Affaire T-126/23

VC

contre

Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail

Arrêt du Tribunal (quatrième chambre élargie) du 2 octobre 2024

« Marchés publics – Règlement financier – Exclusion pour une durée de deux ans des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union et par le FED – Publication de l’exclusion – Inscription dans la base de données du système de détection rapide et d’exclusion – Faute professionnelle grave – Décision d’une autorité nationale de concurrence – Suspension par le juge national – Obligation de motivation – Droit à une protection juridictionnelle effective – Mesures correctrices – Compétence de pleine juridiction – Erreur manifeste d’appréciation – Erreur d’appréciation – Proportionnalité »

1. Marchés publics de l’Union européenne – Procédure d’appel d’offres – Décision d’exclusion d’un opérateur des procédures d’appel d’offres et d’octroi de subventions pour « faute professionnelle grave » – Absence de jugement définitif ou de décision administrative définitive – Exclusion sur le fondement de la qualification juridique préliminaire de la conduite du soumissionnaire – Qualification préliminaire sur la base d’une décision administrative – Suspension de cette décision par le juge national – Effets de la décision de suspension sur l’autorité compétente de l’Union – Absence – Respect du droit à une protection juridictionnelle effective

   (Art. 4, § 3, et 19, § 1, 2e al., TUE ; art. 325 TFUE ; charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 47 ; règlements du Parlement européen et du Conseil no 966/2012, tel que modifié par le règlement 2015/1929, art. 106, § 1, 2 et 7, et 2018/1046, art. 136, § 1, 2 et 6)

   (voir points 24-28, 37, 38, 42-44)

2. Marchés publics de l’Union européenne – Procédure d’appel d’offres – Décision d’exclusion d’un opérateur des procédures d’appel d’offres et d’octroi de subventions pour « faute professionnelle grave » – Contrôle juridictionnel – Compétence de pleine juridiction – Portée – Limitation stricte à la détermination de la sanction – Mesures correctrices adoptées par l’opérateur – Exclusion

   [Art. 261 et 263 TFUE ; règlement du Parlement européen et du Conseil no 966/2012, tel que modifié par le règlement 2015/1929, art. 106, § 7, c), et 2018/1046, art. 136, § 6, a), et 143, § 9]

   (voir points 54-56)

3. Recours en annulation – Contrôle de légalité – Critères – Décision d’exclusion d’un opérateur des procédures d’appel d’offres et d’octroi de subventions pour « faute professionnelle grave » – Éléments à prendre en considération – Éléments antérieurs à la décision attaquée – Éléments de preuve non présentés pendant la procédure administrative devant les autorités de l’Union – Exclusion

   [Art. 261 et 263 TFUE ; règlements du Parlement européen et du Conseil no 966/2012, tel que modifié par le règlement 2015/1929, art. 106, § 7, c), et 2018/1046, art. 136, § 6, a), et 143, § 9]

   (voir points 58-60, 62, 64, 65)

4. Budget de l’Union européenne – Règlement financier – Sanctions administratives pouvant être imposées par la Commission – Décision d’exclusion d’un opérateur des procédures d’appel d’offres et d’octroi de subventions pour « faute professionnelle grave » – Contrôle juridictionnel – Compétence de pleine juridiction – Respect du principe de proportionnalité dans la détermination de la sanction infligée à l’opérateur

   (Règlements du Parlement européen et du Conseil no 966/2012, tel que modifié par le règlement 2015/1929, art. 106, § 3, et 108, § 11, et 2018/1046, art. 143, § 9)

   (voir points 122, 125-128, 149, 150, 160)

Résumé

Statuant en formation élargie, le Tribunal rejette le recours en annulation formé par la requérante, VC, contre la décision l’excluant, pour une durée de deux ans, de la participation aux procédures de passation de marchés publics de l’Union européenne pour faute professionnelle grave ( 1 ). Par son arrêt, le Tribunal se prononce, d’une part, pour la première fois, sur les effets d’une décision juridictionnelle nationale suspendant la décision administrative ayant servi de fondement à l’exclusion. Il précise, d’autre part, de façon inédite, les contours de sa compétence de pleine juridiction pour apprécier le caractère suffisant des mesures correctrices adoptées par un soumissionnaire, ainsi que la nécessité de remplacer une sanction d’exclusion par une sanction financière.

La requérante avait présenté une offre pour un lot de l’appel d’offres publié par l’Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail (EU-OSHA) relatif à la fourniture de services de technologies de l’information et de la communication. L’EU-OSHA avait, après avoir pris connaissance de l’existence d’une décision de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Commission nationale des marchés et de la concurrence, Espagne) (ci-après la « CNMC ») constatant la participation de la requérante à une infraction au droit de la concurrence (ci-après la « décision de la CNMC »), demandé à une instance, convoquée conformément au règlement financier ( 2 ), de formuler une recommandation relative à l’exclusion ou à la sanction financière de la requérante.

Par la suite, l’Audiencia Nacional (Cour centrale, Espagne) a ordonné le sursis à l’exécution de la décision de la CNMC (ci-après la « décision nationale de sursis »). Pour autant, après avoir procédé à la qualification juridique préliminaire de la conduite de la requérante ( 3 ), l’instance précitée a recommandé à l’EU-OSHA son exclusion, en estimant que sa conduite devait être considérée comme une « faute professionnelle grave ». L’EU-OSHA a suivi cette recommandation et adopté la décision attaquée.

Appréciation du Tribunal

En premier lieu, le Tribunal clarifie la portée des effets de la décision nationale de sursis.

Premièrement, le Tribunal rappelle qu’il ressort du règlement financier ( 4 ) qu’une entité peut être exclue de la participation aux procédures d’attribution des marchés publics, en l’absence de jugement définitif ou de décision administrative définitive, sur la base d’une qualification juridique préliminaire de sa conduite par l’autorité compétente de l’Union au regard de faits établis ou de constatations effectuées notamment par les décisions d’une autorité nationale de concurrence. Il en résulte que l’absence de jugement ou de décision à caractère définitif constatant le comportement fautif en cause ne fait pas obstacle à l’adoption d’une mesure d’exclusion par l’autorité compétente de l’Union.

Le Tribunal en déduit la volonté du législateur de l’Union de permettre à l’autorité compétente de l’Union de porter sa propre appréciation sur les actes commis par l’opérateur économique concerné, sans attendre qu’une juridiction ait rendu son jugement.

Ainsi, en l’espèce, il incombait à l’EU-OSHA, en l’absence de décision définitive, de procéder à sa propre appréciation de la conduite de la requérante sur le fondement de la décision de la CNMC, mais également d’autres éléments pertinents du contexte, dont, en particulier, la suspension de cette décision.

En l’espèce, le Tribunal constate que l’EU-OSHA a effectivement pris en compte la suspension de la décision de la CNMC et qu’elle a estimé à bon droit que la suspension de la décision de la CNMC ne faisait pas obstacle à ce que les constatations de cette décision soient prises en considération pour démontrer l’existence d’une faute professionnelle grave de la requérante et adopter une mesure d’exclusion.

En effet, tout d’abord, les faits reprochés à la requérante ne reposent pas sur de simples suppositions ou présomptions, mais ont été constatés sur la base des éléments résultant d’une enquête menée par la CNMC.

Ensuite, aucune prise de position sur le bien-fondé de la décision de la CNMC ne ressort de la décision nationale de sursis. Le Tribunal précise que les constatations et les considérations de la décision de la CNMC relatives à la méconnaissance du droit de la concurrence par la requérante ne sont donc aucunement remises en cause, ni même mises en doute par le juge national, qui fonde sa décision de suspension sur des considérations tirées uniquement des conséquences de l’amende infligée et de l’interdiction de contracter sur la poursuite des activités de la requérante. En tout état de cause, le fait que, ainsi que le soutient la requérante, en octroyant une mesure provisoire, le juge national aurait implicitement mais nécessairement reconnu la plausibilité de ses allégations ne saurait suffire à remettre en cause les constatations et les considérations explicites de la décision de la CNMC.

Enfin, il est indifférent que la décision nationale de sursis suspende, outre le paiement de l’amende infligée par la décision de la CNMC, également l’interdiction pour la requérante de passer des marchés en Espagne imposée par cette décision. En effet, les motifs de la suspension de la décision de la CNMC ne remettent pas en cause la matérialité des faits sur lesquels la décision attaquée s’est fondée pour prononcer l’exclusion de la requérante. En outre, aucune information quant à l’adoption de mesures correctrices par la requérante et à la justification de la suspension par l’adoption de telles mesures ne ressort de la décision nationale de sursis.

Deuxièmement, s’agissant de la méconnaissance alléguée du principe de protection juridictionnelle effective par l’adoption de la décision d’exclusion, le Tribunal rappelle sa jurisprudence selon laquelle une réglementation qui ignorerait totalement les effets de l’introduction d’un recours administratif ou judiciaire sur la possibilité de participer à une procédure de passation de marché risquerait de violer les droits fondamentaux des intéressés. Or, ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, il ne saurait être considéré que, en l’espèce, la décision nationale de sursis a été ignorée et qu’il aurait été porté atteinte à la protection juridictionnelle du requérant.

En outre, l’exercice de la faculté d’exclure des procédures d’attribution des marchés publics de l’Union une personne ou une entité, en l’espèce la requérante, sur la base d’une qualification juridique préliminaire de sa conduite, ne méconnaît pas l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En effet, l’existence d’une voie de recours pour contester la décision attaquée devant le juge de l’Union permet précisément d’assurer une protection juridictionnelle de la requérante.

Le Tribunal estime qu’il n’y a donc pas lieu de reconnaître à la décision nationale de sursis le même effet que celui reconnu aux décisions ou aux jugements définitifs. Si le pouvoir d’exclusion des autorités de l’Union pouvait être paralysé du seul fait de l’introduction d’un recours suspensif contre la décision nationale susceptible de servir de fondement à l’exclusion ou d’une suspension de cette décision, cela priverait d’effet utile un tel pouvoir.

Enfin, le Tribunal ajoute que, dans l’hypothèse où la décision nationale de sursis serait suivie d’un jugement définitif annulant la décision de la CNMC, le règlement financier prévoit ( 5 ) que l’ordonnateur met fin sans tarder à l’exclusion, donnant ainsi un plein effet à la décision juridictionnelle nationale et garantissant par la même occasion la protection juridictionnelle du requérant, attachée en l’occurrence à la décision juridictionnelle nationale qui lie dans ce cas l’autorité de l’Union.

En deuxième lieu, le Tribunal précise la nature de sa compétence et l’intensité de son contrôle sur les mesures correctrices adoptées par la requérante.

Dans un premier temps, après avoir rappelé disposer d’une compétence de pleine juridiction pour réexaminer une décision d’exclusion ( 6 ), le Tribunal estime que la portée de cette compétence doit être strictement limitée à la détermination de la sanction, à l’exclusion de toute modification des éléments constitutifs du comportement justifiant cette sanction.

Or, en l’espèce, le Tribunal considère que l’examen des mesures correctrices relève de l’appréciation du comportement justifiant une sanction. En effet, l’appréciation devant être portée sur les mesures correctrices équivaut à vérifier la persistance de la faute professionnelle grave, déduite en l’occurrence de l’infraction constatée par une autorité nationale, et la possibilité qu’elle se reproduise. Il est indifférent, à cet égard, que les mesures correctrices interviennent généralement après la survenance de l’infraction constatée par l’autorité nationale. Le Tribunal en conclut qu’il ne peut exercer sa compétence de pleine juridiction aux fins de l’examen du moyen relatif aux mesures correctrices adoptées par la requérante. Il ne peut ainsi substituer sa propre appréciation des mesures correctrices en cause à celle de l’EU-OSHA et doit se borner à contrôler la légalité de ladite appréciation.

Dans un second temps, s’agissant de l’examen par le juge de l’Union de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation, d’une part, le Tribunal précise que, afin d’établir qu’une institution a commis une erreur manifeste dans l’appréciation de faits complexes, les éléments de preuve apportés par le requérant doivent être suffisants pour priver de plausibilité les appréciations des faits retenus dans cet acte. Sous réserve de cet examen de plausibilité, il n’appartient pas au Tribunal de substituer son appréciation de faits complexes à celle de l’auteur de cette décision. Dans la mesure, en effet, où les institutions disposent d’une marge d’appréciation pour apprécier si un comportement peut être qualifié de faute professionnelle grave et où l’appréciation des mesures correctrices fait partie intégrante de celle d’un tel comportement, une marge d’appréciation doit également leur être reconnue pour apprécier les mesures correctrices.

D’autre part, le Tribunal précise les éléments pouvant être pris en compte pour exercer son contrôle de la légalité de l’appréciation par l’EU-OSHA des mesures correctrices adoptées par la requérante. En prévoyant qu’une personne ou une entité n’est pas exclue si elle a pris des mesures correctrices suffisantes pour démontrer sa fiabilité ( 7 ), le règlement financier impose à la personne ou à l’entité en cause la charge d’établir que les mesures correctrices adoptées sont de nature à empêcher son exclusion. Le Tribunal en déduit que, sauf à priver d’effet la charge de la preuve imposée par ces dispositions, il ne saurait être admis que l’opérateur concerné rapporte devant le Tribunal des éléments de preuve non communiqués au cours de la procédure d’exclusion. A fortiori, le Tribunal ne peut se prononcer dans le cadre de la présente instance sur des mesures correctrices non présentées devant l’EU-OSHA.

En outre, il serait attentatoire à la bonne administration de la justice et à l’équilibre institutionnel que le Tribunal se prononce sur de nouvelles mesures correctrices ou de nouveaux éléments de preuve soumis, le cas échéant, simultanément à l’ordonnateur et qui pourraient conduire ce dernier à revoir la décision attaquée en cours d’instance. Partant, le Tribunal juge que seuls peuvent être pris en compte les éléments de preuve communiqués à l’EU-OSHA avant l’adoption de la décision attaquée.

En troisième lieu, le Tribunal note, dans le cadre de l’examen de la proportionnalité de la sanction d’exclusion, que les mesures correctrices adoptées par la requérante ont été prises en compte par l’EU-OSHA en tant que circonstances atténuantes pour limiter la durée de l’exclusion. Il s’agit ainsi en l’espèce d’analyser les mesures correctrices adoptées par la requérante en tant qu’elles contribuent, non à la détermination du comportement fautif, mais à celle de sa sanction, justifiant partant que le Tribunal exerce sa compétence de pleine juridiction.

Afin d’exercer cette compétence, le Tribunal est donc habilité à tenir compte des éléments de preuve communiqués pour la première fois dans le cadre de la présente instance n’ayant pas été communiqués préalablement à l’EU-OSHA, sous réserve toutefois du respect des règles de recevabilité fixées par le règlement de procédure du Tribunal.

En dernier lieu, le Tribunal se prononce sur l’absence alléguée d’évaluation de l’application d’une sanction financière comme alternative à l’exclusion.

D’une part, le Tribunal déduit des dispositions du règlement financier ( 8 ) que l’EU-OSHA n’était pas, en l’espèce, tenue d’examiner l’hypothèse d’un remplacement de la sanction d’exclusion par une sanction financière.

D’autre part, quant à la demande adressée au Tribunal visant à ce qu’il procède lui-même à ce remplacement dans le cadre de sa compétence de pleine juridiction, le Tribunal rejette cette demande comme non fondée. En effet, la requérante ne précise pas les raisons pour lesquelles la sanction d’exclusion devrait, en l’espèce, être remplacée par une sanction financière. En outre et en tout état de cause, il considère qu’il résulte de l’examen des arguments de la requérante que cette sanction d’exclusion infligée en l’espèce est appropriée et ne doit pas, dès lors, être remplacée par une sanction financière.

( 1 ) Décision de l’Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail du 13 janvier 2023 (ci-après la « décision attaquée »)

( 2 ) Article 143 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1, ci-après le « règlement financier »)

( 3 ) Voir article 136, paragraphe 2, du règlement financier.

( 4 ) Article 106 du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE, Euratom) no 2015/1929 du Parlement européen et du Conseil, du 28 octobre 2015 (JO 2015, L 286, p. 1) (ci-après l’« ancien règlement financier »), et article 136 du règlement financier

( 5 ) Article 136, paragraphe 2, troisième alinéa, du règlement financier

( 6 ) Article 143, paragraphe 9, du règlement financier.

( 7 ) Article 106, paragraphe 7, sous c), de l’ancien règlement financier et article 136, paragraphe 6, sous a), du règlement financier.

( 8 ) Article 106, paragraphe 13, sous a), de l’ancien règlement financier