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dans l’affaire 14/83, Sabine von Colson et Elisabeth Kamann étaient candidates à deux postes d’assistant social à pourvoir dans un établissement pénitentiaire de Rhénanie de Nord-Westphalie. Quoique classées en tête par le conseil des assistants sociaux, elles ont été rétrogradées par l’administration responsable qui leur a préféré finalement deux candidats de sexe masculin; selon le tribunal du travail de Hamm, l’attitude de l’administration compétente révélerait sans ambiguïté que les deux. candidates ont été discriminées en raison de leur sexe;

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c’est à la même conclusion que le tribunal du travail de Hambourg aboutit dans le cadre du recours introduit par Dorit Harz: c’est précisément en tant que femme que l’entreprise Deutsche Tradax GmbH a exclu cette dernière de l’emploi qu’elle postulait en raison de certaines particularités qu’il aurait présentées.

1.

La violation du principe de l’égalité de traitement des travailleurs féminins et masculins en matière d’accès à l’emploi, tel qu’il est énoncé par la directive 76/207,

2.

La directive 76/207, et plus particulièrement les articles 1 à 3, est-elle directement applicable (14/83, question 6, et 70/83, question 5)?

1.

L’extension exacte de la compétence étatique de mise en œuvre s’apprécie donc en fonction du résultat à atteindre: c’est la solution que vous aviez adoptée dans l’arrêt Lee où il s’agissait de déterminer si la directive 72/159 concernant la modernisation des exploitations agricoles ( 2 ) obligeait les États membres à ouvrir un recours juridictionnel à l’égard des décisions administratives relatives aux avantages qui en résultaient ( 3 ). D’une façon générale, il convient d’examiner le cadre tracé par la directive pour définir la consistance exacte de l’obligation de résultat imposée à l’État membre et, par conséquent, la latitude d’appréciation discrétionnaire dont il dispose dans la mise en œuvre de cette dernière.

2.

Transposons cette démarche à la directive 76/207: elle a pour finalité «la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail». Cet objectif est repris par l’article 1, tandis que l’article 2 définit le principe de l’égalité de traitement et ses limites. Les articles 3 à 8 permettent de cerner la portée du principe ainsi défini qui revêt une double signification:

Aucune des dispositions de la directive ne prévoit donc expressément l’obligation pour les États membres d’assortir le non-respect du principe de l’égalité de traitement d’une sanction quelle qu’elle soit et, a fortiori, d’une sanction d’une nature particulière. Seuls les articles 6 et 7 laissent supposer que cette violation ne restera pas sans sanction nationale; cependant, l’ouverture d’un droit de recours juridictionnel et l’exigence d’une protection du requérant ne préjugent pas du choix définitif du type de sanctions à adopter.

3.

De cette analyse, nous tirons une double conclusion:

1.

S’agissant de l’égalité de traitement entre hommes et femmes, vous avez constaté, dans l’arrêt 61/81, que la directive 75/117 du 10 février 1975 avait pour finalité de réaliser le principe de l’égalité de rémunération entre les travailleurs féminins et masculins figurant à l’article 119 du traité ( 12 ), pour en déduire «qu’il revient en premier lieu aux États membres d’assurer l’application de ce principe par le moyen de dispositions législatives, réglementaires et administratives adéquates, de telle manière que tous les travailleurs de la Communauté puissent bénéficier d’une protection en ce domaine» ( 13 ).

Dans la même affaire vous vous êtes référés ( 14 ) à l’article 6 de la directive en cause qui stipule que les États membres

«prennent, conformément à leurs situations nationales et à leurs systèmes juridiques, les mesures nécessaires pour garantir l’application du principe de l’égalité des rémunérations. Ils s’assurent de l’existence de moyens efficaces permettant de veiller au respect de ce principe».

Vous en avez conclu que la législation du Royaume-Uni qui laissait à l’employeur la faculté de s’opposer à tout système de classification professionnelle, empêchant ainsi un travailleur d’établir l’équivalence du travail effectué en vue de l’application du principe de l’égalité des rémunérations, n’était pas conforme aux objectifs de la directive. Dans cette espèce, l’omission du Royaume-Uni compromettait l’effectivité même du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs féminins et masculins.

Certes, la directive 76/207 ne comporte pas de disposition analogue à l’article 6 de la directive 75/117, mais elle exige néanmoins que les États prennent toutes les «mesures nécessaires» pour exécuter la directive: les mesures nationales ayant pour fonction de transposer une directive doivent servir la réalisation effective de l’obligation de résultat imposée à l’État membre ( 15 ). Il est clair à cet égard que l’effet utile du principe même de l’égalité de traitement tel qu’il résulte de l’article 119 CEE en dépend. Il nous semble possible de préciser encore l’étendue de l’obligation dont les États membres sont ainsi redevables.

2.

D’une façon plus générale, si l’on abandonne un instant la mise en œuvre de l’article 119 CEE, le renvoi au droit interne n’est en effet pas sans limites.

En matière de restitution des sommes indues, vous avez considéré dans l’affaire Fromme que

«l’application du droit national ne doit pas porter atteinte à la portée ni à l’efficacité du droit communautaire en rendant la récupération des sommes irrégulièrement octroyées pratiquement impossible».

pas plus qu’elle ne doit la soumettre

«à des conditions ou à des modalités moins favorables que celles qui s’appliquent aux procédures similaires de nature purement interne et les autorités nationales doivent procéder, en la matière, avec la même diligence que celle dont elles usent dans la mise en oeuvre des législations nationales correspondantes, de manière à éviter toute atteinte à l’efficacité du droit communautaire».

Enfin, en imposant de telles limites au renvoi, vous avez jugé,

«en ce qui concerne les rapports avec les procédures visant à trancher des litiges du même type, mais purement nationaux, que l’application du droit national en vertu du renvoi doit se faire de façon non discriminatoire par rapport à ces procédures» ( 16 ).

Il ressort de cette décision, qui synthétise votre jurisprudence, une triple exigence, comme l’a souligné l’avocat général VerLoren van Themaat ( 17 ):

En résumé, elles doivent, tout en étant neutres à l’égard du droit communautaire, être aussi efficaces que les règles nationales de mise en oeuvre et non discriminatoires pour les ressortissants communautaires. Ces conditions cumulatives précisent les contours des obligations qui s’imposent à l’État membrechaque fois que le droit communautaire lui laisse une certaine latitude d’appréciation dans l’exécution des règles communautaires. On ne sera donc pas surpris que votre Cour en ait fait une application particulièrement nette au cas des sanctions dont un État membre est susceptible d’assortir la violation des formalités administratives de contrôle des étrangers.

3.

Les États membres ont en effet conservé, en matière de libre circulation des personnes, leur pouvoir de contrôler la présence sur leur territoire de ressortissants étrangers ( 19 ). A ce titre, ils peuvent notamment leur imposer le respect des formalités administratives que prescrit la directive 68/360 du Conseil «relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des travailleurs des États membres et de leur famille à l’intérieur de la Communauté» ( 20 ) telles que la possession de certains documents d’identité ou de séjour ( 21 ) ou l’obligation d’information prévue par l’article 8, paragraphe 2 ( 22 ). Cependant, s’il en découle la faculté pour les États membres de prévoir des sanctions pour la violation des prescriptions nationales adoptées en conformité avec la directive, ils ne sauraient pour autant établir n’importe quelle sanction: celles-ci doivent en effet être «comparables à celles qui s’appliquent à des infractions nationales de même importance» et proportionnées à la nature de l’infraction commise de manière à ne pas entraver le principe de la libre circulation des personnes ( 23 ).

Les sanctions nationales ainsi établies par les États membres ont pour fonction de garantir le respect des prescriptions administratives permettant de contrôler la régularité de la présence, de la circulation et de l’établissement sur leur territoire des ressortissants communautaires non nationaux. Si l’on transpose à ce domaine la triple exigence relevée précédemment, on dira que l’efficacité de ces sanctions est doublement limitée:

Cette interprétation — sanction efficace si proportionnée et équivalente à une sanction nationale — s’explique par la considération suivante: les formalités auxquelles la directive 68/360 assujettit les travailleurs migrants constituent un aménagement nécessaire du principe fondamental de leur libre circulation; le pouvoir de contrôle ainsi reconnu aux États membres doit en conséquence être interprété de manière particulièrement stricte afin d’éviter que ces prescriptions n’aboutissent à rendre impraticables les droits conférés aux ressortissants communautaires par le traité lui-même (articles 7 et 48) ( 24 ).

4.

Par contre, la même interprétation nous conduit à privilégier l’exigence d’efficacité lorsque les sanctions nationales sont destinées à garantir le respect d’un principe fondamental établi par le traité, tel que le principe de l’égalité de traitement entre les travailleurs masculins et féminins ( 25 ). Pour être de nature à assurer l’exécution de l’obligation imposée par le traité et reprise par l’article 2 de la directive 76/207, conformément à l’exigence générale posée par l’article 5, alinéa 1, du traité, ces sanctions doivent être efficaces, c’est-à-dire dissuasives: dans le cas contraire, c’est la double finalité, tant économique que sociale ( 26 ), de l’article 119 qui serait compromise, permettant aux entreprises d’outrepasser sans risque le prescrit communautaire et privant les travailleurs de sexe féminin de la protection qu’ils sont en droit d’attendre en vertu même du traité. Quant à la nature de ces sanctions, elle doit, selon nous, répondre aux deux conditions que vous avez fixées à l’effet contraignant des sanctions assortissant la violation des formalités administratives en matière de libre circulation. L’exigence d’un caractère équivalent et proportionné subsiste en effet, s’agissant de sanctions, mais elle est ici au service de leur efficacité s’agissant de sanctions destinées à garantir le respect d’un principe fondamental de la Communauté. En conséquence, pour être appropriées, les sanctions nationales rattachées par un État membre au non-respect du principe de l’égalité de traitement entre les travailleurs masculins et féminins doivent être

C’est en fonction de ces impératifs que l’on doit apprécier le caractère dissuasif des sanctions prévues par une législation ou une réglementation nationale donnée.

5.

Nous en venons ainsi à l’examen de l’article 611 bis, paragraphe 2, du BGB, objet des présents recours. Devant vous, les requérantes et l’agent du gouvernement allemand se sont, à cet égard, engagés dans un débat contradictoire visant à établir la faculté d’appréciation des juridictions nationales au regard de cette disposition, en particulier la possibilité d’y déroger pour appliquer le droit commun de la réparation en droit civil; la Commission a émis des doutes sur l’efficacité d’une évolution jurisprudentielle de cette nature. Par ailleurs, les parties ont longuement débattu de la nature des sanctions alternatives susceptibles de remplacer la réparation prévue par l’article 611 bis, paragraphe 2, évoquant, d’une part, le droit à la conclusion d’un contrat et, d’autre part, à défaut, une réparation en espèces d’un montant économiquement sensible, sur le fondement de différentes dispositions nationales régissant la matière.

Il ne nous appartient pas, dans le cadre de l’article, 177, de prendre position sur des questions qui relèvent de l’appréciation exclusive des juridictions nationales en tant qu’elles mettent en cause l’application du droit interne. Cependant, à propos des sanctions applicables au non-respect des mesures de contrôle des étrangers, vous avez reconnu au juge national qui serait confronté à l’inadaptation de la législation nationale en matière de sanctions qu’il lui «incombe … de faire usage de la liberté d’appréciation qui lui est réservée en vue d’aboutir à une pénalisation appropriée au caractère et au but des prescriptions communautaires qu’il s’agit de sanctionner» ( 27 ). La même obligation nous paraît s’imposer au juge national qui, à la lumière des critères dégagés par la Cour, constaterait le caractère inadapté des sanctions appliquées à la violation du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes de l’article 119 du traité, tel qu’il est précisé par la directive 76/207.

Compte tenu de ces remarques et de l’ensemble de la jurisprudence relevée précédemment, quelle réponse pouvons-nous donner aux juges nationaux?

On peut, en premier lieu, relever que, dans leurs observations, les parties au principal ont reconnu le caractère non dissuasif de la réparation résultant de l’article 611 bis paragraphe 2, du BGB, dans la mesure où sont présentées des possibilités de sanctions plus lourdes, en nature ou en espèces.

En second lieu, il convient de relever que la réparation du «préjudice de confiance» serait d’autant moins appropriée qu’elle apparaît aléatoire: en effet, Dorit Harz a souligné, sans être contredite, que la finalité de la disposition nationale contestée — indemniser la confiance légitime déçue de la candidate — pourrait n’entraîner aucune réparation si l’employeur avait manifesté clairement son intention de ne pas recruter de candidat féminin.

L’insuffisante efficacité de la réparation du seul préjudice de confiance ressort clairement, en dernier lieu, de l’application à l’article 611 bis, paragraphe 2, des impératifs énoncés ci-dessus. En cours d’audience, l’agent du gouvernement allemand a en effet été amené à préciser que des infractions comparables à une discrimination en raison du sexe commises lors de l’accès à l’emploi, telles que des discriminations raciales ou religieuses notamment, ou encore la fraude ou la corruption à l’embauche, feraient l’objet de sanctions à la fois pénales et civiles, ces dernières consistant en une réparation en nature ou, à défaut, dans le versement de dommages et intérêts substantiels. Une réparation limitée au montant des frais exposés par la candidate discriminée ne serait donc pas de nature à assurer le respect d’un principe aussi fondamental que l’égalité de traitement des travailleurs masculins et féminins, d’ailleurs consacré par la foi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne, dès lors que des infractions comparables font l’objet de sanctions plus dissuasives, proportionnées à la gravité de l’infraction commise.

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le remboursement des frais exposés par une candidate pour répondre à un emploi donné ne constitue pas une réparation propre à assurer le respect du principe de l’égalité de traitement entre les travailleurs masculins et féminins, tel qu’il résulte de l’article 119 du traité et de la directive 76/207, dès lors que la législation ou la réglementation nationale prévoit, pour des infractions comparables, des sanctions plus proportionnées à la gravité de l’infraction commise.