1.

Dans la présente affaire, la Cour est appelée, une nouvelle fois, à prendre position sur l’applicabilité à une opération de cession d’entreprise de la dérogation au régime de protection des travailleurs établi par la directive 2001/23/CE ( 2 ), dérogation qui est prévue à l’article 5, paragraphe 1, de cette directive en cas de procédure d’insolvabilité.

2.

Plus précisément, le tribunal du travail de Liège (Belgique), qui a introduit le présent renvoi préjudiciel, demande, en substance, à la Cour si cette dérogation s’applique dans une situation où l’opération de cession a été intégralement préparée dans le cadre d’une procédure visant la continuation de l’entreprise, laquelle a échoué en raison du refus du cessionnaire de se conformer aux dispositions impératives en matière de protection des travailleurs et que, ensuite, cette cession a été mise en œuvre exactement dans les mêmes termes, le jour suivant la déclaration de faillite du cédant, lequel fait par ailleurs partie du même groupe du cessionnaire.

3.

Cette affaire, qui s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence de la Cour ( 3 ) visant à clarifier les contours de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, offre à la Cour l’occasion de fournir des indications supplémentaires à cet égard.

4.

L’interprétation de cette disposition présuppose de trouver un juste équilibre entre deux exigences : d’une part, celle de ne pas compromettre l’utilisation d’instruments juridiques qui poursuivent l’objectif louable de permettre la continuation de l’entreprise ou de parties de celle-ci, même en cas de difficulté financière avérée, et, d’autre part, celle de ne pas permettre, au moyen de l’utilisation inappropriée de tels instruments ou, plus généralement, des procédures d’insolvabilité, le contournement de la protection garantie aux travailleurs par le droit de l’Union ( 4 ).

5.

L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/23 énonce :

« Les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.

Les États membres peuvent prévoir que le cédant et le cessionnaire sont, après la date du transfert, responsables solidairement des obligations venues à échéance avant la date du transfert à la suite d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert. »

6.

L’article 4, paragraphe 1, de cette directive prévoit que le transfert d’une entreprise « ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire », sans préjudice de la possibilité de procéder à des licenciements qui seraient justifiés par « des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi ».

7.

L’article 5, paragraphes 1 et 4, de ladite directive, qui établit une dérogation au système de protection telle que décrite ci-dessus, dispose :

« 1. Sauf si les États membres en disposent autrement, les articles 3 et 4 ne s’appliquent pas au transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement lorsque le cédant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant et se trouvant sous le contrôle d’une autorité publique compétente (qui peut être un syndic autorisé par une autorité compétente).

[…]

4. Les États membres prennent les mesures nécessaires en vue d’éviter des recours abusifs à des procédures d’insolvabilité visant à priver les travailleurs des droits découlant de la présente directive. »

8.

La procédure de réorganisation judiciaire, telle qu’applicable à l’époque des faits ayant donné lieu au litige au principal, était encadrée, en droit belge, par les articles XX.39 et suivants du code de droit économique (ci-après le « CDE »), dans leur version applicable à l’affaire au principal. L’article XX.39 énonçait que « [l]a procédure de réorganisation judiciaire a pour but de préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie des actifs ou des activités de l’entreprise. Elle permet d’accorder un sursis au débiteur en vue [notamment] de permettre le transfert sous autorité de justice, à un ou plusieurs tiers, de tout ou partie des actifs ou des activités ».

9.

Conformément à l’ancien article XX.87, paragraphe 1, du CDE, « [l]e mandataire de justice désigné organise et réalise le transfert ordonné par le tribunal par la vente ou la cession des actifs mobiliers ou immobiliers nécessaires ou utiles au maintien de tout ou partie de l’activité de l’entreprise. Il recherche et sollicite des offres en veillant prioritairement au maintien de tout ou partie de l’activité de l’entreprise tout en ayant égard aux droits des créanciers ».

10.

La procédure de faillite est réglementée, en droit belge, par les articles XX.98 à XX.201 du CDE. Il ressort de l’article XX.98 de ce code que la procédure de faillite a pour but « de mettre le patrimoine du débiteur sous la gestion d’un curateur, chargé d’administrer le patrimoine du failli, de le liquider et de répartir le produit de la liquidation entre les créanciers ».

11.

La loi du 21 mars 2021 ( 5 ) a modifié le livre XX du CDE et a inséré dans celui-ci une réglementation du pre-pack, entendu comme une phase préparatoire à la réorganisation de l’entreprise, au cours de laquelle le président du tribunal de l’entreprise peut désigner un mandataire de justice en vue d’obtenir un accord amiable ou collectif lorsque le débiteur peut démontrer que la continuité de l’entreprise est menacée, à bref délai ou à terme.

12.

Dans l’ordre juridique belge, la directive 2001/23 a été transposée, notamment, dans la convention collective de travail no 32 bis, du 7 juin 1985, concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d’employeur du fait d’un transfert conventionnel d’entreprise et réglant les droits des travailleurs repris en cas de reprise de l’actif après faillite, telle que modifiée (ci-après la « CCT no 32 bis »).

13.

Ainsi qu’il ressort de son article 1er, la CCT no 32 bis a pour objet, notamment, d’une part, de garantir « le maintien des droits des travailleurs dans tous les cas de changement d’employeur du fait du transfert conventionnel d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise » (chapitre II) et, d’autre part, de garantir « certains droits aux travailleurs repris en cas de reprise d’actif après faillite » (chapitre III).

14.

Le chapitre II de la CCT no 32 bis, qui comprend les articles 6 à 10 de celle-ci, est consacré aux « [d]roits des travailleurs en cas de changement d’employeur à la suite d’un transfert conventionnel d’entreprise ».

15.

Aux termes de l’article 7 de la CCT no 32 bis « [l]es droits et obligations qui résultent pour le cédant de contrats de travail existant à la date du transfert […] sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ».

16.

L’article 8 de la CCT no 32 bis prévoit que « [l]e cédant et le cessionnaire sont tenus in solidum au paiement des dettes existant à la date du transfert […] et résultant des contrats de travail existant à cette date, à l’exception des dettes dans le chef de régimes complémentaires de prestations sociales ».

17.

En vertu de l’article 9 de la CCT no 32 bis « [l]e changement d’employeur ne constitue pas, en lui-même, un motif de licenciement pour le cédant ou pour le cessionnaire ».

18.

Le chapitre III de la CCT no 32 bis, intitulé « [d]roits des travailleurs repris en cas de reprise d’actif après faillite », s’applique en cas de reprise de travailleurs « consécutive à la reprise de tout ou partie de l’actif d’une entreprise en faillite, à condition que la reprise intervienne dans un délai de deux mois à partir de la date de la faillite » (article 11, premier alinéa). Ce chapitre « est applicable [notamment] aux travailleurs qui, à la date de la faillite, sont encore liés par un contrat de travail […] [et] s’applique en cas de reprise de ces travailleurs soit avant la reprise de l’actif, soit au moment de la reprise de l’actif, soit dans un délai supplémentaire de quatre mois suivant la reprise de l’actif ».

19.

Les dispositions dudit chapitre III établissent le maintien des conditions de travail qui existaient chez l’ancien employeur (article 13 de la CCT no 32 bis) ou la prise en considération de l’ancienneté acquise par le travailleur auprès de l’ancien employeur pour la détermination du délai et de l’indemnité (article 14 de cette convention). En revanche, elles ne prévoient pas de transfert au cessionnaire des dettes résultant des contrats de travail qui existeraient à la date du transfert, ni de solidarité ou d’engagement in solidum du cessionnaire avec le cédant pour de telles dettes.

20.

En cas de transfert dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire, la réglementation des droits de travailleurs applicable est la convention collective de travail no 102, du 5 octobre 2011, concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d’employeur du fait d’une réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice (ci-après la « CCT no 102 »).

21.

L’enseigne Wibra est une entreprise néerlandaise, disposant de plusieurs magasins situés en Belgique et aux Pays-Bas. Elle est spécialisée dans la vente de biens de consommation de toute nature à prix réduits. Au cours de l’année 2020, en raison de la crise sanitaire du COVID-19, la filière belge de cette entreprise, Wibra België SA – qui, à cette période, exploitait 81 magasins et employait 439 travailleurs –, a subi une perte importante de son chiffre d’affaires.

22.

De ce fait, le 30 juillet 2020, Wibra België SA a déposé une requête en réorganisation judiciaire devant l’Ondernemingsrechtbank Gent (tribunal de l’entreprise de Gand, Belgique), lequel a accordé une période de sursis, jusqu’au 30 octobre suivant, et a désigné trois mandataires de justice (Mes BA, EP et RI) avec pour mission d’organiser et de transférer tout ou partie des activités de ladite société.

23.

Le 21 septembre 2020, ces trois mandataires de justice ont retenu l’offre de reprise soumise par la société mère, Wibra Nederland BV, concernant 36 locaux commerciaux et 183 travailleurs sur 439 de Wibra België SA. Une clause de la convention de reprise prévoyait que, concernant les membres du personnel repris, les obligations financières relatives au paiement du futur pécule de vacances et du treizième mois pour les prestations de travail jusqu’à la date d’homologation seraient supportées par le vendeur prorata temporis.

24.

Le 30 septembre 2020, une société ad hoc, Wibra België SRL, a été créée dans un objectif de reprise et de poursuite d’une partie des activités anciennement exploitées par Wibra België SA.

25.

Saisi par les trois mandataires de justice susmentionnés d’une demande d’homologation de cette offre de reprise, le tribunal de l’entreprise de Gand a rejeté cette demande, par jugement du 8 octobre 2020, estimant que les dispositions du projet de reprise relatives au pécule de vacances et à la prime de fin d’année étaient contraires aux dispositions impératives de la CCT no 102 et de la directive 2001/23.

26.

Par une seconde décision rendue le même jour, cette juridiction a prononcé la faillite de Wibra België SA et a désigné en qualité de curateurs les trois mandataires de justice, à savoir Mes BA, EP et RI.

27.

Nonobstant le rejet par ladite juridiction de la demande d’homologation de l’offre de reprise et l’aveu de faillite, l’enseigne Wibra a annoncé, par communiqué de presse du 9 octobre 2020, la réouverture rapide de 36 magasins et le maintien de 183 employés.

28.

Compte tenu du sort réservé à Wibra België SA, les membres du personnel ont été immédiatement informés du prononcé de la faillite et de la décision de mettre un terme à leur contrat de travail, moyennant le paiement d’une indemnité compensatoire de préavis.

29.

Le lendemain du prononcé de la faillite, les curateurs ont cédé une partie des actifs mobiliers corporels et incorporels de Wibra België SA à Wibra België SRL. Sur l’ensemble du personnel licencié (à savoir 439 travailleurs), 183 personnes ont été réengagées par Wibra België SRL.

30.

À la suite des questions soulevées par certains travailleurs ayant fait l’objet d’un licenciement, les curateurs de la faillite ont répondu notamment que « [a]près la déclaration de faillite, une partie des actifs mobiliers incorporels et corporels a[vait] été vendue à la société nouvellement créée la [Wibra België SRL] » et qu’« [a]ucun membre du personnel ou activité n’a[vait] été transféré ».

31.

Par requête déposée le 21 juin 2021, AE et 21 autres travailleurs licenciés par Wibra België SA ont introduit une action devant le tribunal du travail de Liège, la juridiction de renvoi, à l’encontre tant de leur ancien employeur en faillite que de Wibra België SRL. En outre, 38 autres travailleurs ont ultérieurement rejoint cette action. L’ensemble de ces travailleurs (ci-après également, ensemble, les « parties demanderesses ») demandaient, notamment, d’une part, qu’il soit constaté que l’opération de cession d’activités intervenue entre Wibra België SA en faillite et Wibra België SRL avait constitué un transfert conventionnel d’entreprise au sens de la CCT no 32 bis et de l’article 1er de la directive 2001/23 et, d’autre part, qu’un montant leur soit alloué à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de la CCT no 32 bis et que Wibra België SRL soit condamnée, solidairement et, à défaut, à titre personnel, à payer ce montant. Plus spécifiquement, ces travailleurs faisaient valoir que Wibra België SRL devait se voir reconnaître la qualité de cessionnaire, de sorte qu’elle était tenue à leur égard aux droits et obligations que lesdits travailleurs pouvaient antérieurement faire valoir à l’égard de Wibra België SA, notamment en ce qui concerne le paiement des sommes dues par cette dernière à titre de dommages et intérêts ainsi que d’arriérés de rémunération, pécules, primes et indemnités, y compris l’indemnité compensatoire de préavis, à la suite de leur licenciement consécutif à la déclaration de faillite. À titre subsidiaire, ces mêmes travailleurs demandaient de surseoir à statuer dans l’attente de la réponse fournie aux questions soumises à la Cour.

32.

Dans sa demande de décision préjudicielle, la juridiction de renvoi a estimé que Wibra België SA était redevable, à l’égard de chacune des parties demanderesses, de dommages et intérêts en raison de la violation de ses obligations en matière d’information et de consultation préalables au licenciement collectif. Toutefois, compte tenu de la faillite prononcée par jugement du 8 octobre 2020, les créances des travailleurs ayant fait l’objet d’un licenciement devraient avant tout être déclarées admissibles au passif de la faillite, alors que l’actif de la faillite devrait encore être suffisant pour que les parties demanderesses obtiennent un paiement effectif.

33.

Dès lors, si l’opération réalisée entre Wibra België SA en faillite et Wibra België SRL devait être considérée comme un « transfert conventionnel d’entreprise » au sens du chapitre II de la CCT no 32 bis, la seconde société serait tenue solidairement aux obligations de la première ainsi qu’aux dettes existant à la date du transfert conformément aux articles 7 et 8 de la CCT no 32 bis.

34.

Dans ce contexte, la juridiction de renvoi s’interroge sur la qualification juridique de l’opération de cession d’actifs de Wibra België SA à Wibra België SRL. Elle se demande, en particulier, si cette opération doit être qualifiée de « transfert conventionnel d’entreprise » au sens du chapitre II de la CCT no 32 bis ou de « cession d’actifs après faillite » au sens du chapitre III de cette convention.

35.

À cet égard, cette juridiction constate que, nonobstant le refus d’homologation judiciaire de la reprise d’actifs après faillite, le plan de cession de l’entreprise par la société mère Wibra Nederland, préparé au cours de la procédure de réorganisation judiciaire par les mandataires de justice désignés par le tribunal de l’entreprise de Gand, a finalement été exécuté le lendemain du prononcé de la faillite par ces mêmes mandataires, mais en qualité de curateurs.

36.

En outre, ladite juridiction relève également qu’il n’est pas contesté que les modalités de l’opération intervenue entre les deux sociétés, le lendemain de la faillite, sont identiques à celles découlant de l’offre de reprise soumise au tribunal de l’entreprise de Gand dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire, la seule différence entre les deux opérations étant l’identité du cessionnaire. Cependant, la juridiction de renvoi observe que, dans la mesure où Wibra België SRL est une filiale de la société mère, cette différence d’identité n’a aucune incidence dans la présente affaire.

37.

Cette juridiction estime que l’opération en cause au principal doit être « incontestablement » qualifiée de « pre-pack cession » et se réfère à la jurisprudence de la Cour ( 6 ) qui permettrait au cessionnaire de se prévaloir de la dérogation prévue à l’article 5 de la directive 2001/23, pour autant que cette opération soit encadrée par des dispositions législatives ou réglementaires.

38.

Toutefois, de telles dispositions n’existeraient pas, selon elle, en droit belge. En particulier, les modifications introduites par le législateur belge au CDE, notamment par la loi du 21 mars 2021, concerneraient la phase préparatoire (« pre-pack plan ») et non la phase de cession (« pre-pack cession »).

39.

La juridiction de renvoi précise que, en l’espèce, la première partie de l’opération – à savoir la préparation de la cession – s’est déroulée sous la supervision des mandataires de justice désignés par le tribunal de l’entreprise de Gand dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire. La seconde partie de cette opération – à savoir le transfert d’actifs et de personnel – a été immédiatement consécutive au refus du tribunal de l’entreprise d’homologuer l’opération initialement convenue, de surcroît sur la base d’un motif relatif à la protection des droits des travailleurs (en l’occurrence, le refus du cessionnaire de reprendre le passif social lié au pécule de vacances et à la prime de fin d’année).

40.

C’est dans ces conditions que le tribunal du travail de Liège a réservé à statuer sur les demandes formulées à l’encontre de Wibra België SRL et a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« L’article 5, paragraphe 1, de la directive [2001/23] doit-il être interprété en ce sens que la condition qu’il prévoit, selon laquelle les articles 3 et 4 de cette directive ne s’appliquent pas au transfert d’une entreprise lorsque le cédant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant, n’est pas remplie lorsque le transfert de tout ou partie d’une entreprise est préparé antérieurement à l’ouverture d’une procédure de faillite visant la liquidation des biens du cédant, en l’espèce dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire, se concluant par un accord de cession dont l’homologation est refusée par la juridiction compétente, puis mis en œuvre immédiatement après la déclaration de faillite, en dehors de l’application de toutes dispositions législatives ou réglementaires de droit interne ? »

41.

Des observations écrites ont été déposées par les parties demanderesses, Wibra België SRL, le gouvernement belge ainsi que par la Commission européenne.

42.

Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 doit être interprété en ce sens que la condition qu’il prévoit, selon laquelle les articles 3 et 4 de cette directive ne s’appliquent pas au transfert d’une entreprise « lorsque le cédant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant », n’est pas remplie dans une situation dans laquelle le transfert de tout ou partie d’une entreprise est préparé antérieurement à l’ouverture d’une procédure de faillite dans le cadre d’une procédure visant la continuation de l’entreprise, telle qu’une procédure de réorganisation judiciaire, qui se conclut par un accord de cession dont l’homologation est refusée par la juridiction compétente, et que ce transfert est mis en œuvre immédiatement après la déclaration de faillite.

43.

Cette question est soulevée dans le cadre d’un litige dans lequel plusieurs travailleurs licenciés à la suite de la réorganisation de l’entreprise Wibra font valoir que l’opération de cession intervenue entre Wibra België SA, leur ancien employeur, et Wibra België SRL devrait être qualifiée de « cession conventionnelle d’entreprise » au sens de l’article 1er de la directive 2001/23 et que, en l’espèce, les conditions d’application de l’exception prévue à l’article 5, paragraphe 1, de cette directive ne seraient pas réunies. Il s’ensuivrait que, en tant que cessionnaire, Wibra België SRL serait tenue à leur égard aux droits et obligations qu’ils pouvaient antérieurement faire valoir à l’encontre de Wibra België SA, conformément aux articles 7 et 8 de la CCT no 32 bis, lesquels correspondent, en substance, à l’article 3 de la directive 2001/23.

44.

Ainsi que je l’exposerai aux points 65 à 71 des présentes conclusions, il ressort du dossier dont dispose la Cour que l’opération de cession en cause a été initialement préparée au cours d’une procédure de réorganisation judicaire en droit belge, mais que, compte tenu du refus de l’homologation du projet de cession par la juridiction compétente, elle a finalement été exécutée le lendemain du prononcé de la faillite de Wibra België SA.

45.

Les parties ayant présenté des observations écrites devant la Cour défendent des positions différentes quant à la réponse à donner à la question préjudicielle. Alors que les parties demanderesses et la Commission estiment qu’une opération de cession comme celle en cause au principal ne devrait pas relever de l’exception prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, Wibra België SRL et le gouvernement belge soutiennent, en revanche, que les conditions d’application de cette exception seraient réunies en l’espèce.

46.

Afin de répondre à la question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi, il convient tout d’abord de vérifier si l’opération de cession en cause relève du champ d’application de la directive 2001/23.

47.

À cet égard, cette directive est applicable, aux termes de son article 1er, paragraphe 1, à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement à un autre employeur résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion.

48.

Il ressort de la jurisprudence de la Cour que le champ d’application de ladite directive s’étend à toutes les hypothèses de changement, dans le cadre de relations contractuelles, de la personne physique ou morale responsable de l’exploitation de l’entreprise qui, de ce fait, contracte les obligations d’employeur à l’égard des employés de l’entreprise, sans qu’il importe de savoir si la propriété des éléments corporels est transférée. À cet égard, la Cour a précisé que le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert, au sens de la même directive, repose sur la circonstance que l’entité en question garde son identité, ce qui résulte, notamment, de la poursuite effective de l’exploitation ou de sa reprise ( 7 ). Dans sa jurisprudence, la Cour a fourni plusieurs indications qui permettent d’établir l’existence d’un transfert au sens de la directive 2001/23 ( 8 ).

49.

En l’espèce, ainsi que le relève la Commission, la décision de renvoi mentionne une lettre des curateurs indiquant qu’« aucun personnel ou activité n’a[urait] été transféré » ( 9 ). Cependant, d’autres indications contenues dans cette décision, telles que le communiqué de presse du 9 octobre 2020 des mêmes curateurs annonçant la réouverture rapide de 36 magasins et la conservation de 183 employés ( 10 ), semblent conduire à considérer que, en l’occurrence, il y a bien eu « transfert d’entreprise » au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23. En outre, la juridiction de renvoi, à laquelle il revient, en définitive, de déterminer in concreto s’il y a eu transfert aux termes de cette disposition, apparaît présupposer que cette directive est applicable dans l’affaire pendante devant elle. Il y a donc lieu de considérer qu’il en va ainsi en l’espèce.

50.

En ce qui concerne l’objet spécifique de la question préjudicielle, à savoir l’applicabilité de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 à l’opération de cession en cause au principal, il convient d’abord de rappeler que cette directive vise à protéger les travailleurs, ainsi qu’il découle de son considérant 3, en particulier en assurant le maintien de leurs droits en cas de changement de chef d’entreprise ( 11 ).

51.

Dans le cadre de la poursuite de cet objectif, ladite directive prévoit, d’une part, à son article 3, paragraphe 1, premier alinéa, que, du seul fait du transfert de l’entreprise, les droits et obligations découlant pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont transférés de plein droit du cédant au cessionnaire. Dans ce contexte, le deuxième alinéa du même paragraphe spécifie que les États membres peuvent prévoir la responsabilité solidaire du cédant et du cessionnaire pour les obligations venues à échéance avant la date du transfert à la suite d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert. D’autre part, l’article 4, paragraphe 1, de la même directive protège les travailleurs contre tout licenciement effectué par le cédant ou par le cessionnaire uniquement en raison de ce transfert ( 12 ).

52.

L’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, dont l’interprétation est au cœur de la question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi à la Cour, constitue une dérogation au régime de protection visé aux articles 3 et 4 de cette directive ( 13 ). En tant que telle, cette disposition doit nécessairement, selon la jurisprudence constante de la Cour, faire l’objet d’une interprétation stricte ( 14 ). Par ailleurs, l’introduction de cette dérogation par voie législative est le fruit de l’évolution de la jurisprudence de la Cour ( 15 ).

53.

Aux termes de l’article 5, paragraphe 1, de ladite directive, sauf si les États membres en disposent autrement, ce régime de protection ne s’applique pas au transfert d’entreprises ou de parties d’entreprises lorsque trois conditions cumulatives sont remplies : premièrement, que le cédant fasse l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ; deuxièmement, que cette procédure soit ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant, et, troisièmement, que ladite procédure se déroule sous le contrôle d’une autorité publique compétente.

54.

Les présentes conclusions se concentreront sur la deuxième condition, qui est au centre de la présente affaire. En effet, d’une part, il n’est pas contesté que, en l’espèce, la première condition est remplie, Wibra België SA ayant fait l’objet d’une procédure de réorganisation judicaire et de faillite ; d’autre part, dans l’ordre juridique belge, ces deux procédures se déroulent sous le contrôle d’une autorité publique compétente, de sorte que la troisième condition semble également être remplie en l’occurrence.

55.

En ce qui concerne la deuxième condition, tenant à ce que la procédure de faillite ou la procédure d’insolvabilité analogue à celle-ci dans le cadre de laquelle a lieu le transfert soit ouverte « aux fins de la liquidation des biens du cédant », il ressort de la jurisprudence constante de la Cour que ne satisfait pas à cette condition une procédure visant la poursuite de l’activité de l’entreprise concernée ( 16 ).

56.

À cet égard, toujours selon la jurisprudence constante de la Cour, une procédure vise la poursuite de l’activité lorsqu’elle tend à sauvegarder le caractère opérationnel de l’entreprise ou de ses unités viables. En revanche, une procédure tendant à la liquidation des biens vise à maximiser le désintéressement collectif des créanciers ( 17 ).

57.

Dans ce cadre, la Cour a précisé que, s’il n’est pas exclu qu’un certain chevauchement puisse exister entre ces deux objectifs que poursuit une procédure donnée, l’objectif principal d’une procédure visant la poursuite de l’activité de l’entreprise demeure, en tout état de cause, la sauvegarde de l’entreprise concernée ( 18 ).

58.

En l’occurrence, il y a lieu de relever que la juridiction de renvoi qualifie, dans sa décision de renvoi, l’opération intervenue en l’espèce de « pre-pack cession ». À cet égard, cette juridiction se réfère à la jurisprudence de la Cour concernant l’interprétation des articles 3 à 5 de la directive 2001/23 au regard des opérations dites de « pre-pack ».

59.

En général, le terme « pre-pack » indique une opération sur les actifs d’une entreprise en crise (une cession) qui est préparée avant l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité (le plus souvent, une faillite) avec le concours d’un administrateur (dans certaines juridictions nommé par un tribunal) et qui est, normalement, mise en œuvre immédiatement après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité ( 19 ).

60.

Il importe de préciser que la Cour a eu l’occasion, dans les dernières années, de se prononcer sur la question de l’applicabilité de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 au mécanisme du pre-pack, plus particulièrement, dans les arrêts Smallsteps et Procédure de pre-pack. Ces deux arrêts concernaient des opérations de pre-pack aux Pays-Bas.

61.

Dans le premier de ces arrêts, Smallsteps, la Cour a constaté – après avoir relevé que, aux Pays-Bas, au jour de l’adoption de cet arrêt, le mécanisme de pre-pack n’était pas encadré par la législation nationale, mais était le résultat de la pratique ( 20 ) – qu’une opération de pre-pack, telle que celle en cause dans cette affaire, visait à préparer la cession de l’entreprise dans ses moindres détails afin de permettre le redémarrage rapide de ses unités viables après le prononcé de la faillite, dans un souci d’éviter ainsi la rupture qui résulterait de la cessation brutale des activités de cette entreprise à la date du prononcé de la faillite, de manière à préserver la valeur de ladite entreprise et l’emploi. Elle a ainsi jugé qu’une telle opération ne visant pas, en définitive, à la liquidation de l’entreprise, l’objectif économique et social qu’elle poursuivait ne pouvait pas expliquer ni justifier que, lorsque l’entreprise concernée fait l’objet d’un transfert total ou partiel, ses travailleurs soient privés des droits que leur reconnaît la directive 2001/23 ( 21 ).

62.

Dans l’arrêt subséquent, Procédure de pre-pack, en ce qui concerne la deuxième des trois conditions d’application de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 mentionnées au point 52 des présentes conclusions, la Cour a précisé que, lorsque l’objectif principal d’une procédure de pre-pack suivie d’une procédure de faillite consiste à obtenir, à la suite du constat d’insolvabilité du cédant et de sa liquidation, le remboursement le plus élevé possible pour l’ensemble de ses créanciers, ces procédures, prises ensemble, satisfont, en principe, à cette deuxième condition ( 22 ). Toutefois, la Cour a également jugé qu’il convient à cet égard, en premier lieu, de vérifier, dans chaque situation, si la procédure de pre-pack et la procédure de faillite en cause tendent à la liquidation de l’entreprise en raison de l’insolvabilité avérée du cédant et non pas à une simple réorganisation de celui-ci et, en second lieu, d’établir non seulement que ces procédures ont pour objectif principal de désintéresser au mieux l’ensemble des créanciers, mais également que la mise en œuvre de la liquidation au moyen d’une cession de l’entreprise en exploitation (going concern) ou d’une partie de celle-ci, telle que préparée dans la procédure de pre-pack et réalisée à la suite de la procédure de faillite, permet d’atteindre cet objectif principal. En effet, la finalité du recours à une procédure de pre-pack, aux fins de la liquidation d’une société, est de permettre au curateur et au juge-commissaire désignés par le juge après le prononcé de la faillite de celle-ci d’augmenter les chances de désintéressement des créanciers ( 23 ).

63.

C’est à la lumière des principes susmentionnés qu’il convient de vérifier, afin de pouvoir répondre à la question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi, si le transfert intervenu en l’occurrence remplit les trois conditions, exposées au point 52 des présentes conclusions, en vue de l’application de la dérogation prévue à l’article 5 paragraphe 1, de la directive 2001/23.

64.

En l’espèce, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi et comme l’explique de manière détaillée Wibra België SRL dans ses observations écrites, le transfert s’est déroulé, formellement, en deux phases.

65.

Dans un premier temps, Wibra België SA a déposé une requête en réorganisation judiciaire auprès tribunal de l’entreprise de Gand et a sollicité l’autorisation de procéder au transfert d’une partie de l’activité sous autorité de justice.

66.

Dans le cadre de cette procédure, les mandataires de justice nommés par ce tribunal ont retenu l’offre émise par la société mère Wibra Nederland portant sur l’acquisition de 36 locaux commerciaux et du siège social, de tous les actifs corporels et incorporels nécessaires pour permettre cette acquisition, ainsi que prévoyant la reprise de 183 membres du personnel (sur un total de 439 travailleurs).

67.

Toutefois, ce transfert n’a pas été autorisé par le tribunal de l’entreprise et n’a donc pas pu être effectivement mis en œuvre. Partant, la procédure de réorganisation judiciaire a pris fin.

68.

Ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, le projet de cession n’a pas été homologué par le tribunal de l’entreprise, au motif que les dispositions de ce projet concernant le pécule de vacances et la prime de fin année étaient contraires aux dispositions impératives de la CCT no 102 – relative au maintien des droits des travailleurs en cas de réorganisation judiciaire ( 24 ) – et à la directive 2001/23. La raison de cette contradiction était le refus du cessionnaire, Wibra België SRL, de reprendre le passif social lié au pécule de vacances et aux primes de fin d’année.

69.

Dans un second temps, à la suite de l’échec de la procédure de réorganisation judiciaire tendant à la continuité des activités de Wibra België SA en raison du refus mentionné au point précédent, le tribunal de l’entreprise a prononcé, par décision du même jour, la faillite de cette société. Le lendemain de ce prononcé, la cession susmentionnée a été mise en œuvre et Wibra a annoncé la reprise des activités dans 36 magasins.

70.

En l’occurrence, il n’est pas contesté par les parties que les modalités de la cession mise en œuvre entre Wibra België SA et Wibra België SRL, le lendemain du prononcé de la faillite, sont identiques à celles de l’offre de reprise soumise au tribunal de l’entreprise dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire, la seule différence étant l’identité formelle du cessionnaire. Toutefois, le cessionnaire final, à savoir Wibra België SRL, étant une filiale de la société mère Wibra Nederland qui avait émis l’offre retenue dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire, cette différence purement formelle n’a aucune incidence ainsi que le relève explicitement la juridiction de renvoi.

71.

En conclusion, le transfert en cause en l’espèce a été intégralement préparé dans le cadre de la première phase, à savoir la procédure de réorganisation judiciaire, mais, à la suite du refus de l’homologation du projet de cession, il a été mis en œuvre immédiatement après la déclaration de faillite.

72.

Une opération de cession telle que celle décrite aux points précédents peut-elle bénéficier de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 ? À cet égard, je formulerai les observations suivantes.

73.

En premier lieu, il convient de relever que l’arrêt Plessers portait sur une cession intervenue dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice en droit belge. Par conséquent, il s’agit exactement du même type de procédure engagée initialement par Wibra België SA dans la présente affaire.

74.

De surcroît, dans cet arrêt, la Cour a explicitement constaté que cette procédure visait la poursuite de l’activité de l’entreprise concernée et ne relevait donc pas des procédures visant à la liquidation des biens du cédant aux termes de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 ( 25 ).

75.

Il s’ensuit que, en l’espèce, il doit être considéré comme avéré que le transfert en cause a été préparé dans son intégralité dans le cadre d’une procédure ayant pour but la continuation de l’entreprise et ne relève pas de la dérogation au régime de protection des travailleurs institué par l’article 5, paragraphe 1, de cette directive.

76.

En deuxième lieu, en l’espèce, ce transfert a non seulement été intégralement élaboré dans le cadre de cette procédure, mais il a été mis en œuvre immédiatement à la suite du prononcé de la faillite, plus précisément le jour suivant ce prononcé.

77.

Dans de telles conditions, où la cession dans le cadre de la procédure de faillite a été mise en œuvre en une seule journée, il est légitime de se demander si, en l’occurrence, une véritable procédure de faillite a eu lieu ou non. Il apparaît plutôt que, en l’espèce, il se soit agi en substance de ce que l’on peut définir comme une « faillite technique », à savoir une faillite utilisée comme un moyen pour réaliser, en réalité, le redémarrage de l’entreprise ( 26 ). En effet, bien qu’il ne soit pas contesté que la situation financière déficitaire de l’entreprise en cause était réelle, l’opération de cession avait toutefois été préparée dans les moindres détails antérieurement au prononcé de la faillite, de sorte qu’elle a pu être mise en œuvre en l’espace d’une seule journée.

78.

Dans ce contexte, il convient aussi de relever qu’il ne ressort aucunement du dossier soumis à la Cour que, au cours de la procédure de faillite, la recherche d’autres offres ait eu lieu, de manière à potentiellement permettre un meilleur désintéressement des créanciers par rapport à l’offre déjà formulée (par la société mère Wibra Nederland) et acceptée dans le cadre de la première phase, à savoir la procédure de réorganisation judiciaire.

79.

Il ne ressort pas non plus du dossier communiqué à la Cour que, dans le cadre de la procédure de faillite, les curateurs aient entrepris des actions visant à maximiser le désintéressement des créanciers d’une autre manière.

80.

Il apparaît, en revanche, que la procédure de faillite ait été entamée exclusivement afin de pouvoir mettre en œuvre, en l’espace d’une journée, la cession déjà préparée dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire.

81.

Par ailleurs, en troisième lieu, force est de constater que le prononcé de la faillite a uniquement eu lieu en raison de l’échec de la procédure de réorganisation judiciaire, qui était dû au refus du cessionnaire (relevant du même groupe Wibra) de se conformer aux dispositions impératives en matière de protection des travailleurs. Cet échec a permis à ce cessionnaire de réaliser exactement la même opération que celle qui n’avait pas été homologuée, mais en bénéficiant de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, sans avoir à respecter les dispositions impératives en matière de protection des travailleurs, en raison de la violation desquelles l’homologation avait été refusée au cours de la procédure de réorganisation judiciaire.

82.

Dans ces conditions, je ne crois pas qu’il soit possible de séparer artificiellement les deux procédures, à savoir la procédure de réorganisation judiciaire et celle de faillite (« technique », ayant permis la cession en l’espace d’une seule journée) en faisant valoir que, puisque cette dernière procédure vise la liquidation des biens du cédant, alors le transfert en cause devrait bénéficier de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23.

83.

En effet, sous réserve des appréciations factuelles qu’il revient à la juridiction de renvoi d’effectuer, il ressort clairement, à mon sens, des faits exposés qu‘il s’agit en l’espèce d’une opération unique dont l’objectif était, dès le départ, la poursuite de l’activité de l’entreprise concernée, et cela non seulement dans le cadre de la première phase, mais également dans le cadre de la seconde, à savoir la procédure de faillite « technique » qui a servi fondamentalement à mettre en œuvre la cession préparée antérieurement.

84.

À cet égard, aucun élément dans le dossier transmis à la Cour ne permet de considérer que l’objectif principal des deux procédures ayant conduit à la cession en cause ait consisté à obtenir le rendement le plus élevé possible pour l’ensemble des créanciers ( 27 ). Bien que, sous réserve des vérifications qui relèvent de la seule juridiction de renvoi, l’insolvabilité puisse être considérée comme avérée, les procédures entamées n’ont pas visé la liquidation de l’entreprise et un meilleur désintéressement de l’ensemble des créanciers, mais elles ont eu pour objectif, dès le début et jusqu’à la fin, la continuation de cette entreprise au moyen d’une réorganisation de celle-ci ( 28 ).

85.

Par ailleurs, ainsi que le relèvent, à juste titre, les parties demanderesses dans leurs observations écrites, il n’y a eu en l’espèce d’aucune manière un dessaisissement du failli. L’objectif poursuivi par Wibra a été de continuer elle-même une partie de ses activités, en mettant en œuvre le plan de réorganisation qu’elle avait initialement tenté de réaliser au moyen de la procédure de réorganisation judiciaire. Or, une telle hypothèse ne relève pas de la notion de « faillite » aux termes de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, laquelle suppose, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence mentionnée aux points 55 à 62 des présentes conclusions, la liquidation de l’entreprise ainsi que le dessaisissement du failli en raison de son insolvabilité, et non pas une simple réorganisation de l’entreprise.

86.

En quatrième et dernier lieu, en ce qui concerne la qualification en tant que « pre-pack » de la cession en cause par la juridiction de renvoi, je ne suis pas convaincu que l’opération telle que décrite aux points 65 à 71 des présentes conclusions puisse être formellement qualifiée ainsi. Le terme « pre-pack » indique, en effet, un type précis d’opération, comme mentionné au point 59 des présentes conclusions. Ce type d’opération est désormais réglementé en droit belge, même si la législation concernée ne serait de toute manière pas applicable ratione temporis au litige au principal. L’opération en cause en l’espèce n’a pas été préparée, en revanche, dans le cadre d’une procédure de « pre-pack » proprement dite, mais dans le cadre d’une procédure judiciaire spécifique visant la réorganisation de l’entreprise.

87.

Cela dit, il est toutefois indéniable, à mon avis, qu’il existe des similitudes importantes entre l’opération ayant eu lieu en l’espèce et les opérations de pre-pack analysées par la Cour, dont la jurisprudence est mentionnée aux points 60 à 62 des présentes conclusions. En effet, dans tous ces cas, l’opération de cession a été préparée antérieurement au prononcé de la faillite et a été mise en œuvre immédiatement après celui-ci.

88.

Dans cette perspective, la jurisprudence susmentionnée de la Cour en matière de pre-pack est sans doute pertinente pour l’analyse d’une opération telle que celle en cause dans la présente affaire.

89.

Or, ainsi qu’il a été relevé au point 62 des présentes conclusions, il ressort de cette jurisprudence qu’il convient, afin que la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 soit applicable, d’une part, de vérifier que les procédures en question tendent dans leur ensemble à la liquidation de l’entreprise en raison de l’insolvabilité avérée du cédant et non pas à une simple réorganisation de celle-ci et, d’autre part, d’établir non seulement que ces procédures ont pour objectif principal de désintéresser au mieux l’ensemble des créanciers, mais également que la mise en œuvre de la liquidation au moyen d’une cession de l’entreprise en exploitation telle que préparée antérieurement à la déclaration de faillite et réalisée à la suite de celle-ci permet d’atteindre cet objectif principal.

90.

Il ressort des points 73 à 85 des présentes conclusions que cela n’est pas le cas en ce qui concerne le transfert en cause dans l’affaire pendante devant la juridiction de renvoi.

91.

Eu égard à tout ce qui précède, je propose de répondre à la question préjudicielle que l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 doit être interprété en ce sens que la condition qu’il prévoit, selon laquelle les articles 3 et 4 de cette directive ne s’appliquent pas au transfert d’une entreprise « lorsque le cédant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant », n’est pas remplie dans une situation dans laquelle le transfert de tout ou partie d’une entreprise est préparé antérieurement à l’ouverture d’une procédure de faillite dans le cadre d’une procédure visant la continuation de l’entreprise, qui se conclut par un accord de cession dont l’homologation est refusée par la juridiction compétente, et que ce transfert est mis en œuvre immédiatement après la déclaration de faillite.

92.

À la lumière des observations présentées à la Cour, j’estime opportun de formuler quelques remarques supplémentaires concernant les conséquences découlant de l’inapplicabilité en l’espèce de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23.

93.

En premier lieu, tant Wibra België SA que la Commission se réfèrent dans leurs observations écrites à la jurisprudence de la Cour relative à l’absence d’effet direct horizontal d’une directive. En outre, Wibra België SRL mentionne également les limites du principe d’interprétation conforme qui ne saurait servir de fondement à une interprétation contra legem du droit national. Elle fait valoir, en particulier, que, à considérer même que le transfert en cause au principal ne relevait pas de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23, dès lors que le chapitre III de la CCT no 32 bis, applicable aux transferts de tout ou partie de l’activité d’une entreprise en faillite, ne prévoit aucunement la solidarité du cessionnaire, il ne serait pas possible pour la juridiction de renvoi de procéder à une interprétation du droit national conforme à cette directive. Cette juridiction ne pourrait donc pas qualifier l’opération en cause de « transfert conventionnel d’entreprise » au sens du chapitre II de la CCT no 32 bis, sous peine de procéder à une interprétation contra legem.

94.

À cet égard, il résulte certes d’une jurisprudence constante de la Cour qu’une directive ne peut, par elle-même, créer d’obligations à l’égard d’un particulier et ne peut donc être invoquée en tant que telle contre lui devant une juridiction nationale. En effet, en vertu de l’article 288, troisième alinéa, TFUE, le caractère contraignant d’une directive, sur lequel est fondée la possibilité d’invoquer celle-ci, n’existe qu’à l’égard de « tout État membre destinataire », l’Union n’ayant le pouvoir d’édicter, de manière générale et abstraite, avec effet immédiat des obligations à la charge des particuliers que là où lui est attribué le pouvoir d’adopter des règlements. Partant, même claire, précise et inconditionnelle, une disposition d’une directive ne permet pas au juge national d’écarter une disposition de son droit interne qui y est contraire, si, ce faisant, une obligation supplémentaire venait à être imposée à un particulier ( 29 ).

95.

Toutefois, la Cour a également itérativement jugé que l’obligation des États membres, découlant d’une directive, d’atteindre le résultat prévu par celle-ci ainsi que leur devoir de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution de cette obligation s’imposent à toutes les autorités des États membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, aux autorités juridictionnelles. En appliquant le droit national, les juridictions nationales appelées à l’interpréter sont tenues de prendre en considération l’ensemble des règles de ce droit et de faire application des méthodes d’interprétation reconnues par celui-ci afin de l’interpréter, dans toute la mesure possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat fixé par celle-ci et de se conformer ainsi à l’article 288, troisième alinéa, TFUE ( 30 ).

96.

Il appartient, en définitive, à la juridiction de renvoi de déterminer si, et dans quelle mesure, le transfert en cause dans l’affaire pendante devant elle doit être qualifié en conséquence d’une éventuelle interprétation de la part de la Cour, dans l’hypothèse où elle retiendrait l’approche que je suggère, à savoir que la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23 n’est pas applicable à un transfert tel que celui intervenu en l’espèce.

97.

Dans le cas où la juridiction de renvoi devait considérer que, sur la base des critères indiqués au point 95 des présentes conclusions, elle peut, à la lumière des circonstances de la présente affaire, qualifier l’opération en cause de « transfert conventionnel d’entreprise » au sens du chapitre II de la CCT no 32 bis, alors les dispositions des articles 7 et 8 de celle-ci auraient bien vocation à s’appliquer.

98.

En second lieu, la Commission envisage, tout en rappelant le libellé de l’article 5, paragraphe 4, de la directive 2001/23, que la juridiction de renvoi vérifie si, en l’espèce, il n’y a pas eu d’abus du droit de la faillite en ce que le recours à la procédure de faillite (« technique ») a rendu possible un transfert qui n’avait pas été homologué dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire offrant davantage de protection aux travailleurs, et cela, par ailleurs, en raison du refus du cessionnaire de se conformer aux dispositions impératives en la matière.

99.

À cet égard, l’article 5, paragraphe 4, de la directive 2001/23 constitue l’expression du principe général du droit de l’Union selon lequel l’application de la réglementation de ce droit ne saurait être entendue jusqu’à couvrir les opérations abusives ou frauduleuses ( 31 ).

100.

Il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer, conformément aux règles de preuve du droit national, pour autant qu’il ne soit pas porté atteinte à l’efficacité du droit de l’Union, si les éléments constitutifs d’une pratique abusive ou frauduleuse sont réunis dans le litige au principal ( 32 ). La Cour, statuant sur renvoi préjudiciel, peut, le cas échéant, fournir des indices aux juridictions nationales afin de les guider dans l’appréciation des cas d’espèce dont elles ont à connaître ( 33 ).

101.

La constatation de l’existence d’une pratique abusive requiert la réunion d’un élément objectif et d’un élément subjectif. Plus spécifiquement, conformément à la jurisprudence de la Cour ( 34 ), la preuve d’une pratique abusive nécessite, d’une part, un ensemble de circonstances objectives dont il résulte que, malgré un respect formel des conditions prévues par la réglementation de l’Union, l’objectif poursuivi par cette réglementation n’a pas été atteint et, d’autre part, un élément subjectif consistant en la volonté d’obtenir un avantage résultant de la réglementation de l’Union en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention.

102.

Or, dans la présente affaire, en ce qui concerne l’élément objectif, il semble avéré que l’objectif de la directive 2001/23, rappelé au point 50 des présentes conclusions, n’a pas été atteint en raison de la faillite « technique » ayant eu lieu en l’occurrence, qui a amené à la non-application du régime de protection prévu par cette directive en raison de l’application de la dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 1, de celle-ci.

103.

En ce qui concerne l’élément subjectif, la juridiction de renvoi devra vérifier s’il résulte d’un ensemble d’éléments objectifs que le but essentiel de la pratique abusive a été l’obtention d’un avantage indu ( 35 ).

104.

Ainsi, sur la base de ces indications, la juridiction de renvoi pourra vérifier l’existence d’une pratique abusive, tout en tenant compte du fait qu’une telle vérification requiert que celle-ci prenne en compte tous les faits et toutes les circonstances de l’espèce, y compris ceux précédant et suivant l’opération dont le caractère abusif est allégué ( 36 ).

105.

Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par le tribunal du travail de Liège (Belgique) de la manière suivante :

L’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements,

doit être interprété en ce sens que :

la condition qu’il prévoit, selon laquelle les articles 3 et 4 de cette directive ne s’appliquent pas au transfert d’une entreprise « lorsque le cédant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant », n’est pas remplie dans une situation dans laquelle le transfert de tout ou partie d’une entreprise est préparé antérieurement à l’ouverture d’une procédure de faillite dans le cadre d’une procédure visant la continuation de l’entreprise, qui se conclut par un accord de cession dont l’homologation est refusée par la juridiction compétente, et que ce transfert est mis en œuvre immédiatement après la déclaration de faillite.