22

La Commission fait valoir que le recours est irrecevable en raison de l’absence de qualité pour agir de la requérante et, plus précisément, de son absence d’affectation individuelle aux termes de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE.

[omissis]

31

En l’espèce, la décision attaquée est un avis de modification de marché, publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne.

32

Dès lors qu’il convient de constater que la requérante n’est pas destinataire de la décision attaquée et qu’une telle décision ne constitue pas un acte réglementaire de portée générale, il convient de vérifier si la requérante est directement et individuellement concernée par cette décision.

33

En premier lieu, s’agissant de la question de savoir si la requérante est directement concernée par la décision attaquée, il y a lieu de rappeler que l’exigence, prévue à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, selon laquelle une personne physique ou morale doit être directement concernée par la mesure faisant l’objet du recours requiert que deux conditions soient cumulativement satisfaites, à savoir, d’une part, que cette mesure produise directement des effets sur la situation juridique de cette personne et, d’autre part, qu’elle ne laisse aucun pouvoir d’appréciation aux destinataires chargés de la mettre en œuvre, cette mise en œuvre ayant un caractère purement automatique et découlant de la seule réglementation de l’Union, sans application d’autres règles intermédiaires (voir arrêt du 21 février 2024, Inivos et Inivos/Commission, T-38/21, EU:T:2024:100, point 60 et jurisprudence citée).

34

Il convient d’examiner successivement si la requérante satisfait à chacune de ces deux exigences.

35

Premièrement, il convient d’examiner si la décision attaquée produit directement des effets sur la situation juridique de la requérante.

36

À cet égard, la décision attaquée a eu pour effet de priver définitivement la requérante de la possibilité de participer à une procédure. Ainsi, la décision attaquée a produit directement des effets sur la situation juridique de la requérante. En outre, cette dernière est active sur le marché concerné.

37

Deuxièmement, la décision attaquée a modifié définitivement le marché DIGIT/A3/PN/2019/026 avec effet immédiat et contraignant. Étant donné que cette décision déploie à cet égard ses effets juridiques sans qu’aucune mesure complémentaire soit requise, la seconde exigence, mentionnée au point 33 ci-dessus, est satisfaite.

38

Il en résulte que la décision attaquée a directement affecté la requérante. Ce point n’est, du reste, pas contesté par la Commission.

39

En second lieu, s’agissant de la question de savoir si la requérante est individuellement concernée par la décision attaquée, il ressort d’une jurisprudence constante que les sujets autres que les destinataires d’une décision ne sauraient prétendre être individuellement concernés que si cette décision les atteint en raison de certaines qualités qui leur sont particulières ou d’une situation de fait qui les caractérise par rapport à toute autre personne et, de ce fait, les individualise d’une manière analogue à celle du destinataire (voir arrêt du 21 février 2024, Inivos et Inivos/Commission, T-38/21, EU:T:2024:100, point 68 et jurisprudence citée).

40

Partant, il convient de vérifier si la décision attaquée atteint la requérante en raison soit de certaines qualités qui lui sont particulières, soit d’une situation de fait qui la caractérise par rapport à toute autre personne, au sens de la jurisprudence citée au point 39 ci-dessus.

41

À cet égard, il ressort d’une jurisprudence constante que, lorsque la décision affecte un groupe de personnes qui étaient identifiées ou identifiables au moment où cet acte a été pris et en fonction de critères propres aux membres du groupe, ces personnes peuvent être individuellement concernées par cet acte en tant qu’elles font partie d’un cercle restreint d’opérateurs économiques (voir arrêt du 21 février 2024, Inivos et Inivos/Commission, T-38/21, EU:T:2024:100, point 70 et jurisprudence citée).

42

En matière de marchés publics, la Cour a jugé qu’il résultait des dispositions de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1), qu’une protection juridictionnelle effective exigeait que les soumissionnaires évincés disposent d’une réelle possibilité d’intenter un recours [voir, en ce sens, ordonnance du vice-président de la Cour du 22 novembre 2022, Telefónica de España/Commission, C-478/22 P(R), EU:C:2022:914, point 47].

43

En outre, le considérant 17 de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665 et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (JO 2007, L 335, p. 31), indique qu’« [u]ne procédure de recours devrait être accessible au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée ».

44

Dans les circonstances spécifiques d’un recours par le pouvoir adjudicateur à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, un opérateur qui n’a pas été invité à participer à ladite procédure, alors qu’il était en mesure de remplir les critères appliqués par le pouvoir adjudicateur pour sélectionner les entreprises auxquelles envoyer une invitation à soumissionner, doit être regardé comme appartenant à un cercle restreint de concurrents en mesure de soumettre une offre s’ils avaient été invités à participer à la procédure (arrêt du 21 février 2024, Inivos et Inivos/Commission, T-38/21, EU:T:2024:100, point 71).

45

En l’espèce, la décision attaquée est un avis de modification de marché. Dès lors, il n’est pas possible pour la requérante d’apporter la preuve, comme elle aurait pu, le cas échéant, le faire dans le cas d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, qu’elle était en mesure de remplir les critères appliqués par le pouvoir adjudicateur pour sélectionner les entreprises auxquelles envoyer une invitation à soumissionner et, dès lors, qu’elle faisait partie d’un cercle restreint de concurrents en mesure de soumettre une offre s’ils avaient été invités à participer à la procédure.

46

Cependant, premièrement, la requérante a participé à l’appel d’offres restreint DIGIT/R2/PR/2011/039, intitulé « Services télématiques transeuropéens sécurisés entre administrations – Nouvelle génération (TESTA-ng) », lancé en 2011. En outre, elle a participé à l’appel d’offres restreint DIGIT/A3/PR/2019/RP/010, intitulé « Services télématiques transeuropéens sécurisés entre administrations (TESTA) », qui lui a été attribué (voir points 3 et 5 ci-dessus). Indépendamment du fait, mis en avant par la Commission, qu’il n’est certes pas possible d’être certain que la requérante remporterait une attribution ultérieure, il n’en reste pas moins, comme l’a fait valoir la requérante, que cette dernière est la seule à avoir remporté la dernière procédure de passation de marché ouverte à la concurrence portant sur les services du réseau TESTA.

47

Deuxièmement, il existe un lien étroit entre l’appel d’offres DIGIT/A3/PR/2019/RP/010, remporté par la requérante, et le marché DIGIT/A3/PN/2019/026, modifié par la décision attaquée. En effet, l’objectif du marché DIGIT/A3/PN/2019/026 était d’assurer la continuité de service du réseau TESTA jusqu’à la migration vers un nouveau contractant, après l’achèvement de la procédure DIGIT/A3/PR/2019/RP/010 (voir point 6 ci-dessus).

48

Troisièmement, il existe un lien direct entre l’annulation de l’appel d’offres DIGIT/A3/PR/2019/RP/010, que la requérante avait remporté, et l’adoption de la décision attaquée, consistant à modifier le marché DIGIT/A3/PN/2019/026. En effet, la Commission a motivé l’adoption de la décision attaquée par des circonstances imprévisibles, telles que celles résultant des ordonnances du 1er avril 2022, Telefónica de España/Commission (T-170/22 R, non publiée), du 22 juillet 2022, Telefónica de España/Commission [C-478/22 P(R)-R, non publiée, EU:C:2022:598] et du 14 mars 2023, Telefónica de España/Commission [C-141/23 P(R)-R, non publiée, EU:C:2023:292], rendues par les juridictions de l’Union, qui avaient conduit à l’annulation de l’appel d’offres DIGIT/A3/PR/2019/RP/010, rendant impossible la migration vers un nouveau réseau ou l’obtention d’un nouveau réseau pleinement opérationnel à l’expiration du contrat (voir point 18 ci-dessus).

49

Cette situation de fait, qui caractérise la requérante par rapport à toute autre personne, permet de l’individualiser sur le fondement de la jurisprudence citée au point 39 ci-dessus.

50

La Commission a indiqué, dans la duplique et lors de l’audience, que la requérante aurait pu avoir qualité pour agir contre la décision attaquée si elle avait contesté, au préalable, la décision d’attribution du marché DIGIT/A3/PN/2019/026. Cet argument doit être rejeté. En effet, indépendamment du choix de la requérante de former ou non un recours contre cette décision, elle est individualisée par la situation de fait exposée aux points 46 à 48 ci-dessus.

51

Il s’ensuit que l’argument de la Commission selon lequel le recours serait irrecevable en raison de l’absence de qualité pour agir de la requérante, et, plus précisément, de son absence d’affectation individuelle, doit être rejeté et que le recours est recevable.

[omissis]

80

Par la première branche de son premier moyen, la requérante invoque une violation de l’article 72, paragraphe 1, sous c), i), de la directive 2014/24, dont le contenu correspond à l’article 172, paragraphe 3, sous b), i), du règlement 2018/1046. Elle fait en effet valoir que la modification n’aurait pas été rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir.

81

À cet égard, il y a lieu de rappeler que, conformément à l’article 72, paragraphe 1, sous c), i), de la directive 2014/24 et à l’article 172, paragraphe 3, sous b), i), du règlement 2018/1046, il est possible de modifier un marché sans nouvelle procédure de passation de marché lorsque « la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir » et que certaines autres conditions prévues par ces dispositions sont également remplies, lesquelles ne font pas l’objet de la première branche du premier moyen.

82

Le considérant 109 de la directive 2014/24 énonce ce qui suit :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent se trouver confrontés à des circonstances extérieures qu’ils ne pouvaient prévoir au moment de l’attribution du marché, notamment lorsque l’exécution de celui-ci s’étend sur une plus longue période. Dans un tel cas, une certaine marge de manœuvre est nécessaire pour pouvoir adapter le marché à ces circonstances sans engager de nouvelle procédure de passation de marché. Les circonstances imprévisibles sont celles que le pouvoir adjudicateur, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du marché initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci […] »

83

Ainsi qu’il découle du libellé même du considérant 109 de la directive 2014/24, les circonstances imprévisibles sont des circonstances extérieures que le pouvoir adjudicateur, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du marché initial, ne pouvait prévoir au moment de l’attribution du marché concerné, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution dudit marché et la valeur prévisible de celui-ci (arrêt du 7 décembre 2023, Obshtina Razgrad, C-441/22 et C-443/22, EU:C:2023:970, point 68).

84

En l’espèce, le marché DIGIT/A3/PN/2019/026 a été lancé le 26 juin 2019 et a été attribué le 29 mai 2020 (voir point 6 ci-dessus).

85

La décision attaquée indique ce qui suit :

« La séquence d’événements qui échappent au contrôle du pouvoir adjudicateur (tels que la pandémie de COVID-19 et trois ordonnances ultérieures rendues par les tribunaux de l’[Union] – le 1er avril 2022, le 22 juillet 2022 et le 14 mars 2023 – et ordonnant la suspension de la signature du contrat-cadre) qui a finalement conduit à l’annulation de TESTA RP en avril 2023 rend impossible la migration vers un nouveau réseau /la mise en place d’un nouveau réseau pleinement opérationnel à l’expiration du contrat-cadre. Dans ce contexte, il est évident que cette conclusion de la procédure d’appel d’offres constitue une circonstance exceptionnelle qui n’aurait pas pu être prévue par un pouvoir adjudicateur diligent avant la signature du contrat-cadre. La nécessité de continuer à fonctionner sur l’actuel réseau TESTA-ng jusqu’à ce que la solution de remplacement soit disponible et pleinement opérationnelle entraîne les modifications décrites à la section VII.2.1). »

86

Or, lors de la préparation du marché concerné, lancé en juin 2019, et au moment de l’attribution de ce marché, en mai 2020, la Commission ne pouvait prévoir aucune des circonstances extérieures identifiées dans la décision attaquée, à savoir ni la gravité de la pandémie de COVID-19, laquelle, au moment de l’attribution du marché, venait de se déclarer, ni la succession des antécédents procéduraux rappelés aux points 8 à 15 ci-dessus, qui constitue un cas de figure particulièrement inhabituel.

87

Il découle ainsi de l’article 72, paragraphe 1, sous c), i), de la directive 2014/24 et de l’article 172, paragraphe 3, sous b), i), du règlement 2018/1046, lus à la lumière du considérant 109 de la directive 2014/24, que, ainsi que l’a fait valoir la Commission, la pandémie de COVID-19 et les décisions rendues par le Tribunal et la Cour entre avril 2022 et mars 2023, ordonnant la suspension de la signature du contrat-cadre précédent, peuvent être considérées comme des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir, au sens de ces dispositions.

88

En outre, la diligence raisonnable dont doit avoir fait preuve le pouvoir adjudicateur lors de la préparation du marché initial pour pouvoir se prévaloir de l’article 72, paragraphe 1, sous c), i), de la directive 2014/24 ou de l’article 172, paragraphe 3, sous b), i), du règlement 2018/1046 n’exige pas que la Commission ait pris en considération, lors de la préparation du marché public concerné, l’impossibilité de migrer vers un nouveau réseau ou de mettre en place un nouveau réseau pleinement opérationnel à l’expiration du contrat-cadre, induite par ces circonstances imprévisibles.

89

Au vu de ce qui précède, la première branche du premier moyen doit être rejetée.

90

Par la seconde branche de son premier moyen, la requérante invoque une violation de l’article 72, paragraphe 1, sous c), iii), de la directive 2014/24, dans la mesure où les modifications consécutives apportées au marché initial auraient visé à contourner ladite directive.

91

À cet égard, il convient de noter que l’article 72, paragraphe 1, sous c), iii), de la directive 2014/24, relatif au fait que l’augmentation de prix éventuelle ne doit pas être supérieure à 50 % de la valeur du marché initial, dispose que, « [l]orsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique à la valeur de chaque modification » et que « [c]es modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de [ladite] directive ». En revanche, la disposition équivalente dans le règlement 2018/1046, à savoir l’article 172, paragraphe 3, sous b), ii), de ce règlement, ne contient pas une telle précision.

92

Étant donné que la directive 2014/24 ne s’applique pas à la Commission, il ne peut être constaté de violation de l’article 72, paragraphe 1, sous c), iii), de la directive 2014/24 en l’espèce.

93

En tout état de cause, comme la Commission l’a fait valoir à juste titre, la raison d’être de la limitation prévue à la dernière phrase de l’article 72, paragraphe 1, sous c), iii), de la directive 2014/24 est d’empêcher toute utilisation abusive de cette disposition et, en particulier, d’éviter un scénario dans lequel le pouvoir adjudicateur concevrait plusieurs modifications successives d’un même marché dans le but de contourner les obligations découlant de la directive 2014/24. Cette limitation s’applique donc aux modifications consécutives d’un contrat donné. Elle ne s’étend pas aux procédures de passation de marchés passées.

94

Or, en l’espèce, la Commission n’a modifié le contrat qu’une seule fois. Par conséquent, il y a lieu de rejeter la deuxième branche du premier moyen.

[omissis]

97

Par son deuxième moyen, la requérante fait valoir que les conditions pour modifier le marché conformément à l’article 172, paragraphe 3, sous a), du règlement 2018/1046 n’étaient pas remplies. Dans la décision attaquée, la Commission ne préciserait pas la manière dont les conditions prévues par cette disposition seraient remplies en l’espèce.

[omissis]

105

Il convient de noter, à titre liminaire, que la décision attaquée mentionne à la fois l’article 172, paragraphe 3, sous a), du règlement 2018/1046 et l’article 172, paragraphe 3, sous b), dudit règlement parmi ses bases juridiques. En outre, elle semble se référer à l’article 172, paragraphe 3, sous a), du règlement 2018/1046 à titre subsidiaire (voir points 74 et 75 ci-dessus).

106

En effet, la section VII.2.2 de la décision attaquée, intitulée « Raisons de la modification », indique qu’il s’agirait d’une « [m]odification rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur/une entité adjudicatrice diligent(e) ne pouvait pas prévoir », prévue à l’article 72, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/24 et, dans des termes quasi identiques, à l’article 172, paragraphe 3, sous b), du règlement 2018/1046.

107

Le cas de figure prévu par l’article 172, paragraphe 3, sous b), du règlement 2018/1046 est donc présenté comme raison principale. La décision attaquée propose par ailleurs l’article 172, paragraphe 3, sous a), du règlement 2018/1046 comme base juridique additionnelle, en indiquant que « certaines des modifications nécessaires sont également fondées sur l’article 172, paragraphe 3, [sous a)], du règlement [2018/1046] ».

108

Autrement dit, dans la mesure où les modifications du contrat peuvent se fonder uniquement sur les circonstances prévues à l’article 172, paragraphe 3, sous b), du règlement 2018/1046, dès lors que la Commission a établi, dans le cadre du premier moyen, que ces circonstances existaient en l’espèce, le deuxième moyen, tiré d’une violation de l’article 172, paragraphe 3, sous a), du règlement 2018/1046, doit être rejeté comme inopérant.

109

Par son troisième moyen, la requérante fait valoir que la Commission, en augmentant le plafond maximal du marché de l’accord-cadre de 121,9 millions d’euros à 160,9 millions d’euros sans procéder à un nouvel appel d’offres, a violé les principes fondamentaux d’égalité, de concurrence et de transparence consacrés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24 et dans la jurisprudence de la Cour.

[omissis]

113

Le considérant 107 de la directive 2014/24 se lit comme suit :

« Il est nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées à un marché en cours d’exécution imposent une nouvelle procédure de passation de marché, en tenant compte de la jurisprudence de la [Cour] en la matière. Il y a lieu d’engager une nouvelle procédure de passation de marché lorsque des modifications substantielles sont apportées au marché initial, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties, y compris l’attribution de droits de propriété intellectuelle. Ces modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché. C’est notamment le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue.

Il devrait toujours être possible d’apporter au marché des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain montant, sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché. À cet effet, et afin de garantir la sécurité juridique, la présente directive devrait prévoir des seuils minimaux, en dessous desquels une nouvelle procédure de passation de marché n’est pas nécessaire. Il devrait être possible d’apporter au marché des modifications allant au-delà de ces seuils sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché, pour autant que lesdites modifications respectent les conditions pertinentes énoncées dans la présente directive. »

114

En d’autres termes, la directive 2014/24 prévoit les conditions dans lesquelles des modifications apportées à un marché en cours d’exécution n’imposent pas une nouvelle procédure de passation de marché, dans le respect des principes d’égalité et de transparence rappelés à son article 18, paragraphe 1. Le même raisonnement peut être appliqué, par analogie, au règlement 2018/1046.

115

Aux points 68 à 72 de l’arrêt du 17 juin 2021, Simonsen & Weel (C-23/20, EU:C:2021:490), cité par la requérante, la Cour a, premièrement, clarifié que le pouvoir adjudicateur originairement partie à l’accord-cadre ne saurait s’engager que dans la limite d’une quantité ou d’une valeur maximale et que, une fois que cette limite serait atteinte, ledit accord aurait épuisé ses effets. C’était le cas en l’espèce, le plafond du contrat ayant été fixé à 121,9 millions d’euros (voir point 6 ci-dessus).

116

La Cour a, deuxièmement, précisé qu’étaient toutefois admises, conformément à l’article 72 de la directive 2014/24, les modifications de l’accord-cadre qui ne revêtaient pas un caractère substantiel, la satisfaction de ces conditions étant de nature à garantir le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24. Si la Cour semble ainsi faire référence à l’article 72, paragraphe 1, sous e), de la directive 2014/24, selon lequel « [l]es marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive […] lorsque les modifications, quelle qu’en soit la valeur, ne sont pas substantielles », le même raisonnement peut être appliqué, par analogie, aux situations prévues à l’article 72, paragraphe 1, sous b) et c), de la directive 2014/24 et à l’article 172, paragraphe 3, sous a) et b), du règlement 2018/1046.

117

Or, en l’espèce, la Commission a établi, dans le cadre du premier moyen, que les circonstances exceptionnelles prévues à l’article 172, paragraphe 3, sous b), du règlement 2018/1046 existaient effectivement. Il s’ensuit que la modification du contrat relève de l’une des situations prévues à l’article 172 du règlement 2018/1046.

[omissis]

119

Dans ce contexte, aucune violation des principes de transparence et d’égalité de traitement ne peut être établie.

[omissis]

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (quatrième chambre)

déclare et arrête :

da Silva Passos

Pynnä

Cassagnabère

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 juillet 2025.

Signatures