Vu la procédure suivante :

La société civile immobilière (SCI) Les Hameaux de Mucchiatana a demandé au tribunal administratif de Bastia de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos de 2011 à 2013. Par un jugement n° 1800342 du 3 novembre 2020, ce tribunal a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 20MA04837 du 14 avril 2002, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par la société Les Hameaux de Mucchiatana contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 14 juin et 13 septembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Les Hameaux de Mucchiatana demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Alexandre Lapierre, maître des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M^me Karin Ciavaldini, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Duhamel – Rameix – Gury – Maître, avocat de la société Les Hameaux de Mucchiatana ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société civile immobilière (SCI) Les Hameaux de Mucchiatana a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos de 2011 à 2013 à l’issue de laquelle l’administration fiscale a remis en cause comme injustifiées dans leur principe et leur montant, d’une part, des sommes inscrites au passif du bilan de clôture de l’exercice clos en 2013 comme correspondant à des emprunts contractés auprès de la société Corinvest, qu’elle a réintégrées aux résultats de l’exercice clos en 2011 par l’effet de la correction symétrique des bilans, d’autre part, des dettes inscrites au passif du bilan de clôture des exercices clos en 2011, 2012 et 2013 comme correspondant aux intérêts dus au titre de ces emprunts. La société Les Hameaux de Mucchiatana a en conséquence été assujettie à des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos de 2011 à 2013. Elle se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 14 avril 2002 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel qu’elle avait formé contre le jugement du tribunal administratif de Bastia ayant rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge.

2. Aux termes de l’article 38 du code général des impôts : « () 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. () / 4 bis. Pour l’application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de l’exercice, l’actif net d’ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. / Les dispositions du premier alinéa ne s’appliquent pas lorsque l’entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l’ouverture du premier exercice non prescrit () ». En application de ces dispositions, les erreurs ou omissions qui entachent les écritures comptables retracées au bilan de clôture d’un exercice ou d’une année d’imposition qui entraînent une sous-estimation ou une surestimation de l’actif net de l’entreprise peuvent, à l’initiative du contribuable qui les a involontairement commises ou à celle de l’administration exerçant son droit de reprise, être réparées dans ce bilan. Lorsque les mêmes erreurs ou omissions se retrouvent dans les écritures de bilan des exercices antérieurs telles que retenues pour la détermination du résultat fiscal, elles doivent y être symétriquement corrigées, pour autant que l’administration n’établisse pas qu’elles revêtent, pour le contribuable qui les invoque, un caractère délibéré. Ces corrections ne peuvent toutefois affecter le bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit, à moins que le contribuable n’apporte la preuve que les écritures correspondantes procèdent d’erreurs ou omissions commises au cours d’un exercice clos plus de sept ans avant l’ouverture du premier exercice non prescrit, dont l’administration n’établit pas qu’elles auraient revêtu un caractère délibéré.

3. Pour écarter la demande de la société requérante tendant au bénéfice de l’exception au principe de l’intangibilité du bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit prévue par les dispositions précitées du 4 bis de l’article 38 du code général des impôts, la cour administrative d’appel s’est fondée sur ce que celle-ci ne justifiait pas de la réalité, de l’ancienneté et du montant des dettes dont elle se prévalait, ce dont elle a déduit qu’elle n’était pas fondée à soutenir que ses écritures en litige trouveraient leur origine dans de simples erreurs ou omissions non délibérées intervenues plus de sept ans avant l’ouverture du premier exercice non prescrit. En statuant ainsi, alors qu’il n’était pas contesté que l’erreur consistant à inscrire ces dettes au passif du bilan satisfaisait à la condition d’antériorité posée par la loi, sans rechercher si l’administration apportait la preuve du caractère délibéré de cette erreur, la cour a méconnu la règle rappelée au point 2.

4. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de son pourvoi, que la société Les Hameaux de Mucchiatana est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.

5. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Les Hameaux de Mucchiatana, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt du 14 avril 2022 de la cour administrative d’appel de Marseille est annulé.

Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Marseille.

Article 3 : L’Etat versera à la société Les Hameaux de Mucchiatana une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société civile immobilière Les Hameaux de Mucchiatana et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré à l’issue de la séance du 5 juin 2023 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Pierre Collin, M. Stéphane Verclytte, présidents de chambre ; M. Jonathan Bosredon, M. Hervé Cassagnabère, M. Christian Fournier, M. Frédéric Gueudar Delahaye, M^me Françoise Tomé, conseillers d’Etat et M. Alexandre Lapierre, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteur.

Rendu le 15 juin 2023.

Le président :

Signé : M. Rémy Schwartz

Le rapporteur :

Signé : M. Alexandre Lapierre

La secrétaire :

Signé : M^me Magali Méaulle