Vu la procédure suivante :

Par une requête, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 21 août 2019, 13 juillet 2020 et 13 juillet 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Lidl demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir la décision implicite de rejet née du silence gardé par le Premier ministre sur sa demande, reçue le 23 avril 2019, tendant à l’abrogation des deux derniers alinéas de l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 pris pour l’application des articles 27 et 33 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et fixant les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat ;

2°) d’enjoindre au Premier ministre d’abroger ces dispositions dans un délai de deux mois ;

3°) à titre subsidiaire, de transmettre à la Cour de justice de l’Union européenne une question préjudicielle portant sur la conformité de l’interdiction générale de diffusion de publicité télévisée concernant les opérations commerciales de promotion pour le secteur de la distribution à la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 ;

— la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 ;

— la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

— le décret n° 92-280 du 27 mars 1992 ;

— le décret n° 2003-960 du 7 octobre 2003 ;

— le décret n° 2020-983du 5 août 2020 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Joachim Bendavid, auditeur,

— les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public.

La parole ayant été donnée, après les conclusions, au Cabinet Briard, avocat de la Société Lidl.

Considérant ce qui suit :

1. L’article 8 du décret du 27 mars 1992 pris pour l’application des articles 27 et 33 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et fixant les principes généraux définissant les obligations des éditeurs de services en matière de publicité, de parrainage et de télé-achat dispose, dans sa rédaction issue du décret du 7 octobre 2003 l’ayant modifié  : « Est interdite la publicité concernant, d’une part, les produits dont la publicité télévisée fait l’objet d’une interdiction législative et, d’autre part, les produits et secteurs économiques suivants : / () / – distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national, sauf dans les départements d’outre-mer et les territoires de la Polynésie française, des îles Wallis et Futuna, dans la collectivité départementale de Mayotte et en Nouvelle-Calédonie. / Au sens du présent décret, on entend par opération commerciale de promotion toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts ». La société Lidl demande l’annulation de la décision implicite du 23 juin 2019 par laquelle le Premier ministre a refusé d’abroger ces dispositions, qui interdisent la publicité télévisée concernant le secteur de la distribution pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire métropolitain.

2. Lorsqu’il est saisi de conclusions aux fins d’annulation du refus d’abroger un acte réglementaire, le juge de l’excès de pouvoir est conduit à apprécier la légalité de l’acte réglementaire dont l’abrogation a été demandée au regard des règles applicables à la date de sa décision.

3. La société requérante soutient, en premier lieu, que les dispositions dont elle a demandé l’abrogation méconnaissent les dispositions de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

4. Il ressort toutefois de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que, pour déterminer si des dispositions nationales qui prévoient l’interdiction d’une pratique commerciale sont susceptibles de relever du champ d’application de cette directive, il incombe aux juridictions nationales, seules compétentes pour se prononcer sur l’interprétation du droit interne, de rechercher à titre liminaire si les dispositions en litige poursuivent effectivement des finalités tenant à la protection des consommateurs.

5. Or il ressort des pièces du dossier que la finalité de l’interdiction de publicité que prévoient les dispositions du décret du 27 mars 1992 dont l’abrogation était demandée par la société Lidl était, dès l’origine, eu égard à sa portée, non de protéger le consommateur, mais de contribuer à la sauvegarde du pluralisme des médias et, en particulier, à l’équilibre économique et à l’indépendance de la radio et de la presse écrite, en leur réservant une part des recettes tirées de la publicité pour certaines opérations de promotion commerciale dans la grande distribution, ainsi que l’établit notamment la circonstance que cette interdiction ne couvre qu’une partie du territoire national et ne concerne que certains modes de publicité. Il ressort également des pièces du dossier que cette finalité n’a pas changé à la date de la présente décision, ainsi qu’en atteste notamment le rapport au Premier ministre accompagnant le décret du 7 octobre 2003 mentionné ci-dessus, ou les éléments rendus publics par le Gouvernement à l’occasion de la consultation publique sur la simplification des règles relatives à la publicité télévisée, en août 2017, qu’aucun élément postérieur à cette date n’a remis en cause. Par suite, le moyen tiré de ce que le refus d’abroger les dispositions litigieuses méconnaît les dispositions de la directive du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales est inopérant.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « () les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation () ». Aux termes du premier alinéa de l’article 57 du même traité : « Au sens des traités, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes ».

7. Les dispositions litigieuses ayant pour effet d’interdire la publicité télévisée au profit des annonceurs établis, non seulement en France, mais également dans d’autres Etats-membres, elles sont par suite, en ce qu’elles limitent la possibilité pour de tels annonceurs de bénéficier de prestations de diffusion de publicité télévisée, de nature à constituer une entrave à leur accès au marché français.

8. Toutefois, d’une part, la préservation du pluralisme des médias, à laquelle les dispositions litigieuses ont pour objet de concourir, est au nombre des raisons impérieuses d’intérêt général de nature à justifier des restrictions à la libre prestation de services. D’autre part, en se bornant à soutenir que l’interdiction litigieuse ne s’étend pas à la publicité en ligne et qu’elle ne concerne qu’une partie seulement de la publicité pour le secteur de la distribution, la requérante n’établit pas qu’elle ne saurait être regardée comme adaptée à l’objectif qu’elle poursuit, lequel consiste, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, à favoriser l’accès à la ressource publicitaire des éditeurs de radio et de presse écrite, dont la situation économique est, ainsi qu’il ressort des pièces du dossier, fragile. La circonstance, invoquée par la requérante, que les ressources publicitaires de la presse écrite auraient diminué malgré l’interdiction posée par ce décret, ne saurait, à cet égard, établir que les dispositions litigieuses ne seraient plus, à la date de la présente décision, proportionnées à l’objectif poursuivi. Par suite, le moyen tiré de ce que le refus d’abrogation attaqué méconnaît les articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doit être écarté.

9. En troisième lieu, les dispositions litigieuses étant applicables à l’ensemble des éditeurs de services, sans distinction, notamment, de leur nationalité, le moyen tiré de ce que le refus d’abrogation attaqué méconnaîtrait le principe de non-discrimination ne peut qu’être écarté.

10. Enfin, le moyen tiré de l’atteinte au droit de la concurrence n’est pas assorti des précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé.

11. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle, que la société Lidl n’est pas fondée à demander l’annulation du refus d’abrogation qu’elle attaque. Sa requête doit par suite être rejetée, y compris, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’injonction et celles qu’elle présente au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société Lidl est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Lidl, au Premier ministre et à la ministre de la culture

Délibéré à l’issue de la séance du 17 décembre 2021 où siégeaient : M^me Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; M. B G, M. Fabien Raynaud, présidents de chambre ; M. L C, M^me E K, M. D I, M. A J et M^me Bénédicte Fauvarque-Cosson, conseillers d’Etat et M. Joachim Bendavid, auditeur-rapporteur.

Rendu le 29 décembre 2021.

La président :

Signé : M^me Christine Maugüé

Le rapporteur :

Signé : M. Joachim Bendavid

La secrétaire :

Signé : M^me H F