Conformément à l’article 61 de la Constitution, les sénateurs soussignés ont l’honneur de déférer au Conseil constitutionnel la loi relative à la définition et à la mise en oeuvre de principes d’aménagement, définitivement adoptée par l’Assemblée nationale le 20 juin 1985.

Le texte de loi déféré, et notamment l’article 3 et l’article 11 bis (insérant un article L 111-5-2 dans le code de l’urbanisme) méconnaît un certain nombre de dispositions et de principes constitutionnels tant au plan de la définition que des limitations apportées à l’exercice du droit de propriété.

I : Premier moyen : violation de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen A : Selon les dispositions de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme, « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ».

Il résulte de ce texte auquel la jurisprudence du Conseil constitutionnel a reconnu pleine valeur constitutionnelle que le législateur, s’il peut apporter des limitations à l’exercice du droit de propriété exigées par l’intérêt général, ne saurait, dans le respect de la Constitution, ni restreindre abusivement l’exercice de ce droit, ni, a fortiori, porter atteinte à sa substance même.

D’ailleurs, si l’article 34 de la Constitution donne au législateur le pouvoir de réglementer le droit de propriété, il ne l’autorise ni à le supprimer ni à le dénaturer. En effet, ce texte dispose que la loi détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété. En limitant ainsi le pouvoir du Parlement aux seules questions se rapportant au régime de la propriété, le constituant a nécessairement exclu que le législateur puisse se prononcer sur le principe même de la propriété. « Si le législateur est compétent pour déterminer le régime de la propriété, c’est que la propriété est une donnée qui s’impose à lui » (Loussouarn, Drago et Delvové, cités in Favoreu et Philip, Les Grandes Décisions du Conseil Constitutionnel, 3^e édition, p 551).

Il est important de relever que le Conseil constitutionnel a déjà jugé (CC, 16 janvier 1982, décision n° DS 81-132), que malgré les évolutions considérables qu’avaient pu connaître tant les finalités que les conditions d’exercice du droit de propriété, et nonobstant le caractère « social » de la République, les dispositions de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme avaient "pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression, qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de puissance publique ; que la liberté qui, aux termes de l’article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre".

Or, le droit de propriété se caractérise par le fait que son titulaire peut librement user et disposer de la chose possédée.

Selon la définition donnée par l’article 544 du code civil : « le droit de propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue ». Il comporte donc nécessairement le droit d’aliéner librement la chose.

En effet, faute de ce droit d’aliéner librement, le propriétaire est démuni d’un attribut essentiel de la propriété : il ne dispose pas du domaine éminent, il ne dispose que du domaine utile.

Au sens strict du terme, le droit de disposer, c’est celui d’aliéner (cf a 537). « La pleine aliénabilité, cessibilité, transmissibilité du bien est un attribut capital de la propriété » (J Carbonnier).

C’est pourquoi le droit positif distingue radicalement les droits détenus par celui qui peut seulement jouir d’un bien – l’usufruitier : de celui qui, en outre, peut en disposer : le propriétaire.

Ainsi, la libre disposition de la chose constitue-t-elle un élément substantiel du droit de propriété qui, faute de cet élément, se trouve démembré et, par voie de conséquence, dénaturé.

Dans ces conditions, porter atteinte à la liberté d’aliéner la chose revient à porter atteinte à la substance même du droit de propriété. C’est pourquoi le Conseil constitutionnel a jugé, à propos de la loi sur le contrôle des structures agricoles et le statut du fermage que le législateur ne pouvait pas apporter des limitations telles au droit de propriété qu’elles en dénatureraient le sens et la portée (CC 27 juillet 1984, décision 84-172 DC).

B : Or, l’objet de plusieurs dispositions de la loi soumise à l’examen du Conseil constitutionnel est précisément de porter atteinte à la liberté d’aliéner la chose possédée.

1 L’article 11 bis de ce texte (article L 111-5-2 du code de l’urbanisme) attribue à différentes administrations le pouvoir de soumettre, de façon générale, à un régime d’autorisation préalable, toute division d’une propriété foncière, que ce soit en propriété ou en jouissance, par ventes ou locations simultanées ou successives.

En effet, selon les dispositions du premier alinéa de l’article L 111-5-2 du texte inséré dans le code de l’urbanisme, le conseil municipal, ou, selon les cas, le représentant de l’Etat dans le département, peut décider, de manière quasi discrétionnaire, de soumettre à déclaration préalable, ces opérations. Lorsqu’une telle décision a été prise, le maire ou le représentant de l’Etat dans le département peuvent alors s’opposer à la division de la propriété visée (alinéa 3), étant précisé que toute division réalisée au mépris de ce régime d’autorisation préalable est nulle (alinéa 6).

Ainsi, les dispositions déférées semblent violer manifestement les principes constitutionnels énoncés ci-dessus, en permettant aux autorités administratives locales de priver, d’une façon générale, les propriétaires de la libre disposition de leurs biens.

Certes, on peut admettre que, dans le cadre de la compétence que lui reconnaît la Constitution de fixer les principes fondamentaux du régime de la propriété, le législateur puisse, pour des motifs tirés de l’intérêt général, réglementer, voire restreindre, dans certains cas, la libre disposition des biens possédés. Et, en effet, certaines dispositions constitutionnelles autorisent de telles atteintes au droit de propriété et plusieurs décisions du Conseil constitutionnel ont, par ailleurs, formellement admis ce point (CC 27 novembre 1959, décision FNR 59-1 ; CC 8 juillet 1960, décision L 60-7 ; CC 28 novembre 1973, décision L 73-80 ; CC 16 janvier 1982 précitée).

Mais, en l’espèce, ces considérations sont inopérantes.

En effet, les dispositions litigieuses ne se bornent pas à restreindre ou à réglementer le droit de propriété, elles le dénaturent en créant les conditions pour que soit supprimé un de ses caractères essentiels : la libre disposition de la chose. En effet, la loi votée donne aux autorités administratives locales le pouvoir discrétionnaire de démembrer le droit de propriété en leur permettant de se réserver le domaine éminent. En vertu de ce texte, elles pourraient s’opposer aux aliénations voulues par les propriétaires tout en se réservant le droit de préempter et d’exproprier.

Ce système aboutit à une interdiction de vendre imposée par l’autorité administrative. Il s’agit ni plus ni moins de conférer à l’administration le pouvoir souverain de décider aux lieu et place du propriétaire si un bien doit être vendu ou non. Cette possibilité méconnaît directement un des attributs fondamentaux du droit de propriété : celui qui veut que tout propriétaire puisse disposer librement de son bien. S’il ne s’agit pas d’interdire toute limitation à l’exercice du droit de propriété, lorsqu’elle répond par exemple à la satisfaction d’un intérêt général, encore faut-il, suivant la jurisprudence bien établie du Conseil constitutionnel, qu’elle ne présente pas un caractère tel qu’elle puisse dénaturer le sens et la portée de ce droit fondamental. Or, l’alourdissement des contraintes imposées par le législateur et l’extension abusive de leur champ d’application conduisent inévitablement à ce résultat.

Pour souligner l’inconstitutionnalité du procédé, le rapporteur de la commission des lois au Sénat déclarait à cet égard « en fait nous sommes en train d’introduire dans le droit une innovation importante qui est celle du droit de propriété sous contrôle administratif ».

En tout état de cause, la dénaturation du droit de propriété ainsi permise par la loi n’est pas compensée par une juste et préalable indemnité ni d’ailleurs justifiée par une quelconque nécessité publique, contrairement aux dispositions de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme.

II : Deuxième moyen : violation du principe de l’autorité judiciaire garante des libertés fondamentales S’il est un principe incontesté et rappelé de manière constante par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, c’est que le juge judiciaire est le gardien des libertés individuelles. Ce principe, rappelé par l’article 66 de la Constitution, a été plusieurs fois appliqué par le Conseil constitutionnel (CC 12 janvier 1977, décision n° 76-75 DC ; CC 9 janvier 1980, décision n° 79-109 DC ; CC 19 et 20 janvier 1981, décision n° 80-127 DC).

Ce principe impose à l’autorité administrative l’intervention du juge judiciaire dans toute procédure susceptible de mettre en cause la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects.

En effet, à défaut de cette intervention, les administrés pourraient avoir à supporter l’arbitraire des décisions administratives (CC 29 décembre 1983, décision n° 83-164 DC). Or, selon les principes les mieux établis, à la sauvegarde des libertés individuelles se rattache la protection de la propriété privée.

En effet, la propriété est, avec la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression, au nombre des droits imprescriptibles de l’homme. C’est pourquoi, le Conseil constitutionnel a jugé qu’au même titre que la liberté individuelle, la sûreté et la résistance à l’oppression, la propriété constitue l’un des buts de toute association politique (CC 16 janvier 1982, décision n° 81-132 précitée).

C’est pourquoi le juge judiciaire ne saurait être écarté des procédures par lesquelles les administrations publiques prennent d’autorité possession des propriétés privées. Mais, bien évidemment, pour que cette intervention du juge judiciaire ait sa pleine signification, encore faut-il que le législateur n’ait pas, au profit de l’administration, vidé de sa substance la mission du juge. Aussi bien, le Conseil constitutionnel a-t-il décidé que cette intervention devrait être organisée pour conserver au juge « toute la responsabilité et tout le pouvoir de contrôle qui lui reviennent » (CC 29 décembre 1983 précitée), faute de quoi, cette intervention, loin de constituer une garantie quelconque au profit des administrés, ne serait qu’une pure opération formelle.

Or, s’il est exact que la loi soumise à l’examen du Conseil constitutionnel prévoit l’intervention du juge judiciaire dans le cadre des procédures de dépossession des particuliers qu’elle organise au profit des administrations publiques, force est de constater que, dans le même temps, elle s’efforce de vider de toute substance utile cette intervention du juge judiciaire.

En effet, l’article 3 de la loi dont l’objet est, notamment, de modifier l’article L 13-15 (II, 1°) du code de l’expropriation, décide que la qualification de terrain à bâtir résulte du cumul de deux critères. D’une part, il faut, comme dans la législation antérieure, que le terrain soit effectivement desservi par les réseaux divers et, d’autre part : tel est l’apport du texte : il faut que le terrain soit qualifié de constructible soit par le plan d’occupation des sols, soit, à défaut, par une délibération du conseil municipal.

Comme l’avait fait remarquer le rapporteur de la commission des lois au Sénat, ce dispositif « retire le pouvoir d’appréciation aux juges pour le confier à l’autorité administrative ». Cette dépossession du juge judiciaire est tout spécialement inadmissible car elle n’est pas réalisée au profit du législateur mais au profit de l’autorité administrative même bénéficiaire de la procédure d’expropriation.

Du fait de ces nouvelles dispositions, l’autorité administrative bénéficiaire de l’expropriation, ou, selon les cas, de la préemption, pourrait avoir un rôle déterminant dans la fixation du montant de l’indemnité due au propriétaire évincé. Bien mieux, la commune expropriante serait-elle juge et partie : partie à l’opération d’expropriation, ou, selon les cas, de préemption, elle jugerait aussi de l’importance du préjudice subi par le propriétaire.

Le législateur a certes le pouvoir de déterminer, au besoin de la manière la plus détaillée et la plus précise, les critères de l’indemnisation. Il peut, par ses prescriptions, retirer tout pouvoir d’appréciation au juge. Mais il ne peut pas lui retirer ce pouvoir non pour l’exercer lui-même, mais pour le donner à l’administration intéressée.

III : Troisième moyen : violation de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen Si l’autorisation préalable à toute aliénation instituée par l’article 11 bis de la loi examinée constitue une atteinte au droit de propriété et, en ce sens, une violation de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme, il paraît en outre que cette disposition de la loi nouvelle viole également l’article 17 de la Déclaration, qui dispose : « nul ne peut être privé (de sa propriété) si ce n’est sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».

Le nouveau régime et la nouvelle procédure relative à la division des propriétés foncières ne comportent aucune garantie réelle de protection du propriétaire alors que l’un des principes les mieux établis de notre droit exige que toute privation de propriété ou de l’un de ses attributs fondamentaux s’accompagne d’une indemnité compensatrice du dommage subi. Ainsi en va-t-il pour la nationalisation, l’expropriation ou la réquisition immobilière. Rien de tel, pas même dans son principe, n’est envisagé par le texte critiqué qui encourt par conséquent sur ce point l’annulation.

D’une part, l’article 11 bis viole la condition d’une juste indemnité. En effet, le texte n’a pas prévu que les communes qui décideraient d’instaurer un tel régime d’autorisation préalable soient tenues à l’indemnisation des propriétaires qui se verraient refuser la permission d’aliéner leurs biens. Ainsi, la collectivité publique pourrait interdire à un propriétaire d’aliéner son bien sans que cette contrainte, imposée unilatéralement, soit compensée d’aucune façon.

D’autre part, le dispositif de l’article 11 bis viole encore l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme car il permet non seulement l’instauration d’un tel régime d’autorisation préalable, mais aussi son emploi sans aucune restriction véritable.

Dans ces conditions, la règle selon laquelle nul ne peut être privé de la propriété si ce n’est pour des motifs issus de la nécessité publique est manifestement bafouée.

IV : Quatrième moyen : méconnaissance des règles posées par l’article 34 de la Constitution qui définissent le domaine de la loi Si les dispositions de l’article L 111-5-2 du code de l’urbanisme, introduites par l’article 11 bis de la loi déférée permettent aux autorités administratives locales de soumettre à un régime d’autorisation préalable la division par vente ou location d’une propriété foncière, ce dernier texte n’apporte en effet aucune précision concernant les cas et conditions susceptibles de justifier un éventuel refus d’autorisation. Il laisse au contraire aux autorités administratives un pouvoir d’appréciation discrétionnaire sur ce point et renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de déterminer, en tant que de besoin, les conditions d’application de l’article. Cela revient pour le législateur à subdéléguer sa compétence, ce que votre jurisprudence lui interdit de faire. Certes, il appartient au législateur de déterminer les principes fondamentaux du régime de la propriété. Mais il ne peut, s’agissant de limitations à apporter à un droit fondamental, méconnaître sa propre compétence en s’abstenant de préciser les cas et conditions de ces limitations et en laissant à l’autorité administrative le soin de le faire à sa place. Si le législateur ne doit pas tout décider, il ne peut, en matière de droits fondamentaux, confier un pouvoir de décision à des autorités administratives que dans le cadre des règles suffisamment précises fixées par lui. Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion, dans la période récente, de sanctionner des cas semblables d’incompétence négative du législateur. En premier lieu, dans l’affaire des nationalisations, il a sanctionné les dispositions par lesquelles le législateur avait attribué aux seuls organes des sociétés nationales un pouvoir discrétionnaire d’appréciation et de décision pour procéder à des transferts d’entreprises du secteur public au secteur privé (décision du 11 février 1982). En second lieu, dans sa décision relative au statut de la fonction publique territoriale, le Conseil constitutionnel a également censuré les dispositions par lesquelles le législateur avait renvoyé à un décret en Conseil d’Etat le soin de fixer la composition et les modalités d’élection des membres du conseil d’administration des centres de gestion (décision 168 DC du 20 janvier 1984). Il doit en être de même dans la présente affaire où le législateur ne pouvait, sans méconnaître sa compétence, renvoyer à l’autorité administrative, ou même à un décret le soin de déterminer, en dehors de toute règle précise, les circonstances de fait et de droit pouvant conduire à une décision de refus.

V : Cinquième moyen : violation du principe d’égalité Les dispositions de l’article 11 bis, en permettant aux autorités locales de soumettre à un régime d’autorisation préalable la division par vente ou location d’une propriété foncière, auraient pour conséquence que la nature d’un droit fondamental dont la Déclaration expose que la conservation est un des buts de toute association politique, pourrait être variable d’une partie à une autre du territoire en fonction des décisions discrétionnaires des autorités locales, violant ainsi manifestement le principe d’égalité.

En effet, selon que les autorités locales useront ou non des pouvoirs que leur donne le texte voté, le droit de propriété sera ou non amputé de l’abusus, pouvant ainsi donner naissance à un droit de propriété variable, générateur de discriminations entre les titulaires de ce droit puisque, notamment, la détermination appartiendrait discrétionnairement aux seules autorités publiques alors même et qu’au surplus aucune possibilité de délaissement n’est prévue.

Or le Conseil constitutionnel a déjà jugé que : « si le principe de la libre administration des collectivités territoriales a valeur constitutionnelle, il ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une liberté publique dépendent de décisions des collectivités territoriales et ainsi puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire » (CC 18 janvier 1985, déc n° 84-185 DC).

C’est pourtant ce que permettrait de réaliser l’article 11 bis.

De ce fait, ce texte comporte au plan strictement juridique de la définition et de l’exercice du droit de propriété des limitations qui paraissent inconstitutionnelles : 1 En toute hypothèse, la possibilité reconnue au maire ou représentant de l’Etat de s’opposer à la division de propriété constitue une atteinte inadmissible à l’exercice du droit de propriété.

2 Le régime mis en place est en apparence seulement libéral.

Sous couvert de prévoir une déclaration préalable pour tout projet de division de propriété, il institue en fait un véritable régime d’autorisation préalable en permettant à l’autorité administrative de s’opposer de manière discrétionnaire à la libre disposition de son bien par le propriétaire. Or le régime de l’autorisation préalable comporte des restrictions incompatibles avec l’exercice des droits fondamentaux. L’intervention préalable de l’autorité administrative met en échec le principe suivant lequel tout ce qui n’est pas défendu est permis (article 5 de la DDHC) et conduit en dernier lieu à la négation de ces droits.

Pour ces motifs, les soussignés demandent au Conseil constitutionnel de bien vouloir déclarer les articles 3 et 11 bis non conformes à la Constitution.