1

Par son pourvoi, Red Bull GmbH demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 30 novembre 2017, Red Bull/EUIPO – Optimum mark (Combinaison des couleurs bleue et argent) (T-101/15 et T-102/15, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2017:852), par lequel celui-ci a rejeté ses recours tendant à l’annulation de deux décisions de la première chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), du 2 décembre 2014 (affaire R 2036/2013-1 et affaire 2037/2013-1), relatives à deux procédures de nullité entre Optimum Mark sp. z o.o. et Red Bull.

2

L’article 4 du règlement (CE) no 40/94, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), intitulé « Signes susceptibles de constituer une marque communautaire », dispose :

« Peuvent constituer des marques communautaires tous signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. »

3

L’article 7 de ce règlement, intitulé « Motifs absolus de refus », énonce :

« 1. Sont refusés à l’enregistrement :

[…]

3. Le paragraphe 1 points b), c) et d) n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. »

4

L’article 15 dudit règlement, intitulé « Usage de la marque communautaire », prévoit :

« 1. Si, dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement, la marque communautaire n’a pas fait l’objet par le titulaire d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou si un tel usage a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans, la marque communautaire est soumise aux sanctions prévues au présent règlement, sauf juste motif pour le non-usage.

2. Sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1 :

[…] »

5

L’article 51 du même règlement, intitulé « Causes de nullité absolue », est libellé comme suit :

« 1. La nullité de la marque communautaire est déclarée, sur demande présentée auprès de l’[EUIPO] ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon :

2. Lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement à l’article 7 paragraphe 1 point b), c) ou d) elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.

[…] »

6

Le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque [de l’Union européenne] (JO 2009, L 78, p. 1), entré en vigueur le 13 avril 2009, a abrogé et remplacé le règlement no 40/94.

7

L’article 4, l’article 7, l’article 15, paragraphe 1, et l’article 52 du règlement no 207/2009 reprennent, en substance, la teneur, respectivement, de l’article 4, de l’article 7, de l’article 15, paragraphes 1 et 2, ainsi que de l’article 51 du règlement no 40/94.

8

Les antécédents du litige, qui figurent aux points 1 à 26 de l’arrêt attaqué, peuvent, pour les besoins de la présente procédure, être résumés de la manière suivante.

9

S’agissant de l’affaire T-101/15, Red Bull a, le 15 janvier 2002, présenté une demande d’enregistrement portant sur la combinaison de deux couleurs en tant que telles, reproduite ci-après :

10

Par une communication du 30 juin 2003, la requérante a fourni des documents supplémentaires afin de prouver le caractère distinctif acquis par l’usage de cette marque. Le 11 octobre 2004, la requérante a produit une description de celle-ci, rédigée comme suit :

« La protection demandée comprend les couleurs bleue (RAL 5002) et argent (RAL 9006). La proportion des couleurs est d’environ 50 % – 50 %. »

11

Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 32 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Boissons énergétiques ».

12

La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 10/2005, du 7 mars 2005. La marque a été enregistrée le 25 juillet 2005, sous le numéro 002534774, avec l’indication de son caractère distinctif acquis par l’usage et la description mentionnée au point 10 du présent arrêt.

13

Le 20 septembre 2013, Optimum Mark a présenté une demande auprès de l’EUIPO visant à faire déclarer la nullité de la marque.

14

À l’appui de sa demande, cette société a fait valoir, d’une part, que la marque ne satisfaisait pas aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, dès lors que sa représentation graphique ne comportait pas un agencement systématique des couleurs, qui les associait de manière prédéterminée et constante, et, d’autre part, que la description de la marque, selon laquelle la proportion entre les deux couleurs composant la marque était « d’environ 50 % – 50 % », était de nature à autoriser de nombreuses combinaisons, de sorte que les consommateurs ne pourraient réitérer avec certitude une expérience d’achat.

15

S’agissant de l’affaire T-102/15, la requérante a, le 1er octobre 2010, présenté une seconde demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’EUIPO, relative à une combinaison de couleurs en tant que telles, ainsi que reproduite au point 9 du présent arrêt et portant sur les mêmes produits que ceux mentionnés au point 11 du présent arrêt.

16

La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires no 48/2011, du 29 novembre 2010.

17

Le 22 décembre 2010, l’examinateur a émis une notification de non-respect des conditions de forme et sollicité en conséquence de la requérante qu’elle précise « les proportions dans lesquelles les deux couleurs seront appliquées (par exemple, dans des proportions égales) et la manière dont celles-ci apparaîtront ».

18

Le 10 février 2011, la requérante a indiqué à l’examinateur que, « [c]onformément à [sa] notification du 22 décembre 2010, [elle] informait l’EUIPO […] du fait que les deux couleurs seront appliquées dans des proportions égales et juxtaposées ».

19

Le 8 mars 2011, cette seconde marque a été enregistrée sur le fondement du caractère distinctif acquis par l’usage, avec l’indication des couleurs « bleu (Pantone 2747 C), argent (Pantone 877 C) » et la description suivante : « Les deux couleurs seront appliquées dans des proportions égales et juxtaposées ».

20

Le 27 septembre 2011, Optimum Mark a présenté une demande auprès de l’EUIPO visant à faire déclarer la nullité de ladite marque en faisant valoir, d’une part, qu’elle ne répondait pas aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 et, d’autre part, que, en raison du fait que le terme « juxtaposées » était susceptible de revêtir plusieurs significations, la description de la marque n’indiquait pas le type d’agencement selon lequel les deux couleurs seraient appliquées sur les produits et n’était donc pas complète, claire et précise par elle-même.

21

Par deux décisions du 9 octobre 2013, la division d’annulation de l’EUIPO a déclaré nulles les deux marques en question (ci-après les « marques litigieuses »), au motif, notamment, qu’elles n’étaient pas suffisamment précises. La division d’annulation s’est en effet fondée sur le fait qu’elles étaient de nature à autoriser de nombreuses combinaisons différentes, ne permettant pas au consommateur d’appréhender et de mémoriser une combinaison particulière qu’il pourrait utiliser pour réitérer, avec certitude, une expérience d’achat.

22

Red Bull a introduit des recours contre ces deux décisions devant la chambre de recours de l’EUIPO.

23

Par deux décisions du 2 décembre 2014 (ci-après les « décisions litigieuses »), la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté ces recours, en considérant, en substance, que la représentation graphique des marques litigieuses, appréciée conjointement avec la description qui les accompagnait, ne satisfaisait pas aux exigences de précision et de durabilité posées par l’arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384), selon lequel les marques consistant en une combinaison de couleurs doivent faire l’objet d’un agencement systématique associant les couleurs de manière prédéterminée et constante. En effet, selon la première chambre de recours de l’EUIPO, les marques litigieuses autorisaient l’agencement de deux couleurs selon de nombreuses combinaisons différentes, produisant une impression d’ensemble très différente.

24

Par requêtes déposées au greffe du Tribunal le 26 février 2015, la requérante a introduit deux recours en annulation contre les décisions litigieuses.

25

À l’appui de ses recours, Red Bull a invoqué deux moyens tirés, pour le premier, de la violation de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 ainsi que des principes de proportionnalité et d’égalité de traitement et, pour le second, de la violation du principe de protection de la confiance légitime.

26

Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté les recours dans leur intégralité.

27

La requérante, soutenue par Marques, demande à la Cour :

28

L’EUIPO demande à la Cour :

29

Optimum Mark demande à la Cour :

30

À l’appui de son pourvoi, la requérante invoque cinq moyens, tirés, le premier, d’une violation des principes d’égalité de traitement et de proportionnalité dans le contexte de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, le deuxième, d’une violation de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, le troisième, d’une violation du principe de confiance légitime, le quatrième, d’une violation du principe de proportionnalité et, enfin, le cinquième, d’une violation de l’article 134, paragraphe 1, et de l’article 135 du règlement de procédure du Tribunal.

31

Par son deuxième moyen, qu’il convient d’analyser en premier lieu, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir interprété de manière erronée l’arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384), ainsi que d’avoir violé l’article 4 et l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009, en ayant jugé que les marques constituées par une combinaison de couleurs doivent systématiquement comporter des précisions sur l’agencement des couleurs dans l’espace et, par suite, en ayant considéré que, en l’espèce, la représentation graphique des marques litigieuses était insuffisamment précise en l’absence d’un tel agencement.

32

Par la première branche de son deuxième moyen, la requérante fait valoir que l’arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384), spécifiquement son point 34, doit, contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal aux points 55, 64, 96, 114 et 119 de l’arrêt attaqué, être interprété dans le contexte spécifique de l’affaire ayant conduit à cet arrêt, qui portait sur une marque consistant en une combinaison de couleurs et dont la description indiquait que ces dernières devaient être exploitées « sous toutes les formes imaginables ». En l’occurrence, en considérant que la simple juxtaposition de couleurs était insuffisante pour constituer une représentation graphique précise et constante, le Tribunal aurait violé la règle selon laquelle une marque doit être considérée telle qu’elle a été déposée, ainsi que la Cour l’a jugé dans l’arrêt du 10 juillet 2014, Apple (C-421/13, EU:C:2014:2070), et aurait ainsi nié la particularité des marques portant sur une combinaison de couleurs, qui est de ne pas présenter de contours.

33

Par la deuxième branche de son deuxième moyen, la requérante critique les points 78 et 89 de l’arrêt attaqué en ce que le Tribunal y a indiqué que les marques consistant en une combinaison de couleurs doivent comporter une description de la représentation graphique, alors que cela a toujours été laissé à la discrétion des parties. En tout état de cause, les marques litigieuses comportaient chacune une description qui n’entrait pas en contradiction avec la représentation graphique et qui ne justifiait ainsi pas qu’elles soient déclarées nulles.

34

Par la troisième branche de son deuxième moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir tenu compte, aux points 65, 66, 69, 71, 72 et 90 de l’arrêt attaqué, de l’usage effectif des marques litigieuses pour établir que leur représentation graphique autorisait une multitude d’agencements, et d’avoir ainsi confondu l’analyse de la représentation graphique et celle du caractère distinctif du signe en cause, alors que, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, et de l’article 15, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, le titulaire d’une marque est en droit d’utiliser cette marque sous différentes variantes et que, ainsi, les marques consistant en une combinaison de couleurs ne sauraient être réduites à un seul agencement figuratif correspondant à la manière dont elles sont effectivement utilisées.

35

L’EUIPO et Optimum Mark concluent au rejet du moyen.

36

S’agissant de la première branche du deuxième moyen, il y a lieu de relever que, en vertu d’une jurisprudence constante de la Cour relative aux règlements nos 40/94 et 207/2009, un signe ne peut être enregistré en tant que marque que s’il fait l’objet par le déposant d’une représentation graphique, conformément à l’exigence figurant à l’article 4 de ces règlements, en ce sens que l’objet et l’étendue de la protection demandée sont clairement et précisément déterminés (voir, en ce sens, arrêt du 27 mars 2019, Hartwall, C-578/17, EU:C:2019:261, point 38 et jurisprudence citée).

37

Lorsque la demande est assortie d’une description verbale du signe, cette description doit contribuer à préciser l’objet et l’étendue de la protection sollicitée au titre du droit des marques et une telle description ne saurait entrer en contradiction avec la représentation graphique d’une marque, ni être de nature à susciter des doutes sur l’objet et l’étendue de cette représentation graphique (voir, en ce sens, arrêt du 27 mars 2019, Hartwall, C-578/17, EU:C:2019:261, points 39 et 40).

38

De plus, au point 33 de l’arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384), la Cour a jugé qu’une représentation graphique de deux ou de plusieurs couleurs qui sont désignées de manière abstraite et sans contour doit comporter un agencement systématique associant les couleurs concernées de manière prédéterminée et constante, et relevé, au point 34 de cet arrêt, que la simple juxtaposition de deux ou de plusieurs couleurs sans forme ni contour ou la mention de deux ou de plusieurs couleurs « sous toutes les formes imaginables » ne présentent pas les caractères de précision et de constance exigées à l’article 4 du règlement no 40/94 (devenu article 4 du règlement no 207/2009). En effet, ainsi que la Cour l’a expliqué au point 35 de cet arrêt, de telles présentations autoriseraient de nombreuses combinaisons différentes qui ne permettraient pas au consommateur d’appréhender et de mémoriser une combinaison particulière qu’il pourrait utiliser pour réitérer, avec certitude, une expérience d’achat, pas plus qu’elles ne permettraient aux autorités compétentes et aux opérateurs économiques de connaître la portée des droits protégés du titulaire de la marque.

39

En l’occurrence, il est constant que les demandes d’enregistrement présentées par Red Bull portaient, l’une et l’autre, sur une combinaison de couleurs bleue et argent en tant que telles.

40

Les deux signes dont la protection était sollicitée au titre du droit des marques étaient reproduits graphiquement sous la forme de deux bandes parallèles verticales accolées l’une à l’autre, chacune d’une surface égale, l’une revêtue de la couleur bleue et l’autre de la couleur argent.

41

Ces représentations graphiques étaient en outre accompagnées de deux descriptions, la première indiquant que la proportion occupée par chacune des deux couleurs était « d’environ 50 % – 50 % », la seconde que les deux couleurs étaient juxtaposées et qu’elles seraient appliquées de façon égale.

42

Le Tribunal, en approuvant les conclusions de la chambre de recours, a, au point 89 de l’arrêt attaqué, constaté que la seule indication des proportions des deux couleurs bleue et argent autorisait l’agencement de ces couleurs selon de nombreuses combinaisons différentes et ne constituait donc pas un agencement systématique associant celles-ci de manière prédéterminée et constante, et conclu que la représentation graphique fournie en l’espèce accompagnée d’une description indiquant uniquement les proportions des deux couleurs ne pouvait pas être considérée comme suffisamment précise et que la marque contestée avait été enregistrée en violation de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009.

43

En ce qui concerne la première demande d’enregistrement, le Tribunal a relevé, au point 90 de l’arrêt attaqué, que le terme « environ » dans la description ne fait que renforcer le caractère imprécis de la présentation graphique qui autorise différents agencements des couleurs en cause.

44

Quant à la seconde demande d’enregistrement, si la requérante avait indiqué que « les deux couleurs [seraient] appliquées dans des proportions égales et juxtaposées », le Tribunal a estimé, au point 62 de l’arrêt attaqué, que cette juxtaposition peut prendre différentes formes donnant lieu à des images ou à des schémas différents, tous respectant des proportions égales.

45

À cet égard, le Tribunal a notamment relevé, au point 65 de l’arrêt attaqué, que le caractère insuffisamment précis des deux représentations graphiques, accompagnées de leur description, est confirmé par le fait que la requérante a accompagné ses demandes d’enregistrement, présentées sur le fondement du caractère distinctif acquis par l’usage des marques litigieuses, d’éléments de preuve qui les reproduisent de manière très différente par rapport à la juxtaposition verticale des deux couleurs apparaissant dans la représentation graphique figurant dans lesdites demandes.

46

À supposer même que les représentations graphiques en cause présentaient un caractère plus précis que celles ayant donné lieu à l’arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384), la requérante n’est pas pour autant fondée à soutenir que le Tribunal a, par son appréciation factuelle selon laquelle il y avait absence d’agencement systématique associant les couleurs concernées de manière prédéterminée et constante, appliqué de manière erronée les principes résultant de cet arrêt.

47

En particulier, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a pu conclure, dans l’arrêt attaqué, que l’enregistrement d’une marque qui autorise une pluralité de reproductions qui ne sont pas déterminées à l’avance ni constantes est incompatible avec l’article 4 du règlement no 207/2009 et l’arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384).

48

De plus, et contrairement à ce que la requérante affirme, exiger d’une marque consistant en une combinaison de couleurs qu’elle présente un agencement systématique associant les couleurs de manière prédéterminée et constante n’est nullement de nature à transformer ce type de marque en marque figurative, dans la mesure où cette exigence n’implique pas que les couleurs soient délimitées par des contours.

49

Enfin, la requérante ne saurait invoquer l’arrêt du 10 juillet 2014, Apple (C-421/13, EU:C:2014:2070), pour soutenir que le Tribunal a erronément jugé que la représentation graphique des marques litigieuses était insuffisamment précise.

50

En effet, l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt concernait une marque portant sur une représentation graphique composée « d’un ensemble de lignes, de contours et de formes », ce qui n’est pas le cas des marques litigieuses, de sorte que la solution retenue dans ledit arrêt ne saurait être transposée au cas d’espèce.

51

Il résulte des éléments qui précèdent que la première branche du deuxième moyen doit être rejetée comme étant non fondée.

52

S’agissant de la deuxième branche du deuxième moyen, il y a lieu de relever que l’argument selon lequel le Tribunal aurait, à tort, aux points 78 et 89 de l’arrêt attaqué, jugé que la représentation graphique d’une marque consistant en une combinaison de couleurs doit systématiquement être accompagnée d’une description relative à l’agencement occupé par chacune des couleurs doit être rejeté comme étant inopérant.

53

En effet, il est constant que les marques litigieuses étaient chacune accompagnée d’une description.

54

Par conséquent, même si la Cour devait accueillir cet argument, cela n’aurait aucun effet sur l’appréciation du pourvoi en l’espèce.

55

S’agissant de la troisième branche du deuxième moyen, il y a lieu de relever que, selon l’article 4 du règlement no 207/2009, peuvent constituer des marques de l’Union européenne tous signes susceptibles d’une représentation graphique, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.

56

Ainsi, un signe doit, pour être enregistré en tant que marque de l’Union européenne, présenter un caractère distinctif, de sorte que puissent être distingués les produits ou les services de l’entreprise en cause de ceux d’autres entreprises.

57

En l’occurrence, les marques litigieuses ont été enregistrées en vertu d’un caractère distinctif acquis par l’usage.

58

Dans cette situation, il était légitime que l’EUIPO puis le Tribunal examinent si les marques litigieuses satisfaisaient aux exigences de l’article 4 du règlement no 207/2009 et, dans le cadre de cet examen, prennent en compte les différentes manifestations de cet usage, en particulier l’usage effectif de ces marques.

59

Eu égard à ce qui précède, il convient de rejeter la troisième branche du deuxième moyen comme étant non fondée et, en conséquence, le deuxième moyen dans son ensemble.

60

Par son premier moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir violé les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité dans le contexte de l’article 4 et de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009.

61

La requérante critique les points 85, 96 et 114 de l’arrêt attaqué, en ce que le Tribunal aurait, à tort, tenu compte de la « nature intrinsèquement moins précise des marques de couleurs en tant que telles », de leur capacité limitée à véhiculer une quelconque signification précise, ainsi que de considérations relatives à la concurrence pour exiger qu’une marque consistant en une combinaison de couleurs présente un agencement systématique de ces couleurs.

62

Selon la requérante, de telles considérations sont étrangères à l’analyse de la représentation graphique d’une marque, de sorte que, en procédant ainsi, le Tribunal a réservé un traitement inégal et disproportionné aux marques consistant en une combinaison de couleurs, au regard des autres types de marques, et les a réduites en de simples marques de couleur figuratives, de motif ou de position.

63

L’EUIPO et Optimum Mark concluent au rejet de ce moyen.

64

Il y a lieu de relever que, aux points 85 à 87 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a pour l’essentiel rappelé que les marques consistant en une combinaison de couleurs doivent présenter un agencement systématique associant les couleurs de manière prédéterminée et constante.

65

En se référant, à cet égard, à « l’impératif de disponibilité des couleurs » dans la vie des affaires, le Tribunal a correctement appliqué la jurisprudence constante de la Cour en vertu de laquelle, au cours de l’examen intervenant à l’occasion de l’enregistrement d’un signe consistant en une combinaison de couleurs, une attention particulière doit être portée au fait de ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé (voir, en ce sens, arrêts du 6 mai 2003, Libertel, C-104/01, EU:C:2003:244, points 54 à 56, et du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, point 41).

66

De plus, ainsi qu’il résulte des points qui précèdent, l’exigence qu’une demande de marque consistant en une combinaison de couleurs prévoit un agencement systématique associant les couleurs de manière prédéterminée et constante apparaît nécessaire pour répondre à la condition de clarté et de précision à laquelle doit satisfaire une marque.

67

Dans ces conditions, le Tribunal, en rappelant cette exigence, n’a porté atteinte ni au principe de proportionnalité ni à celui de l’égalité de traitement.

68

Il convient en conséquence de rejeter le premier moyen comme étant non fondé.

69

Par son troisième moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir violé le principe de protection de la confiance légitime.

70

Par la première branche de son troisième moyen, la requérante fait valoir que, à la suite du prononcé de l’arrêt du 19 juin 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (C-307/10, EU:C:2012:361), qui portait sur la question de la clarté et de la précision de l’identification des produits et des services en matière d’enregistrement de marques, l’arrêt du 16 février 2017, Brandconcern/EUIPO et Scooters India (C-577/14 P, EU:C:2017:122), puis l’arrêt du 11 octobre 2017, EUIPO/Cactus (C-501/15 P, EU:C:2017:750), ont veillé à ce que les effets du premier arrêt, qui allaient à l’encontre d’une pratique constante de l’EUIPO, ne rétroagissent pas et n’affectent pas les marques enregistrées antérieurement à cet arrêt, de sorte que soit préservé le principe de confiance légitime.

71

La requérante précise que, dès lors que, antérieurement à l’arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384), les marques litigieuses étaient considérées par l’EUIPO comme étant valides, les exigences résultant de cet arrêt devraient s’appliquer aux seules marques enregistrées postérieurement audit arrêt.

72

Par la seconde branche de son troisième moyen, la requérante critique les points 100 ainsi que 129 à 144 de l’arrêt attaqué, en ce que le Tribunal s’est abstenu d’apprécier, de manière globale, si l’attitude de l’EUIPO n’avait pas fait naître dans son esprit une confiance légitime quant à la validité des marques litigieuses, dont le caractère distinctif avait été établi sur la base de leur usage.

73

À cet égard, la requérante fait valoir que le Tribunal a considéré qu’il ne pouvait y avoir de confiance légitime sur la base d’assurances données par l’EUIPO non conformes à la législation, alors que, à l’époque, seul l’arrêt du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384), concernait les combinaisons de couleurs « sous toutes les formes imaginables » et que les seuls guides dont disposait la requérante étaient les directives constantes de l’EUIPO, qui considéraient comme valides les marques litigieuses. De plus, selon la requérante, c’est à tort que le Tribunal, au point 100 de l’arrêt attaqué, s’est uniquement référé à une directive de l’EUIPO postérieure à l’année 2016, alors que les directives antérieures contenaient des indications de nature à considérer comme valides les marques litigieuses et, aux points 141 et 142 de l’arrêt attaqué, considéré qu’elle ne pouvait pas s’appuyer sur des arrêts rendus par les juridictions de l’Union fondés uniquement sur l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. La requérante critique encore les points 126, 134, 135 et 138 de l’arrêt attaqué en ce que le Tribunal y aurait estimé que la pratique de l’EUIPO relative aux marques consistant en une combinaison de couleurs était illégale.

74

L’EUIPO conclut à l’irrecevabilité de ce moyen. En effet, s’agissant de la première branche de celui-ci, la requérante n’aurait pas, au cours de la procédure devant le Tribunal, invoqué le bénéfice de l’arrêt du 16 février 2017, Brandconcern/EUIPO et Scooters India (C-577/14 P, EU:C:2017:122). Quant à la seconde branche de ce moyen, relative au principe de confiance légitime, les arguments développés par la requérante constitueraient de simples affirmations.

75

Optimum Mark considère que ce moyen est non fondé.

76

S’agissant de la première branche du troisième moyen, il y a lieu de constater que, dans la requête qu’elle a introduite devant le Tribunal, la requérante a développé, au point 85 de celle-ci, une argumentation fondée en substance sur la jurisprudence résultant de l’arrêt du 16 février 2017, Brandconcern/EUIPO et Scooters India (C-577/14 P, EU:C:2017:122). Dans ces conditions, la requérante ne saurait être regardée comme se prévalant d’un élément nouveau qui n’aurait pas été soumis à l’appréciation du Tribunal.

77

S’agissant de la seconde branche de ce moyen, l’ensemble des arguments développés par la requérante sont destinés à étayer le fait qu’elle serait en droit de se prévaloir d’une violation du principe de confiance légitime, ce qui, en soi, n’est pas une cause d’irrecevabilité.

78

Par suite, ce moyen est recevable dans son ensemble.

79

S’agissant de la seconde branche de ce moyen, qu’il convient d’examiner en premier lieu, en vertu d’une jurisprudence constante de la Cour, le droit de se prévaloir du principe de confiance légitime s’étend à tout justiciable dans le chef duquel une institution a fait naître des espérances fondées. Nul ne peut invoquer une violation de ce principe en l’absence d’assurances précises, inconditionnelles et concordantes que lui aurait fournies une autorité compétente de l’Union (arrêts du 22 septembre 2011, Bell & Ross/OHMI, C-426/10 P, EU:C:2011:612, point 56 et jurisprudence citée, ainsi que du 14 juin 2016, Marchiani/Parlement, C-566/14 P, EU:C:2016:437, point 77).

80

En l’occurrence, aucun des arguments développés par la requérante n’est susceptible d’établir l’existence d’une violation du principe de confiance légitime par l’EUIPO et, par suite, l’existence d’une erreur de droit commise par le Tribunal.

81

En effet, en se bornant à mettre en avant une « combinaison de facteurs » dont l’appréciation d’ensemble serait de nature à lui donner la possibilité d’invoquer un tel principe, la requérante ne s’est, en réalité, prévalue d’aucun acte positif émanant de l’EUIPO de nature à lui donner des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, que les marques litigieuses étaient insusceptibles d’être annulées.

82

À cet égard, il y a lieu de relever, premièrement, que la requérante n’invoque aucun développement précis d’une directive de l’EUIPO selon lequel ce dernier aurait informé le public qu’il considérait qu’il n’était pas nécessaire qu’une marque consistant en une combinaison de couleurs comporte un agencement systématique associant ces couleurs de manière prédéterminée et constante. Deuxièmement, ainsi que l’a relevé le Tribunal au point 132 de l’arrêt attaqué, le fait que l’examinateur de l’EUIPO a sollicité des précisions supplémentaires sur les marques litigieuses ne saurait être considéré comme constituant une assurance précise et inconditionnelle donnée par l’EUIPO à la requérante quant au caractère suffisamment précis des représentations graphiques de ces marques. Au contraire, le comportement de l’examinateur signalait plutôt que, de l’avis de l’EUIPO, ces signes manquaient de précision suffisante pour pouvoir satisfaire aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009. Troisièmement, le fait que les marques litigieuses ont été initialement enregistrées par l’EUIPO n’était pas de nature à lier l’EUIPO pour l’avenir, dans la mesure où, ainsi que l’a relevé en substance le Tribunal au point 133 de l’arrêt attaqué, l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à ce que cette dernière soit déclarée nulle si cet enregistrement a été effectué en violation d’un des motifs absolus de refus prévus à l’article 7 de ce règlement. Une interprétation contraire aurait pour effet de priver de toute portée les dispositions de l’article 52 du règlement no 207/2009.

83

Dès lors, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a pu conclure que l’EUIPO n’avait pas donné à la requérante des assurances précises, inconditionnelles et concordantes que les descriptions fournies par celle-ci satisfaisaient aux exigences prévues à l’article 4 du règlement no 207/2009.

84

Ce n’est donc qu’à titre surabondant que le Tribunal a affirmé, au point 134 de l’arrêt attaqué, que, à supposer même que les renseignements fournis par l’examinateur de l’EUIPO puissent être qualifiés d’assurances précises et inconditionnelles, de telles assurances, qui n’étaient pas conformes aux dispositions applicables, ne pouvaient pas fonder une confiance légitime. Il s’ensuit que le grief dirigé par la requérante contre cet argument, qui n’a été énoncé qu’à titre surabondant, est inopérant.

85

Il convient d’ajouter que, contrairement à ce que soutient la requérante, le Tribunal n’a pas davantage commis d’erreur de droit, en jugeant, au point 142 de l’arrêt attaqué, que le fait pour le juge de l’Union de se prononcer sur le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, ne suppose pas nécessairement que celle-ci soit réputée conforme à l’article 4 dudit règlement. En effet, l’examen du caractère distinctif par l’EUIPO ou par le juge de l’Union n’implique pas que l’exigence relative aux conditions de clarté et de précision d’une marque soit déjà satisfaite.

86

Dès lors que ces éléments sont à eux seuls suffisants pour établir que la requérante n’est pas fondée à invoquer le bénéfice du principe de confiance légitime, il y a lieu d’écarter l’argument relatif à la référence faite par le Tribunal à la directive de l’EUIPO postérieure à l’année 2016 comme étant inopérant.

87

Dans ces conditions, la seconde branche du troisième moyen doit être rejetée comme étant non fondée.

88

S’agissant de la première branche de ce moyen, il suffit de relever que l’arrêt du 16 février 2017, Brandconcern/EUIPO et Scooters India (C-577/14 P, EU:C:2017:122), et l’arrêt du 11 octobre 2017, EUIPO/Cactus (C-501/15 P, EU:C:2017:750), ne sont pas transposables à la présente affaire, dès lors que, ainsi que l’a souligné l’EUIPO, d’une part, les affaires ayant donné lieu à ces arrêts ne concernaient pas un motif absolu de nullité, d’autre part, que lesdits arrêts sont intervenus alors que l’arrêt du 19 juin 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (C-307/10, EU:C:2012:361), avait infirmé une pratique de l’EUIPO qui avait été auparavant détaillée dans une de ses communications.

89

Or, la présente espèce concerne un cas de nullité absolue et est intervenue, ainsi qu’il a été rappelé au point 81 du présent arrêt, sans que les parties se conforment à des indications précises et concordantes développées par l’EUIPO dans l’une de ses communications.

90

Il convient ainsi de rejeter la première branche de ce moyen comme étant non fondée et, en conséquence, le troisième moyen dans son ensemble comme étant non fondé.

91

Par son quatrième moyen, la requérante fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé le principe de proportionnalité en n’examinant pas le caractère disproportionné des décisions litigieuses et en ne l’autorisant pas à clarifier la description des marques litigieuses pour éviter qu’elles soient déclarées nulles.

92

La requérante convient que les articles 43 et 48 du règlement no 207/2009 ne permettent pas en principe de modifier une marque et son objet une fois celle-ci enregistrée. Il demeure que, s’agissant des marques litigieuses, les descriptions qui les concernent ont été rajoutées postérieurement à leur dépôt. Ainsi, conformément aux points 37 et 38 de l’arrêt du 6 mai 2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244), cette défaillance pourrait être comblée par l’ajout des précisions requises, ce qui a été en pratique permis par la communication no 6/03 du président de l’EUIPO, du 10 novembre 2003.

93

L’EUIPO et Optimum Mark concluent au rejet de ce moyen.

94

Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, un moyen présenté pour la première fois dans le cadre du pourvoi devant la Cour doit être rejeté comme irrecevable. En effet, permettre à une partie de soulever pour la première fois devant la Cour un moyen qu’elle n’a pas soulevé devant le Tribunal reviendrait à lui permettre de saisir la Cour, dont la compétence en matière de pourvoi est limitée, d’un litige plus étendu que celui dont a eu à connaître le Tribunal. Dans le cadre d’un pourvoi, la compétence de la Cour est donc limitée à l’examen de l’appréciation par le Tribunal des moyens qui ont été débattus devant lui (ordonnance du 13 novembre 2018, Toontrack Music/EUIPO, C-48/18 P, non publiée, EU:C:2018:895, point 42 et jurisprudence citée).

95

En l’occurrence, et alors que la requérante fonde son moyen sur la prétendue violation par le Tribunal du principe de proportionnalité, il y a lieu de relever que celle-ci, dans sa requête devant le Tribunal, a sollicité la possibilité de réviser les marques litigieuses en se fondant non sur le principe de proportionnalité, mais sur le principe de la confiance légitime.

96

Le quatrième moyen du pourvoi constituant ainsi un moyen nouveau, il y a lieu de le rejeter comme étant irrecevable.

97

Par son cinquième moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir violé les articles 134 et 135 de son règlement de procédure en la condamnant aux entiers dépens.

98

Au soutien de son moyen, la requérante fait valoir que, eu égard au caractère exceptionnel de l’affaire, le Tribunal aurait dû, pour des considérations d’équité, condamner l’EUIPO aux dépens.

99

L’EUIPO et Optimum Mark concluent au rejet de ce moyen.

100

Aux termes de l’article 58, second alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, « [u]n pourvoi ne peut porter uniquement sur la charge et le montant des dépens ». Lorsque tous les autres moyens d’un pourvoi ont été rejetés, les conclusions concernant la prétendue illégalité de la décision du Tribunal sur les dépens doivent être rejetées comme étant irrecevables en application de cette disposition (voir, en ce sens, ordonnance du 15 octobre 2012, Internationaler Hilfsfonds/Commission, C-554/11 P, non publiée, EU:C:2012:629, points 38 et 39).

101

En l’espèce, les quatre premiers moyens du pourvoi ayant été écartés, le cinquième moyen doit, en application de la jurisprudence mentionnée au point précédent, être rejeté comme étant irrecevable.

102

Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté comme étant, pour partie, non fondé et, pour partie, irrecevable.

103

Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de ce règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO et Optimum Mark ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) déclare et arrête :

Signatures