1.

À partir de l’année 2014, l’Union européenne a disposé d’un instrument juridique ( 2 ) visant à atténuer l’impact environnemental des transports en réduisant la dépendance aux carburants fossiles. Cet instrument prévoyait déjà la mise en place d’infrastructures fournissant des carburants alternatifs (dont l’électricité) pour le transport routier.

2.

L’augmentation du nombre de véhicules électriques à batterie et de véhicules électriques rechargeables, le développement de carburants alternatifs et la préférence accordée à ces derniers par rapport aux carburants fossiles ont donné lieu à l’adoption d’un nouveau cadre juridique, concrétisé dans le règlement (UE) 2023/1804 ( 3 ).

3.

Le litige à l’origine du présent renvoi préjudiciel porte sur la licéité d’une décision adoptée par la société chargée de la gestion des autoroutes fédérales allemandes (Die Autobahn GmbH des Bundes, ci-après « Autobahn des Bundes »), qui, sans avoir eu recours à une procédure d’appel d’offres, a procédé à l’extension de certains contrats de concession d’aires de services d’autoroute afin de permettre à chaque concessionnaire d’installer des points de recharge électrique sur ces sites.

4.

Cette décision a été contestée par deux entreprises qui se consacrent à l’installation et à l’exploitation d’infrastructures de recharge électrique des véhicules. Selon elles, le déploiement de nouveaux points de recharge électrique dans les aires de services des autoroutes allemandes gérées par les concessionnaires actuels devrait être ouvert à la concurrence et non en être exclu.

5.

Dans ce litige, la Cour sera amenée à se prononcer sur l’application de la directive 2014/23/UE ( 4 ) aux modifications des concessions lorsque ces dernières n’ont pas elles-mêmes fait l’objet de procédures d’appel d’offres en leur temps.

6.

L’article 43 (intitulé « Modification de contrats en cours »), paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 dispose :

« 1. Les concessions peuvent être modifiées sans nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants :

[…]

7.

Conformément à l’article 132 (intitulé « Modifications de marchés en cours ») du Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( 5 ) :

« 1. Toute modification substantielle d’un marché public en cours nécessite une nouvelle procédure de passation de marché. Sont substantielles les modifications qui ont pour effet de rendre le marché public sensiblement différent du marché public initialement attribué. […]

2. Sans préjudice du paragraphe 1, la modification d’un marché public ne nécessite pas de nouvelle procédure de passation lorsque

[…]

[…]

Dans les cas visés à la première phrase, points 2 et 3, le prix ne peut pas être augmenté de plus de 50 % de la valeur du marché initial. […] »

8.

L’article 135 (intitulé « Invalidité ») du GWB indique :

« 1. Un marché public est invalide ab initio si le pouvoir adjudicateur

[…]

et que cette violation a été constatée dans le cadre d’une procédure de recours.

2. L’invalidité visée au paragraphe 1 ne peut être constatée que si elle a été invoquée dans le cadre d’une procédure de recours dans un délai de 30 jours calendaires à compter de la date à laquelle le pouvoir adjudicateur a informé les soumissionnaires et candidats concernés de la conclusion du marché, et en aucun cas plus de six mois après la conclusion du marché. Si le pouvoir adjudicateur a publié l’avis d’attribution de marché au Journal officiel de l’Union européenne, le délai pour invoquer la nullité expire 30 jours calendaires après la publication de l’avis d’attribution de marché au Journal officiel de l’Union européenne.

[…] »

9.

Aux termes de l’article 154 (intitulé « Autres dispositions applicables ») du GWB :

« Au demeurant, les dispositions suivantes s’appliquent par analogie à l’attribution de concessions […] :

[…]

[…] »

10.

Conformément à l’article 5, paragraphe 3, première phrase, du Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Schnellladegesetz) ( 6 ), le titulaire d’une concession d’exploitation d’une installation de services annexes incluant une station-essence doit se voir proposer la possibilité de prendre en charge pour son propre compte l’édification, l’entretien et l’exploitation des points de recharge électrique à haute puissance prévus sur ce site, pour autant que cela est opportun et que la partie 4 du GWB n’y fait pas obstacle ( 7 ).

11.

Autobahn des Bundes est une société de droit privé qui constitue la propriété inaliénable de la République fédérale d’Allemagne. Le gouvernement fédéral lui a confié, à compter du 1er janvier 2021, la planification, la construction, l’exploitation, l’entretien, le financement et la gestion patrimoniale des autoroutes fédérales.

12.

Le réseau autoroutier fédéral compte plus de 400 aires de services. Des services annexes, tels que des stations-services, des emplacements de stationnement, des toilettes et des restoroutes, sont offerts sur ces aires de services.

13.

À partir de l’année 1951, le prédécesseur en droit d’Autobahn des Bundes a confié l’exploitation de ces aires de services à la société d’État Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, créée cette année-là par la République fédérale d’Allemagne.

14.

En 1994, la Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen a été renommée Tank & Rast AG, la République fédérale d’Allemagne restant l’unique actionnaire. La même année, Tank & Rast a racheté la société Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

15.

Entre l’année 1996 et l’année 1998, le prédécesseur en droit d’Autobahn des Bundes a conclu avec Tank & Rast, sans appel d’offres préalable, environ 280 contrats de concession d’aires de services, pour une durée maximale de 40 ans, qui sont toujours en cours à l’heure actuelle. À l’époque, Tank & Rast appartenait encore à l’État fédéral.

16.

Ces contrats :

17.

En 1998, un processus de privatisation de Tank & Rast, auquel ont participé une cinquantaine de candidats allemands et étrangers ( 9 ), a été engagé.

18.

Le processus de privatisation s’est achevé le 29 octobre 1998 avec le rachat de Tank & Rast par un consortium composé de LSG Lufthansa Service Holding AG, d’Allianz Capital Partners GmbH et de trois fonds d’investissement ( 10 ).

19.

À la suite de la privatisation de Tank & Rast, Autobahn Tank & Rast et Ostdeutsche Autobahntankstellen ( 11 ) se sont vu attribuer, entre les années 1999 et 2019, environ 80 autres concessions d’aires de services dont, selon leurs propres dires, 19 par appel d’offres.

20.

Le 28 avril 2022, Autobahn des Bundes a convenu avec Autobahn Tank & Rast et Ostdeutsche Autobahntankstellen de procéder à l’extension des contrats de concession existants, en incluant la prise en charge pour leur propre compte de l’édification, de l’entretien et de l’exploitation d’une infrastructure opérationnelle de recharge électrique à haute puissance dans les aires de services concernées. La nouvelle clause imposait l’obligation de maintenir à disposition un nombre de points de recharge déterminé sur chaque site ( 12 ).

21.

Autobahn des Bundes a publié l’accord portant modification des contrats dans le Supplément au Journal officiel de l’Union européenne du 6 mai 2022 ( 13 ).

22.

Dans cet avis, Autobahn des Bundes a expliqué que la nouvelle clause additionnelle dans les contrats de concession n’était pas soumise à une procédure d’appel d’offres ; par conséquent, l’extension du marché a été attribuée directement. Il n’y a pas eu de modification substantielle des contrats de concession existants au sens de l’article 132, paragraphe 1, du GWB et, même si cette modification était substantielle, elle serait couverte par le paragraphe 2 du même article. La mise à disposition d’une infrastructure de recharge électrique à haute puissance constitue une prestation de services complémentaire qui était devenue nécessaire dans le cadre des contrats de concession et qui n’était pas prévisible lors de la conclusion des contrats.

23.

Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (ci-après « Fastned ») et Tesla Germany GmbH (ci-après « Tesla ») sont des sociétés qui installent et exploitent des infrastructures de recharge pour véhicules électriques.

24.

Par un mémoire du 20 mai 2022, Fastned et Tesla ont saisi la Vergabekammer des Bundes (chambre fédérale des marchés publics, Allemagne) d’une demande d’ouverture d’une procédure de recours visant à contester l’extension des contrats de concession.

25.

Pour motiver cette demande, Fastned et Tesla ont fait valoir que, en vertu de l’article 135, paragraphe 1, point 2, du GWB, l’accord complémentaire était nul, puisque les contrats d’origine avaient été attribués sans publication préalable d’un avis de marché à l’échelle de l’Union. La modification ne saurait être fondée sur l’article 132 du GWB, lequel ne serait pas applicable étant donné que les concessions existantes n’ont pas été attribuées dans le cadre d’un appel d’offres.

26.

Le 15 juin 2022, la chambre fédérale des marchés publics a rejeté cette demande ( 14 ).

27.

Fastned et Tesla ( 15 ) ont formé un recours contre cette décision de rejet devant l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne), recours auquel s’opposent Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast et Ostdeutsche Autobahntankstellen.

28.

Selon la juridiction de renvoi ( 16 ), les positions défendues devant elle sont les suivantes :

29.

Dans ce contexte, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« L’article 72, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/24 doit-il être interprété en ce sens qu’il s’applique également aux marchés publics auparavant attribués à une entité in house, en dehors du champ d’application de cette directive, lorsque, au moment de la modification du marché, les conditions de l’attribution in house ne sont plus réunies ? »

30.

La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 19 juillet 2023.

31.

Des observations écrites ont été déposées par Fastned, Tesla, Autobahn des Bundes, par Autobahn Tank & Rast conjointement avec Ostdeutsche Autobahntankstellen, par le gouvernement allemand ainsi que par la Commission européenne. À l’exception de Tesla ( 18 ), tous ont assisté à l’audience qui s’est tenue le 9 juillet 2024.

32.

Je partage l’avis de toutes les parties et des intervenants à la procédure selon lequel, le litige étant limité à la modification des contrats de concession, l’article 43 de la directive 2014/23 prévaut sur l’article 72 (intitulé « Modification de marchés en cours ») de la directive 2014/24, sur lequel porte la question de la juridiction de renvoi ( 19 ).

33.

En tout état de cause, eu égard au libellé similaire de ces deux dispositions, les considérations relatives à l’une seraient transposables à l’autre.

34.

Afin de clarifier et de centrer le débat, il me semble opportun de rendre compte du contenu de la question préjudicielle en examinant à la fois ce qu’elle contient et ce qu’elle ne contient pas.

35.

La juridiction de renvoi sollicite uniquement l’interprétation de l’article 72, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/24 afin de déterminer si cette disposition concerne des contrats qui n’étaient pas soumis à cette directive lors de leur conclusion, mais dont la modification intervient après son entrée en vigueur. La disposition correspondante de la directive 2014/23 est, comme je viens de l’indiquer, l’article 43, paragraphe 1, sous c).

36.

Les prémisses adoptées par la juridiction de renvoi sont les suivantes :

37.

La juridiction de renvoi ne soulève toutefois aucun doute quant à la nature des modifications ajoutées en 2022 aux contrats de concession, aux fins de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23.

38.

Pour la juridiction de renvoi, ces modifications sont, en principe, substantielles au sens de l’article 132, paragraphe 1, du GWB ( 20 ), mais, en même temps, elles satisfont aux exigences de l’article 132, paragraphe 2, point 3, du GWB qui correspondent à celles de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, car :

39.

Ce que la juridiction de renvoi souhaite savoir n’est donc pas si les modifications, bien que substantielles, sont acceptables par rapport à leur contenu [c’est-à-dire en raison de leur conformité aux exigences de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23] ( 21 ), mais si elles le sont par rapport à l’origine des contrats de concession faisant l’objet des modifications.

40.

Bien que certaines parties et certains intervenants aient émis des réserves sur la qualification de la juridiction de renvoi quant à la nature des modifications contractuelles et, en particulier, quant à la manière dont ces dernières s’inscrivent dans le champ de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, j’estime que la Cour devrait s’en tenir aux termes stricts de la question préjudicielle. Dans leurs observations écrites, Fastned et Tesla reconnaissent ouvertement que cette question ne couvre pas la nature de la modification convenue ( 22 ).

41.

La question étant ainsi circonscrite à l’incidence que l’attribution initiale de la concession pourrait avoir sur sa modification ultérieure, il me semble nécessaire de distinguer deux aspects, que j’aborderai séparément :

42.

Selon moi, l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 ne s’applique pas aux modifications apportées aux concessions attribuées in house pour autant que ces dernières restent en cours en tant que telles, c’est-à-dire tant que ces concessions conservent la nature ayant justifié qu’elles ne soient pas soumises à l’application de cette directive.

43.

L’objet et le champ d’application de la directive 2014/23 sont définis dans son titre I. L’article 17 ( 24 ), qui figure dans la section II (intitulée « Exclusions ») du titre I, chapitre I, de cette directive, établit qu’une concession attribuée dans les conditions prévues à cet article ne relève pas du champ d’application de ladite directive ( 25 ).

44.

Le considérant 45 de la directive 2014/23 explique que cette dernière vise à préciser « dans quels cas des contrats conclus au sein du secteur public ne sont pas soumis aux règles établies dans la présente directive ». Or, ni ce considérant ni l’article 17 ne font de distinction selon que les règles dont l’application est écartée régissent l’attribution, l’exécution, la modification ou la fin des contrats de concession ( 26 ).

45.

L’article 17 de la directive 2014/23 habilite les États membres à exclure du champ d’application de cette directive une « opération interne » entre des entités du secteur public ( 27 ). Il respecte ainsi la liberté de ces États d’exercer les fonctions relevant de leur compétence à l’aide de moyens instrumentaux propres, sans avoir recours au marché ( 28 ).

46.

Il serait incompréhensible que cette liberté se limite uniquement à l’attribution initiale d’une concession que le pouvoir adjudicateur opère en faveur de la personne morale soumise à son contrôle. Lorsqu’il est nécessaire d’apporter une modification substantielle à la concession octroyée aux moyens propres du pouvoir adjudicateur et maintenue en faveur de ces derniers, les raisons ayant justifié l’attribution initiale in house restent, en principe, les mêmes.

47.

Toutefois, lorsqu’il fait le choix de l’attribution in house, que ce soit pour l’octroi initial de la concession ou pour ses modifications substantielles ultérieures, le pouvoir adjudicateur est, en toute logique, soumis aux conditions ( 29 ) et limites ( 30 ) qui s’appliquent à ce type d’attributions. En particulier, s’il entend apporter une modification substantielle consistant dans le changement de concessionnaire, il doit satisfaire aux exigences requises pour avoir recours à des moyens propres (ou à une coopération horizontale). Si tel n’est pas le cas, il y aura lieu de procéder à un appel d’offres.

48.

En effet, si la modification substantielle concernait des éléments subjectifs qui, après avoir permis l’attribution in house, n’étaient plus réunis pour une attribution de ce type, la concession passerait sous le régime réglementaire commun. Un changement de cette nature (le remplacement de l’attributaire initial par un autre qui ne se trouve pas sous le contrôle du pouvoir adjudicateur) nécessiterait une mise en concurrence conformément à la directive 2014/23, puisque la situation ne serait plus exclue de son champ d’application ( 31 ).

49.

Même en admettant la particularité des circonstances qui sous-tendent l’arrêt Comune di Lerici, je pense que cet arrêt va dans le sens de mes propos lorsque la Cour affirme que la modification d’un marché attribué initialement (sans appel d’offres) à une entité in house« ne saurait […] relever du champ d’application de l’article 72 de la directive 2014/24 » ( 32 ) et fonde ensuite l’analyse de cette modification sur l’article 12 de cette directive (analogue à l’article 17 de la directive 2014/23) ( 33 ).

50.

Dans cette seconde étape, la Cour :

51.

L’analyse de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, qui porte spécifiquement sur le régime juridique des modifications apportées aux contrats de concession en cours, ne change rien au point de vue que j’ai exposé dans les présentes conclusions.

52.

Dans son libellé, cette disposition ne donne aucune indication sur les concessions auxquelles elle s’applique. Cette absence d’indication ne suffit pas pour soutenir que l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 vise les concessions exclues de cette directive. En d’autres termes, cette disposition n’a pas un champ d’application propre et indépendant, distinct du champ d’application général indiqué par ladite directive.

53.

L’interprétation contextuelle de ladite disposition confirme qu’elle se limite aux modifications apportées aux concessions qui ont été initialement octroyées dans le cadre d’une procédure d’attribution ouverte à la concurrence. C’est ce qui ressort d’autres paragraphes de l’article 43 et, en particulier :

54.

Comme je l’ai déjà indiqué, l’arrêt Comune di Lerici conduit à ne pas appliquer l’article 72 de la directive 2014/24, dans son intégralité, aux contrats initialement attribués à des moyens propres. C’est ce que la Cour déduit du paragraphe 1, sous d), ii), et du paragraphe 4 de cet article, qui sont identiques aux paragraphes correspondants de l’article 43 de la directive 2014/23.

55.

Deux conséquences pertinentes pour le présent litige découlent de ce qui précède en ce qui concerne l’interprétation de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 :

56.

Fastned et, avec certaines nuances, la Commission ( 34 ) soutiennent que l’application de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 est subordonnée à la prémisse, non explicite, que l’attribution initiale ( 35 ) de la concession ait été conforme aux règles de passation des marchés publics en vigueur à cette époque-là.

57.

Leur argumentation porte essentiellement sur la défense des principes gouvernant la passation des marchés publics. Selon elles, lorsqu’une attribution est illicite à l’origine, autoriser une modification (substantielle) ultérieure de la concession, sans appel d’offres, revient à perpétuer la violation initiale de ces principes.

58.

Elles soutiennent toutefois, et l’ont réitéré lors de l’audience, que constater la violation initiale de la réglementation sur les marchés publics affecterait non pas la validité des concessions en cours ( 36 ), mais seulement leur modification ultérieure, qui exigerait d’engager une procédure d’attribution ( 37 ).

59.

Je ne crois pas que cette interprétation (ci-après la « thèse Fastned-Commission ») soit, en substance, correcte.

60.

D’emblée, la thèse Fastned-Commission trouve difficilement appui dans la directive 2014/23. D’un point de vue littéral, son article 43, paragraphe 1, sous c), ne reprend pas l’exigence de régularité de l’attribution initiale ou de tout autre acte préalable à la modification du contrat. La validité d’une modification substantielle sans appel d’offres est évaluée, conformément à cette disposition, en tenant compte :

61.

La thèse Fastned-Commission n’est pas non plus étayée par l’historique législatif ( 38 ). Au contraire, comparée à la réglementation antérieure, la réglementation actuelle a une portée plus large s’agissant des modifications contractuelles qu’elle prévoit. Les conditions qu’elle énonce quant à leur mise en œuvre sont plus souples ( 39 ).

62.

Du point de vue contextuel, l’exigence de régularité de l’attribution initiale, en tant que condition indispensable pour une modification ultérieure sans appel d’offres, n’apparaît dans aucun des autres cas prévus à l’article 43 de la directive 2014/23 ( 40 ).

63.

La thèse Fastned-Commission s’accorde difficilement avec une règle ayant pour prémisse une concession en cours et qui, tournée vers l’avenir, tend à permettre la prolongation de sa mise en œuvre. Il ne semble pas cohérent de permettre l’ajustement d’une concession afin que sa mise en œuvre puisse se poursuivre et, en même temps, de subordonner le bénéfice de la flexibilité à un événement du passé qui, s’il avait pu empêcher la prise d’effet du contrat à l’époque, ne l’a pas fait.

64.

L’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 a pour point de départ une concession en cours, dont la licéité : i) soit découle du fait que l’attribution s’est déroulée conformément au droit ; ii) soit n’a pas fait l’objet d’un recours dans le délai prévu par le système de recours ; iii) soit a fait l’objet d’un recours, mais le résultat de ce recours n’a pas imposé de mettre fin à la concession elle-même.

65.

À mon avis, rattacher cette disposition à un objectif de sanction ( 41 ) n’a pas de sens puisqu’il s’agit, en réalité, d’une règle d’habilitation : à l’intérieur d’un cadre déterminé, elle permet d’apporter à la concession des modifications qui, sinon, ne seraient possibles que par voie d’appel d’offres.

66.

Analyser la disposition relative aux modifications de concession ( 42 ) sous l’angle de la sanction reviendrait, en plus d’introduire un élément étranger dans la directive 2014/23, à modifier indirectement le système de recours auquel cette même directive renvoie, et que j’aborderai dans la suite des présentes conclusions.

67.

Enfin, du point de vue des principes matériels régissant le droit des marchés publics ( 43 ), celui de l’ouverture des concessions à la concurrence pourrait, en effet, entrer en considération dans ce type de situations, comme le souligne le règlement 2023/1804 (inapplicable ratione temporis en l’espèce) dans son considérant 32 ( 44 ).

68.

Toutefois, afin de favoriser la concurrence, il ne serait pas indispensable de déclarer la nullité de la modification substantielle opérée : d’autant moins, si la juridiction de renvoi établit que les conditions d’application de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 sont réunies. Le résultat pourrait être atteint par d’autres moyens ( 45 ) : par exemple, en assignant aux concessionnaires actuels les fonctions qui leur sont reconnues par le Schnellladegesetz 2021, mais en leur imposant d’offrir à leur tour aux opérateurs de recharge (tels que Fastned) la possibilité d’assurer, à l’issue d’une procédure d’appel d’offres, la fourniture de ce service annexe dans leurs aires de services ( 46 ).

69.

La thèse Fastned-Commission se heurte, en outre, à deux objections qui requièrent une analyse plus large : la première concerne la sécurité juridique et la seconde met l’accent sur l’application des directives relatives aux recours.

70.

À mon sens, en l’absence d’indication à l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 qui ne laisse aucun doute sur une intention différente du législateur, il n’est pas possible, pour des raisons de sécurité juridique, de retenir la thèse Fastned-Commission.

71.

En effet, la remise en cause de la licéité d’une attribution initiale sur la base d’un fait futur et incertain, tel que la nécessité d’adapter le marché en raison de circonstances ultérieures qui, au moment de cette attribution, n’étaient pas prévisibles pour un pouvoir adjudicateur diligent, est difficilement compatible avec le principe de sécurité juridique.

72.

Ce principe exige de manière générale « que les règles de droit soient claires, précises et prévisibles dans leurs effets, en particulier lorsqu’elles peuvent avoir sur les individus et les entreprises des conséquences défavorables » ( 47 ). S’agissant des délais de forclusion en matière de recours, « pour remplir leur fonction de garantir la sécurité juridique, ceux-ci doivent être fixés à l’avance » et « être suffisamment prévisibles » ( 48 ). Par définition, les délais de forclusion d’un recours visant à faire constater l’irrégularité d’un contrat qui commencent à courir à l’occasion d’un événement futur et incertain, indépendant de la volonté des parties contractantes, ne présentent pas ces caractéristiques.

73.

L’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 ne s’applique pas aux marchés attribués avant le 18 avril 2016 ( 49 ). Accepter la thèse Fastned-Commission reviendrait à admettre que l’on puisse contester ( 50 ) la régularité de concessions antérieures à la directive 2014/23 : il suffirait qu’elles aient été modifiées (de manière substantielle) après cette date ( 51 ).

74.

La Cour a relevé que le droit de l’Union n’impose pas à un État membre d’intervenir, à la demande d’un particulier, dans des rapports juridiques existants, établis depuis longtemps ou pour une durée indéterminée, même s’ils ont été créés d’une manière non conforme à une certaine directive, dès lors que ces rapports ont été établis avant l’expiration du délai de transposition de cette directive ( 52 ).

75.

Elle a en outre rappelé, dans une jurisprudence constante, que le principe de sécurité juridique s’oppose à ce qu’une règle de droit nouvelle s’applique rétroactivement, à savoir à une situation acquise antérieurement à son entrée en vigueur ( 53 ).

76.

Pour des raisons de sécurité juridique également, la Cour a jugé qu’une réglementation nationale qui permet d’engager des procédures afin de contrôler la légalité de modifications de contrats de marché public n’est pas acceptable, lorsque le délai de forclusion prévu dans la réglementation sous l’empire de laquelle ces modifications ont été apportées a expiré ( 54 ).

77.

Du point de vue de la sécurité juridique pour le pouvoir adjudicateur et pour l’attributaire d’une concession en cours, les constatations de l’arrêt Hungeod (relatives à la réouverture, par une loi, des délais de recours fixés par une autre loi antérieure et qui s’étaient déjà écoulés) sont transposables à des situations telles que celle de l’espèce. Dans ce type de situation, l’effet matériel de la réouverture des délais expirés est lié à des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent n’a pas pu prévoir lors de la mise en concurrence (mais qui nécessitent ensuite d’adapter ce contrat).

78.

Fastned cherche à réfuter l’argument tiré de la sécurité juridique ( 55 ) en faisant valoir que, dans le cadre d’un recours dirigé contre la modification de la concession, le fait de constater, à titre incident, que l’attribution initiale a violé les règles de passation des marchés publics n’aurait pas pour objectif de déclarer l’absence d’effets de la concession, ou d’imposer une amende ( 56 ). Elle ajoute qu’un tel recours affecterait non pas les obligations contractuelles restant à exécuter, mais uniquement la modification du contrat ( 57 ).

79.

Je peux admettre que, en principe, les exigences de maintien de la sécurité juridique (inhérente à des situations déjà acquises en droit) sont moindres si l’on vise à déclarer non pas directement l’absence d’effets d’une concession, mais seulement celle des clauses qui l’ont modifiée afin de l’adapter aux nouvelles circonstances ( 58 ).

80.

Cela n’implique cependant pas que, dans cette seconde hypothèse (contestation de la licéité de la concession originaire, à titre incident), la sécurité juridique ne soit pas en jeu. Lorsque la modification est due à des circonstances initialement imprévisibles et qu’elle est indispensable pour maintenir la continuité de la concession sans remettre en cause son équilibre financier, il ne saurait être exclu que le succès de la contestation introduite à titre incident conduise en fait à la résiliation du contrat.

81.

Dans ce contexte, contester la modification sur la base de la prétendue illégalité de l’attribution initiale revient à rouvrir un débat sur une situation qui, précisément pour des raisons de sécurité juridique, bénéficiait déjà d’une protection (paix juridique) incontestable. Il en résulterait une sorte de menace permanente pour l’exécution de la concession, même si, en raison de l’écoulement du temps, l’absence d’effet de cette même concession ne peut plus être constatée à titre principal.

82.

La sécurité juridique ne se réduit pas à la certitude de savoir à partir de quand et jusqu’à quand il est possible de s’attendre à ce qu’un recours tendant à priver la concession d’effets soit formé. Elle comprend également la certitude de ne pas être exposé sine die à des attaques fondées sur des arguments relatifs à l’attribution initiale qui, invoqués dans les délais, auraient pu conduire à des résultats négatifs pour les concédants et pour les concessionnaires.

83.

La thèse Fastned-Commission se heurte également aux directives relatives aux recours. Si elle était acceptée, les opérateurs juridiques concernés disposeraient d’un mécanisme non seulement pour contester la validité des clauses modifiant la concession en tant que telles, mais également pour que le juge se prononce de manière tardive sur la licéité de l’attribution initiale, à l’occasion de cette modification ( 59 ).

84.

Par les directives relatives aux recours, le législateur européen établit le cadre commun minimal dans lequel les juridictions nationales examinent la licéité des actes adoptés pour attribuer un marché public (ou une concession) et tirent les conséquences de l’illégalité constatée.

85.

Dans leur libellé actuel, les directives relatives aux recours n’obligent pas les États membres à prévoir un mécanisme tel que celui préconisé par la thèse Fastned-Commission. Cette absence d’obligation est un argument supplémentaire permettant de douter du bien-fondé d’une telle thèse, et ce d’autant plus que le législateur n’a pas négligé d’assurer la relation entre ces directives et la directive 2014/23, comme en atteste le titre IV de cette dernière.

86.

Dans les directives relatives aux recours, la garantie procédurale de l’application correcte des règles en matière de marchés publics repose sur la réaction d’opérateurs économiques directement concernés par la violation de ces mêmes règles ( 60 ). C’est ce qui ressort de leur article 1er, paragraphe 3. Les États membres n’ont pas l’obligation de donner à d’autres acteurs l’accès aux voies de recours juridictionnelles ( 61 ).

87.

Pour des raisons d’efficacité et de sécurité juridique, les directives relatives aux recours exigent que les opérateurs concernés réagissent rapidement. Conformément à leur article 1er, paragraphe 1, les États membres veillent à ce que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs en violation du droit de l’Union, ou des règles nationales le transposant, puissent faire l’objet de recours « efficaces » et « aussi rapides que possible ». À cette obligation correspond l’imposition de délais de recours (raisonnables) à peine de forclusion ( 62 ).

88.

La thèse Fastned-Commission n’est pas conforme à ce schéma : elle implique, au contraire, que la décision adoptée lors de la procédure d’attribution puisse être contestée sur le fond par des opérateurs économiques qui n’ont ni participé à cette procédure ni été lésés, en tant que tels, par la prétendue violation des règles commise à l’époque.

89.

Si la thèse Fastned-Commission était retenue, tout opérateur économique intéressé par l’accord complémentaire à la concession initiale pourrait le contester en demandant au juge de contrôler, même de manière incidente, la licéité de l’attribution initiale ( 63 ). Cette possibilité serait donc indépendante de la qualité pour déclencher le contrôle juridictionnel direct et de l’expiration ou non des délais prévus à cet effet ( 64 ). Cela reviendrait à ressusciter un vice imputé à l’attribution initiale qui, du point de vue des directives relatives aux recours, est réputé être corrigé.

90.

La thèse Fastned-Commission permettrait donc de remettre en cause la légalité de l’attribution initiale d’une concession en cours, alors même que, comme je l’ai indiqué dans les présentes conclusions ( 65 ), aucun recours n’a été introduit dans le délai prévu à cet effet contre la (prétendue) violation commise, ou qu’un tel recours a été formé et a été rejeté, ou que, une fois la violation constatée, l’instance compétente pour statuer sur le recours n’a pas ordonné la résiliation du contrat ( 66 ).

91.

Je ne crois donc pas que cette thèse soit conforme au contenu des directives relatives aux recours ni que l’invocation des principes régissant la passation des marchés publics suffise à l’admettre :

92.

Les développements qui précèdent m’amènent à considérer que l’applicabilité de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 à la modification substantielle d’une concession n’est pas subordonnée à la régularité de son attribution initiale.

93.

Cette affirmation ne s’oppose pas à ce que les opérateurs économiques ayant un intérêt à contester la modification du contrat soient habilités à introduire un recours contre celle-ci, s’ils estiment que, s’agissant d’une modification substantielle, les conditions qui, conformément à l’article 43 de la directive 2014/23, permettent d’y procéder sans engager une nouvelle procédure d’attribution ne sont pas remplies. À cet effet, il ne saurait être exigé d’eux qu’ils aient participé à la procédure d’attribution initiale ( 67 ).

94.

À la lumière de ce qui précède, je propose à la Cour de répondre à l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional supérieur de Düsseldorf, Allemagne) de la manière suivante :

L’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession,

doit être interprété en ce sens que :

il ne s’applique pas aux modifications substantielles des concessions attribuées in house pour autant que ces dernières restent en cours en tant que telles, c’est-à-dire tant que ces concessions conservent la nature qui a justifié leur exclusion du champ d’application de la directive 2014/23.

Il s’applique, en revanche, aux modifications substantielles de ces concessions, dans le cas où ces modifications ont été apportées après la disparition des conditions requises pour une attribution in house, survenue à la suite du remplacement de l’attributaire initial par un autre qui n’est pas soumis au contrôle du pouvoir adjudicateur.

L’applicabilité de l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23 à la modification substantielle d’une concession n’est pas subordonnée à la régularité de son attribution initiale.