Vu la procédure suivante :

La société Echo 5 a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de l’année 2014 et du mois de novembre 2015. Par un jugement n° 1704851 du 20 novembre 2018, le tribunal administratif l’a déchargée, à son article 1er, des rappels au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2014 et a rejeté le surplus de ses conclusions aux fins de décharge.

Par un arrêt n° 19LY00541 du 16 juin 2022, la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté l’appel que le ministre de l’économie, des finances et de la relance avait formé contre l’article 1er de ce jugement du 20 novembre 2018.

Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés les 12 août 2022 et 19 septembre 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande au Conseil d’Etat d’annuler cet arrêt.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Bruno Delsol, conseiller d’Etat,

— les conclusions de M^me Esther de Moustier, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL cabinet Briard, avocat de la société Echo 5 ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Echo 5, qui exerce une activité de marchand de biens, a acquis en 2011 à Reyrieux (Ain) un bien immobilier comprenant des constructions et composé de plusieurs parcelles. En 2014, elle a revendu quatre terrains à bâtir issus de divisions de cette propriété. Elle a placé ces cessions, pour leur assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée, sous le régime de la marge prévu par l’article 268 du code général des impôts. A la suite d’une vérification de comptabilité, l’administration, estimant que ces terrains n’avaient pas été acquis par l’intéressée en qualité de terrains à bâtir, a remis en cause l’application de ce régime et a mis à la charge de la société des rappels de taxe sur la valeur ajoutée. Par un arrêt du 18 mars 2021, la cour administrative d’appel de Lyon, avant de statuer sur l’appel formé par le ministre de l’action et des comptes publics contre trois jugements du 20 novembre 2018 du tribunal administratif de Lyon et notamment celui par lequel, à la demande de la société Echo 5, cette juridiction avait prononcé au bénéfice de cette société la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2014, a saisi la Cour de justice de l’Union européenne de questions préjudicielles relatives à l’interprétation de l’article 392 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée, auxquelles il a été répondu par une ordonnance C-191/21 du 10 février 2022 de la 7ème chambre de cette Cour. Le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 16 juin 2022 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté l’appel qu’il a formé contre l’article 1er du jugement du 20 novembre 2018 du tribunal administratif de Lyon faisant droit à la demande formulée par la société Echo 5 de décharge des rappels de TVA au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2014.

2. Le I de l’article 257 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la période d’imposition en litige, prévoit que les opérations concourant à la production ou à la livraison d’immeubles, lesquelles comprennent les livraisons à titre onéreux de terrains à bâtir, sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée. En vertu du b du 2 de l’article 266 du même code, l’assiette de la taxe est en principe constituée par le prix de cession. L’article 392 de la directive du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée dispose toutefois que : « Les Etats membres peuvent prévoir que, pour les livraisons de bâtiments et de terrains à bâtir achetés en vue de la revente par un assujetti qui n’a pas eu droit à déduction à l’occasion de l’acquisition, la base d’imposition est constituée par la différence entre le prix de vente et le prix d’achat ». L’article 268 du code général des impôts, pris pour la transposition de ces dispositions, prévoit que : " S’agissant de la livraison d’un terrain à bâtir (), si l’acquisition par le cédant n’a pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, la base d’imposition est constituée par la différence entre : / 1° D’une part, le prix exprimé et les charges qui s’y ajoutent ; / 2° D’autre part, selon le cas : / a) soit les sommes que le cédant a versées, à quelque titre que ce soit, pour l’acquisition du terrain ou de l’immeuble ; / b) soit la valeur nominale des actions ou parts reçues en contrepartie des apports en nature qu’il a effectués () ".

3. Par l’ordonnance C-191/21 du 10 février 2022, mentionnée au point 1, la Cour de justice de l’Union européenne, en réponse aux questions dont la cour administrative d’appel de Lyon l’avait saisie à titre préjudiciel dans la présente affaire, a dit pour droit que l’article 392 de la directive du 28 novembre 2006 doit être interprété en ce sens qu’il exclut l’application du régime de taxation sur la marge à des opérations de livraison de terrains à bâtir lorsque ces terrains acquis bâtis sont devenus, entre le moment de leur acquisition et celui de leur revente par l’assujetti, des terrains à bâtir, mais qu’il n’exclut pas l’application de ce régime à des opérations de livraison de terrains à bâtir lorsque ces terrains ont fait l’objet, entre le moment de leur acquisition et celui de leur revente par l’assujetti, de modifications de leurs caractéristiques telles qu’une division en lots.

4. Il résulte également des dispositions de l’article 268 du code général des impôts, lues à la lumière de celles de la directive du 28 novembre 2006 dont elles ont pour objet d’assurer la transposition, que les règles de calcul dérogatoires de la taxe sur la valeur ajoutée qu’elles prévoient s’appliquent aux opérations de cession de terrains à bâtir qui ont été acquis en vue de leur revente et ne s’appliquent donc pas à une cession de terrains à bâtir qui, lors de leur acquisition, avaient le caractère d’un terrain bâti, notamment quand le bâtiment qui y était édifié a fait l’objet d’une démolition de la part de l’acheteur-revendeur ou quand le bien acquis a fait l’objet d’une division parcellaire en vue d’en céder séparément des parties ne constituant pas le terrain d’assiette du bâtiment ou encore quand les parcelles, quoique ayant déjà fait l’objet d’une autorisation de division, ou d’une division effective, lors de l’acquisition, avaient, au regard des indications figurant dans l’acte de vente, été vendues non comme terrain à bâtir, mais comme terrain bâti, ensemble avec la parcelle sur laquelle était édifié un bâtiment.

5. En se fondant, pour juger que les terrains à bâtir objets des cessions en litige avaient été acquis en cette même qualité par la SARL Echo 5 auprès de leurs anciens propriétaires et que cette société pouvait en conséquence appliquer aux ventes en litige le régime, prévu à l’article 268 du code général des impôts, de taxe sur la valeur ajoutée sur la marge, sur les circonstances que la division parcellaire dont ces terrains procédaient figurait dans l’acte de vente et qu’en vertu du plan local d’urbanisme alors applicable, pouvaient être autorisées des constructions sur ces parcelles qui en étaient à leur date d’acquisition dépourvues, alors qu’elle avait constaté que l’acte de vente par lequel la SARL Echo 5 a acquis le bien immobilier en litige ne visait qu’une « propriété bâtie » sans faire explicitement état de la vente de terrains à bâtir portant sur des parcelles nues existantes, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit.

6. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.

7. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font alors obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

— -------------

Article 1er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon du 16 juin 2022 est annulé.

Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Lyon.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Echo 5 au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à la société Echo 5.

Délibéré à l’issue de la séance du 13 mars 2024 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, M^me Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Olivier Yeznikian, M^me Rozen Noguellou, M. Nicolas Polge, M. Vincent Daumas, conseillers d’Etat : M. Jérôme Goldenberg, conseiller d’Etat en service extraordinaire et M. Bruno Delsol, conseiller d’Etat-rapporteur.

Rendu le 2 avril 2024.

Le président :

Signé : M. Jacques-Henri Stahl

Le rapporteur :

Signé : M. Bruno Delsol

La secrétaire :

Signé : M^me Claudine Ramalahanoharana