Observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile :

Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes :

I : Sur l’article 1^er :

A : En vertu de l’article 5 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, l’entrée en France est subordonnée, sauf cas particuliers, à la possession par l’étranger d’un visa. Les visas font l’objet de décisions de délivrance ou de refus émanant des consuls de France à l’étranger.

La loi du 9 septembre 1986, dans son article 16, a disposé que, par exception aux prescriptions générales de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, les décisions de refus de visa d’entrée en France n’avaient pas à être motivées.

Tout en introduisant, pour plus de clarté, cette exception dans le texte de l’article 5 de l’ordonnance de 1945, la loi déférée a entendu apporter des dérogations au principe retenu par le législateur en 1986 : doivent être néanmoins motivés les refus de visas opposés à des étrangers relevant de catégories qu’énumère la nouvelle loi. Au nombre de ces catégories figure notamment celle des « conjoints, enfants de moins de vingt et un ans ou à charge, et ascendants de ressortissants français ».

Les auteurs de la saisine font grief à la loi de séparer, sans justification, le cas des enfants de moins de vingt et un ans de celui des autres enfants. Ils estiment que seule une limite d’âge de dix-huit ans aurait eu un sens, tandis que celle de vingt et un ans ne serait fondée sur aucune considération particulière. A leurs yeux, cette inégalité de traitement ne repose sur aucun motif d’intérêt général. Elle serait donc contraire au principe d’égalité.

B : Cette argumentation ne peut être retenue.

1. En premier lieu, il convient de souligner que le choix des catégories énumérées à l’article 1^er de la loi est parfaitement rationnel : pour l’essentiel, il s’agit des catégories d’étrangers susceptibles, en vertu de l’article 15 de l’ordonnance, de bénéficier de plein droit d’une carte de résident de dix ans.

Le législateur a en effet estimé que, dès lors que, en principe, rien ne peut s’opposer à la présence des étrangers ainsi visés en France, il était opportun de contraindre l’autorité consulaire à motiver un refus normalement très exceptionnel. On rappellera en effet qu’en droit il est toujours possible de refuser un visa, alors même que l’étranger aurait de plein droit le bénéfice d’une carte de résident en France, ainsi que le Conseil d’Etat vient de le rappeler dans une décision du 18 février 1998, M’Bock-Peytavin, n° 182 249.

Dans ces conditions, le choix du législateur de faire coïncider la catégorie des étrangers dont le refus qui est opposé à leur demande de visa doit faire l’objet d’une motivation avec celle des étrangers pouvant prétendre à une carte de résident de plein droit ne pouvait conduire à prendre une autre limite que celle de l’âge de vingt et un ans.

En effet, le 2° de l’article 15 de l’ordonnance dispose que la carte de plein droit est attribuée, avec les réserves définies à cet article, « à l’enfant étranger d’un ressortissant de nationalité française, si cet enfant a moins de vingt et un ans ». Il n’aurait guère été cohérent de retenir un âge de dix-huit ans, comme le préconisent les auteurs de la saisine, alors que la situation des enfants de moins de dix-huit ans et de ceux de dix-huit à vingt et un ans est identique au regard de l’ordonnance de 1945.

2. En second lieu, et de manière plus générale, le choix d’un âge de vingt et un ans à l’article 15 et, désormais, à l’article 5 est le plus pertinent au regard de l’objet de la loi.

A cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que la limite d’âge de dix-huit ans n’est pas la seule qui puisse être prise en considération pour les enfants.

Ainsi l’article 9 de l’ordonnance de 1945 établit une première limite à seize ans (rendue nécessaire par les dispositions de l’article L 211-1 du code du travail relatif à l’âge d’admission au travail) : tout étranger salarié à seize ans doit être titulaire d’une carte de séjour. Il existe d’autres limites, inférieures ou supérieures à dix-huit ans, en droit français : le mineur peut être porté sur le passeport d’une personne qui l’accompagne jusqu’à quinze ans ; l’ouverture du droit aux prestations familiales, résultant des articles L 512-3 et R 512-2 du code de la sécurité sociale ; ou l’âge d’éligibilité au conseil régional (art L 339 du code électoral), etc.

En outre, et surtout, l’invocation d’un « seuil traditionnel de dix-huit ans » est, en l’espèce, dépourvue de pertinence. Il ne s’agit pas en l’occurrence d’appliquer à une population française, dans un domaine qui ne la concerne pas, les règles qui découlent de l’article 488 du code civil relatif à l’âge de la majorité légale. Il s’agit au contraire de déterminer l’âge auquel des enfants de nationalité étrangère doivent, en matière d’entrée et de séjour sur le territoire, être regardés comme à charge ou non. En ce domaine, la référence à l’âge de la majorité en France ne peut être une référence. Si le législateur de 1984 (loi n° 84-622 du 17 juillet) a fixé unanimement à vingt et un ans l’âge jusqu’auquel les enfants étrangers doivent être regardés comme à charge de leurs parents, c’est parce qu’il a constaté la diversité de l’âge des majorités légales dans les pays étrangers. C’est notamment pour tenir compte de l’âge le plus élevé dans un certain nombre de pays proches qu’il a retenu ce choix. Il est par conséquent contestable de soutenir, comme le font les auteurs de la saisine, que cette limite ne serait pas fondée sur des considérations particulières.

Au regard de l’objectif de la loi relative à l’entrée et le séjour des étrangers et au droit d’asile, on ne saurait contester que les Français et les étrangers se trouvent bien dans une situation différente. Rien n’interdisait donc de prévoir ici un régime distinct de motivation selon un âge différent de l’âge de la majorité civile en France. Et puisqu’il ne saurait être question d’adapter une loi générale à la situation de chaque législation étrangère, c’est fort logiquement que le législateur a retenu une seule limite.

II. : Sur l’article 13 :

A : L’ordonnance du 2 novembre 1945, dans son article 21, prévoit des peines délictuelles pour ceux qui, en France, auront facilité ou tenté de faciliter l’entrée ou le séjour irrégulier d’un étranger.

Ces infractions sont également passibles de sanctions pénales, définies à l’article 21 ter, lorsqu’elles sont le fait de personnes morales, dans les conditions prévues à l’article 121-2 du code pénal.

L’article 25 de la loi du 22 juillet 1996 relative à la répression du terrorisme a toutefois complété l’article 21, pour y introduire une immunité pénale en faveur des proches parents de l’étranger.

Cette immunité a été prévue au bénéfice du conjoint, d’un ascendant ou d’un descendant.

Dans le prolongement de ce dernier texte, l’article 13 de la loi contestée a, d’une part, élargi le cercle des personnes physiques qui, à l’article 21, sont susceptibles de bénéficier de l’immunité pénale, d’autre part, introduit, à l’article 21 ter, une immunité de même nature pour les associations à but non lucratif à vocation humanitaire, ainsi que les fondations, lorsqu’elles apportent, conformément à leur objet, aide et assistance à un étranger en séjour irrégulier. Les associations concernées sont énumérées dans un arrêté du ministre de l’intérieur.

Pour contester cette dernière disposition, les auteurs de la saisine font valoir qu’elle porte atteinte au principe de la liberté d’association. Ce principe ferait obstacle, selon eux, à ce que la liste des associations ainsi visées soit déterminée par le pouvoir réglementaire. L’article 34 de la Constitution se trouverait, par là même, méconnu. Les requérants considèrent également que la discrimination ainsi opérée entre associations est contraire au principe d’égalité.

B : Les critiques des requérants appellent les trois séries d’observations suivantes :

1. En premier lieu, le Gouvernement entend souligner qu’une telle immunité n’est pas, dans son principe, contraire au principe d’égalité.

C’est ce qu’a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, en écartant un moyen analogue dirigé contre la disposition de la loi du 22 juillet 1996 évoquée ci-dessus.

Ce faisant, le Conseil a admis qu’au regard d’un objectif humanitaire, la loi pénale opère une distinction entre les auteurs d’infractions, en faisant bénéficier certaines catégories de personnes d’une immunité particulière.

Et si le choix alors fait par le législateur ne concernait que certaines catégories de personnes physiques, il paraît logique qu’il en aille de même pour les personnes morales, dès lors que les critères de cette immunité sont définis de manière pertinente. En l’espèce, c’est ce qu’a fait le législateur en décidant de faire bénéficier les associations dont l’objet est exclusivement d’ordre humanitaire d’une immunité pénale. Cet objet humanitaire ne peut être, comme pourrait le laisser entendre une lecture erronée de la loi, d’aider et d’assister un étranger en situation irrégulière, mais bien d’aider et d’assister tous les étrangers, de manière générale, notamment sous forme de conseil et d’assistance juridique, ou bien d’aider et d’assister toutes les personnes démunies de soins, de revenus ou de toit, au nombre desquelles peuvent figurer des étrangers en situation irrégulière. On se trouve ici dans la logique de l’article 122-7 du nouveau code pénal qui exonère de responsabilité pénale celui qui accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde d’une personne.

On ajoutera que si le principe d’égalité devant la loi pénale s’oppose à toute immunité à caractère général et absolu, il ne fait pas obstacle à ce qu’une différenciation soit opérée par le législateur entre agissements de nature différente (n° 89-262 DC du 7 novembre 1989). En l’espèce, l’immunité ne peut recevoir application que si l’association apporte aide et assistance et si l’intervention est conforme à son objet.

2. En deuxième lieu, l’article 13 de la loi contestée ne méconnaît pas l’article 34 de la Constitution, non plus que le principe de légalité des délits et des peines.

a) On rappellera d’abord que le Conseil constitutionnel a jugé que les infractions régies par l’article 21 de l’ordonnance sont suffisamment définies pour permettre au juge de se prononcer sans risque d’arbitraire (n° 96-377 DC du 16 juillet 1996). A cet égard, la disposition contestée ne modifie pas la définition des éléments constitutifs de l’infraction. Elle se borne, comme l’article 25 de la loi du 22 juillet 1996, à en affecter le champ d’application, au profit d’une catégorie juridique dont la loi donne elle-même la définition. Outre les fondations, il ne peut s’agir que d’associations à vocation humanitaire, ne poursuivant pas un but non lucratif et apportant, conformément à leur objet, aide et assistance à un étranger.

b) On soulignera ensuite que ni l’article 8 de la Déclaration de 1789, d’où se déduit le principe de légalité des délits et peines, ni l’article 34 de la Constitution, qui consacre la compétence au Parlement en la matière, ne font obstacle à ce que le législateur renvoie à l’autorité administrative le soin de préciser les modalités d’application de la loi pénale. Ces principes n’interdisent d’ailleurs pas au législateur d’ériger en infraction le manquement à des obligations qui ne résultent pas directement de la loi elle-même (n° 82-145 DC du 10 novembre 1982).

S’agissant des associations, le Conseil constitutionnel a déjà admis que le législateur puisse, dans une matière que l’article 34 place dans son domaine de compétence, subordonner un avantage à l’intervention d’un agrément délivré par une autorité administrative (cf, à propos du champ d’application d’un avantage fiscal, la décision n° 84-184 DC du 29 décembre 1984).

En pareil cas, le Conseil constitutionnel considère qu’une telle disposition n’a pas pour effet de conférer à l’autorité ministérielle un pouvoir discrétionnaire. Elle ne méconnaît pas l’article 34 mais « doit être interprétée comme conférant seulement aux ministres qu’elle désigne le pouvoir de vérifier si la fondation ou l’association répond aux conditions prévues par » la loi elle-même.

c) Telle est bien la nature de la disposition contestée de l’article 13, prévoyant que le ministre de l’intérieur fixera la liste des associations répondant aux critères légaux.

Contrairement à ce que soutiennent les requérants, l’immunité pénale ainsi prévue ne sera pas susceptible de varier selon le bon vouloir du ministre. Ce dernier n’a pas d’autre mission, aux termes de la loi, que de constater que l’association poursuit bien l’objet que la loi a défini. Il pourra ainsi vérifier, par exemple, si l’objet tel que précisé dans les statuts est réellement humanitaire et désintéressé, et si la pratique de l’association ne le contredit pas.

S’il apparaît que l’association remplit bien les conditions légales, le ministre sera tenu de la mentionner dans l’arrêté.

Autrement dit, le renvoi à un arrêté ministériel n’a ni pour objet ni pour effet d’habiliter son auteur à opérer un choix au sein des associations humanitaires, pour en limiter arbitrairement le nombre, et à créer ainsi, entre associations similaires, une discrimination injustifiée. La décision du ministre ne peut qu’être recognitive.

Il en résulte que l’intervention de l’autorité administrative n’affecte en rien la plénitude de compétence du juge pénal.

Conformément aux dispositions de l’article 111-5 du code pénal, et indépendamment des recours qui pourront être directement portés devant le juge de l’excès de pouvoir, il appartiendra, le cas échéant, à la juridiction répressive de décider si une association remplit, nonobstant la décision du ministre, les conditions définies par la loi pour bénéficier de l’immunité instituée par celle-ci.

Pour autant, l’intervention de cet arrêté n’est pas dépourvue de portée. Conformément aux principes énoncés par les articles 122-3 et 122-4 du code pénal, elle assurera notamment une sécurité juridique certaine aux groupements qui y seront mentionnés.

En d’autres termes, la présence de l’association sur l’arrêté ministériel lui garantit l’immunité ; son absence ne fait pas obstacle à ce que le juge lui en reconnaisse le bénéfice.

3. Enfin, il est clair que la disposition contestée ne porte, contrairement à ce que soutiennent les saisissants, aucune atteinte au principe de la liberté d’association.

La liberté d’association est, on le sait, au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Ce principe implique notamment que la constitution des associations ne peut être soumise, pour sa validité, à l’intervention préalable de l’autorité administrative (n° 71-44 DC du 16 juillet 1971).

Mais il n’implique pas que le législateur soit dans l’incapacité d’astreindre les associations à des procédures, dès lors que celles-ci n’ont pas pour effet de conférer à l’administration un pouvoir d’autorisation. C’est ce qui a été admis à propos de la déclaration préalable des associations qui font appel à la générosité publique (n° 91-299 DC du 2 août 1991).

Le principe de la liberté d’association n’interdit pas davantage de distinguer entre les associations selon leur objet. De telles distinctions peuvent intervenir, par exemple, en matière de protection sociale (n° 91-299 DC précité).

Elles peuvent également conduire le législateur à confier aux associations, en se fondant sur leur objet, des prérogatives distinctes en matière judiciaire. Ainsi la loi du 16 juillet 1949 (art 7) dispose-t-elle que les associations dont les statuts agréés par le garde des sceaux et le ministre de l’intérieur prévoient la défense de la moralité, et les associations de jeunesse et d’éducation populaire agréées par le ministre de l’éducation nationale peuvent se porter partie civile en cas d’infraction aux dispositions de cette loi. De même, la loi du 1^er juillet 1972, modifiée par celle du 12 juillet 1990, prévoit-elle que toute association régulièrement déclarée depuis plus de cinq ans à la date des faits, se proposant en application de ses statuts de combattre le racisme ou d’assister les victimes de discrimination, peut se porter partie civile dans les poursuites d’infractions définies par cette loi.

Rien ne s’oppose a priori à ce que de semblables distinctions s’appliquent en matière de responsabilité pénale. Au demeurant, l’article 121-2 du code pénal, auquel fait expressément référence, comme il a été indiqué, l’article 21 ter de l’ordonnance du 2 novembre 1945 ne met pas en oeuvre de manière identique pour toutes les personnes morales le principe de la responsabilité pénale.

Il n’est d’ailleurs pas sans précédent que certaines catégories d’associations bénéficient d’immunités pénales. Ainsi, la loi n° 85-1097 du 11 octobre 1985 a introduit, dans les dispositions que la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 a ultérieurement codifiées sous les articles L 322-1 et L 322-2 du code de la consommation, deux articles punissant de sanctions pénales les agissements d’intermédiaires en matière d’emprunts. Mais ces dispositions exonèrent de peine un certain nombre de personnes physiques et morales, parmi lesquelles les groupements de prévention agréés par arrêté du représentant de l’Etat dans la région, tels qu’ils sont définis à l’article 33 de la loi n° 84-148 du 1^er mars 1984, ou encore les personnes physiques et morales désignées en application de la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement judiciaire.

III. : Sur l’article 29 :

A : La convention de Genève du 28 juillet 1951, incorporée au droit interne en vertu de la loi n° 54-290 du 17 mars 1954 qui en a autorisé la ratification, et publiée par décret n° 54-1055 du 14 octobre 1954, définit, en particulier dans son article 1^er-A, les personnes auxquelles peut s’appliquer la qualité de réfugié.

Dès avant son introduction dans l’ordre juridique interne, la loi n° 52-803 du 25 juillet 1952 a précisé, d’une part, le champ d’application de la protection assurée par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (art 2), d’autre part, la procédure en vertu de laquelle un étranger peut se voir reconnaître la qualité de réfugié (art 2 et 5). Cette procédure prévoit en particulier que l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) statue sur les demandes qui lui sont présentées. En cas de refus, sa décision peut être déférée à une Commission des recours, juridiction composée d’un membre du Conseil d’Etat, président, d’un représentant du haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés et d’un représentant du conseil de l’office.

Ces dispositions mettent en uvre l’une des modalités du droit d’asile. On sait que le Conseil constitutionnel a reconnu à ce droit le caractère d’un principe constitutionnel, en se fondant sur le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, dont le quatrième alinéa dispose que « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République » (n° 86-216 DC du 3 septembre 1986 et n° 93-325 DC du 13 août 1993).

C’est pour tirer toutes les conséquences de cette jurisprudence que l’article 29 de la loi contestée étend le champ des personnes à qui l’OFPRA et, à sa suite, la Commission des recours peuvent reconnaître la qualité de réfugié. Il ne s’agit donc plus seulement de celles qui répondent à la définition de l’article 1^er-A de la convention de Genève, mais aussi de celles qui remplissent la condition fixée par le quatrième alinéa du préambule.

Pour contester l’article 29, les auteurs de la saisine font valoir que l’article 55 de la Constitution et la hiérarchie des normes entre le traité et la loi seraient méconnus, d’une part, en ce que le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR) ne saurait se fonder sur le préambule de la Constitution de 1946 pour reconnaître à une personne la qualité de réfugié ; d’autre part, en ce qu’il serait impossible de reconnaître les droits définis par la convention aux personnes se réclamant du préambule. Les requérants estiment en outre que la reconnaissance de la qualité de réfugié sur ce dernier fondement ne saurait faire intervenir une juridiction, la Commission des recours, comportant un juge étranger désigné par le HCR, sans méconnaître le principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel la justice est rendue au nom du peuple français.

B : Pour sa part, le Gouvernement considère que l’article 29 est conforme à la Constitution.

1. En premier lieu, il n’y a ni méconnaissance d’un engagement international ni violation de l’article 55 de la Constitution à conférer à un « réfugié du préambule » les mêmes droits qu’à un « réfugié de la convention de Genève ».

Le mécanisme spécifique de la convention de Genève ne fait, en effet, nullement obstacle à la prise en compte d’une demande fondée sur la notion d’asile « constitutionnel ».

A cet égard, on soulignera d’abord que le choix ainsi opéré par le législateur répond à la nécessité de respecter les impératifs de l’asile, comme d’ailleurs ceux de l’ordre public. En effet, il convient de statuer le plus rapidement possible, afin de ne pas laisser les demandeurs dans l’incertitude sur leur sort. Il importe de les faire accéder, en cas de réponse positive, aux droits qui doivent leur être ouverts (comme celui d’avoir une activité professionnelle). Il faut pouvoir les faire repartir, en cas de réponse négative, sans qu’ils se soient installés à titre définitif sur le territoire. Il est, par ailleurs, opportun de ne pas multiplier les procédures différentes : il convient de rappeler ici que la loi crée par ailleurs l’asile « territorial », qui relève d’une autre logique, et d’une autre procédure. Surtout, la coïncidence des deux procédures obéit à cette probabilité forte que les demandeurs d’asile, dans la très grande majorité des cas, demanderont la qualité de réfugié en se fondant à la fois sur la convention de Genève et sur le préambule.

C’est pour éviter de créer une procédure sui generis, qui ne s’appliquerait qu’aux personnes revendiquant l’asile au nom du préambule, que la loi contestée a précisé que celles-ci se verraient reconnaître la qualité de réfugié selon la même procédure et bénéficieraient des mêmes droits que celles relevant de la convention de Genève.

Il importe à cet égard de mesurer la portée de la reconnaissance, par l’OFPRA ou la Commission des recours, de la qualité de réfugié sur le fondement du préambule : contrairement à ce que semblent croire les auteurs de la saisine, cette reconnaissance ne s’impose nullement au HCR, pour autant que celui-ci, d’ailleurs, aurait à reconnaître la qualité de réfugié, tâche qui incombe exclusivement aux Etats parties à la convention, ainsi qu’il résulte implicitement mais nécessairement du texte de celle-ci, comme du texte de la loi de 1952. La mission du haut-commissariat se borne à « une tâche de surveillance de l’application des dispositions » de la convention (art 36).

L’article 29 restera donc sans incidence sur les missions du HCR.

La disposition contestée ne prévoit pas, et n’implique pas davantage, que cette institution prenne en charge une mission de surveillance, pas plus que d’assistance, des personnes bénéficiaires du droit d’asile au titre du quatrième alinéa du préambule. Celles-ci relèvent exclusivement de dispositions de droit interne, desquelles naturellement le HCR ne saurait tirer quelque prérogative que ce soit ; cette nouvelle catégorie ne saurait relever de la notion de « réfugiés » au sens où les dénomme le haut-commissariat.

Le législateur n’a donc ni empiété sur le domaine de la convention ni méconnu la hiérarchie des normes. Cette dernière ne fait nullement obstacle à ce que la procédure de reconnaissance et l’étendue des droits associés aux deux catégories (« réfugiés du préambule » et « réfugiés de la convention ») soient identiques. La circonstance que le législateur ait voulu cette coïncidence ne trouble en rien la hiérarchie des normes.

Elle ne la trouble évidemment pas d’un point de vue pratique. Il se trouve que les droits reconnus aux réfugiés par la convention de Genève, qui figurent aux articles 2 à 34 du texte, sont ceux habituellement reconnus aux étrangers, en vertu des règles relatives au séjour et surtout de celles relatives à l’égalité des droits entre Français et étrangers en situation régulière, à l’exception des droits politiques et, le cas échéant, du statut personnel (voir la décision du 13 août 1993 déjà mentionnée). L’extension aux bénéficiaires du préambule des droits en cause ne signifie, ni plus ni moins, que l’application des règles qui prévalent pour les titulaires d’un titre de séjour.

Elle ne la trouble pas davantage du point de vue juridique. Ce n’est pas méconnaître la hiérarchie des normes que d’appliquer unilatéralement les stipulations d’un traité à une population distincte de celle à laquelle il doit s’appliquer. Il n’en irait autrement que dans le cas inverse, où des règles de droit interne serviraient à ne pas appliquer les stipulations d’une convention internationale à une catégorie déterminée, visée par elle, ou bien, de manière générale, lorsque la loi permettrait de méconnaître tout ou partie d’un traité. S’agissant de la convention de Genève, la décision du 13 août 1993 a déjà jugé, à propos d’une disposition législative applicable « sous réserve des dispositions de l’article 33 », que la loi n’avait pu que vouloir signifier que la loi n’était applicable que sous réserve du respect de la totalité de la convention.

Mais la présente loi ne procède nullement ainsi. Elle étend, en quelque sorte pour son propre compte, la convention (dans la partie relative aux droits des réfugiés) au-delà de son champ d’application.

Dans la mesure où cette extension législative ne s’impose ni au HCR ni surtout aux autres Etats parties à la convention, il n’y a aucune méconnaissance de la hiérarchie des normes. La loi ne saurait évidemment valoir ni pour le HCR, ni pour aucun autre Etat partie : tels ne sont pas l’esprit et la lettre de la loi contestée.

2. En second lieu, la présence d’un juge « étranger » à la Commission des recours ne se heurte à aucun principe constitutionnel.

a) Comme il a été indiqué, l’article 5 de la loi n° 52-803 du 25 juillet 1952 a institué une Commission des recours, chargée notamment de statuer sur les pourvois dirigés contre les refus de l’OFPRA de reconnaître la qualité de réfugié. Cette commission comprend, notamment, un représentant du haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés. Sa composition est restée inchangée depuis 1952. Depuis la loi n° 90-550 du 2 juillet 1990 toutefois, la commission peut se subdiviser en sections, siégeant chacune « dans la composition prévue » pour la formation plénière, à l’exception des présidents de sections, qui peuvent être des magistrats pris dans d’autres juridictions que le Conseil d’Etat. Mais dans chacune des sections siège un représentant du HCR, tout comme dans la formation plénière.

Il est incontestable que la loi votée donne à ces différentes formations de jugement la possibilité d’examiner la situation des demandeurs de la qualité de réfugié tout autant au titre du préambule de la Constitution qu’à celui de la convention de Genève.

Mais, pour autant, la loi nouvelle n’apporte, au regard de la question ainsi soulevée, aucun changement par rapport à la situation antérieure. Le fait, pour un juge, d’avoir à statuer sur le fondement du préambule et non seulement sur la base de la convention de Genève ne modifie en rien la situation de droit de la juridiction.

Il est en effet constant que le droit constitutionnel français a adopté depuis 1946, quant à la place des traités dans l’ordre juridique interne, une conception moniste qu’expriment actuellement les termes de l’article 55 de la Constitution de 1958.

Une fois régulièrement ratifié et publié, un engagement international fait partie intégrante du droit national. Il s’impose, de la même manière que l’ensemble des autres normes juridiques, à toutes les autorités nationales, et notamment aux juridictions.

Tel est le cas de la convention de Genève. Certes, la norme ainsi établie obéit, notamment pour sa modification, aux règles du droit international ; certes encore, elle s’inscrit au-dessus de la loi dans la hiérarchie déterminée par l’article 55 de la Constitution.

Mais ses effets à l’égard du juge sont identiques : elle s’impose à lui de la même manière qu’un texte adopté par le législateur français. Elle peut, comme la loi, faire l’objet d’une interprétation par les tribunaux français, sous le contrôle du juge de cassation, judiciaire ou administratif. Il n’existe de différence à cet égard qu’à titre tout à fait exceptionnel, lorsque le traité lui-même a prévu le contrôle de son interprétation, par un arbitre ou un juge international (cf l’article 177 du traité de Rome ou l’article 36 du statut de la Cour internationale de justice).

S’agissant des réfugiés visés par la convention de Genève, la Commission des recours interprète donc une norme de droit positif français, sous le contrôle, en cassation, du Conseil d’Etat (ainsi, par exemple, pour la notion de « pays d’accueil », cf Conseil d’Etat, Assemblée, 16 janvier 1981, Conte, Rec. p 20 ; pour la prise en considération de persécutions d’autorités non étatiques, cf Conseil d’Etat, Section, 27 mai 1983, Dankha, Rec. p 220). En vertu de la nouvelle loi, la commission sera désormais amenée à donner son interprétation de l’article 2 de la loi de 1952, modifié par l’article 29 en cause, sous le même contrôle. Sur le plan strictement juridique, on ne saurait tirer de cette distinction la conclusion que, dans un cas, la participation d’un juge étranger serait conforme aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, et contraire aux mêmes principes dans le second.

b) Il en résulte que l’argumentation des requérants tendant à critiquer, à l’occasion de la modification opérée par la présente loi, la constitutionnalité de la composition de la Commission des recours revient à invoquer, par voie d’exception, l’inconstitutionnalité de la loi de 1952.

Or le Gouvernement entend souligner qu’à ses yeux, cette composition ne contrevient à aucun principe constitutionnel.

Sans doute n’est-il pas douteux que le principe énoncé par l’article 454 du code de procédure civile, selon lequel, pour toutes les juridictions mentionnées dans ce code, « le jugement est rendu au nom du peuple français », est susceptible de trouver un ancrage sur le plan constitutionnel. A vrai dire, cet ancrage est moins à rechercher, comme le font les requérants, dans la notion de principe fondamental reconnu par les lois de la République que dans les dispositions combinées de l’article 3 de la Déclaration de 1789 et des articles 2 et 3 de la Constitution de 1958.

Mais encore faut-il cerner exactement la portée d’un tel principe.

L’article 3 de la déclaration énonce que « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément ». Et il est clair que la souveraineté nationale est indissociable du peuple français, comme l’impliquent notamment les dispositions de la Constitution figurant au dernier alinéa de l’article 2, qui énonce le principe du « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple » et de l’article 3, selon lequel « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce pour ses représentants et par la voie du référendum. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice ».

Or, si ces dispositions font sans doute obstacle à ce que certaines fonctions d’autorité soient confiées à des personnes n’ayant pas la nationalité française, on ne peut en tirer, de manière générale, un principe suivant lequel aucun étranger ne pourrait participer à l’exercice de fonctions juridictionnelles.

On peut en effet estimer, comme le professeur Dubouis (La Notion d’emplois dans l’administration publique et le traité de Rome, RFDA, 1987, p 955), que le motif historiquement déterminant de l’exclusion des étrangers des emplois publics est celui qu’exprimait déjà Domat, au XVIIe siècle, dans les termes suivants : « On exclut les étrangers des charges publiques parce qu’ils ne sont pas du corps de la société qui compose l’Etat d’une nation, et que ces charges demandent une fidélité et une affection au prince et aux lois de l’Etat qu’on ne présume pas dans un étranger. »

Et comme le relève le même auteur (RFDA 1991, p 910), le Répertoire de droit administratif de Bequet constatait déjà en 1899 que si « le principe (de la nationalité française) paraît devoir être – et est en réalité : absolu lorsqu’il s’agit de fonctions dont les titulaires ont le dépôt de l’autorité et le droit de commander aux citoyens, il peut y être apporté des dérogations à l’égard des emplois qui ne donnent pas à ceux qui les occupent une action directe sur l’administration » (fasc. 16, v°, Fonctionnaires publics n° 101).

Si le législateur retient le plus souvent une exigence de nationalité pour l’accès aux emplois publics, un tel choix n’est pas dans tous les cas dicté par des contraintes constitutionnelles. On relèvera ainsi que, dans un avis du 27 avril 1989 (EDCE 1989, p 87), le Conseil d’Etat a estimé que, si le statut général des fonctionnaires dispose que les emplois publics doivent être occupés par des Français, aucune disposition de la Constitution, ni aucun principe général de même valeur n’interdit de nommer un étranger à un emploi public français, y compris celui d’ambassadeur. Il a donc considéré qu’une loi pourrait en prévoir la possibilité. En revanche, le Conseil d’Etat a estimé qu’il était impossible qu’une loi permette de confier à la même personne la mission de représenter à l’étranger, comme chef de mission diplomatique, simultanément la France et un autre Etat. Mais cette position ne se justifie que par le fait qu’une « double allégeance » est incompatible avec les dispositions de la Constitution, notamment celles qui confient au Président de la République le pouvoir d’accréditer les ambassadeurs auprès des puissances étrangères et celles qui prévoient que le Gouvernement dispose de l’administration.

Or de telles contraintes ne trouvent pas nécessairement à s’appliquer s’agissant de la fonction juridictionnelle.

Comme le Conseil constitutionnel l’a souligné dans sa décision n° 80-116 DC du 17 juillet 1980, à propos d’actes demandés par une autorité étrangère en matière d’entraide pénale, l’essentiel est que ce soient des autorités judiciaires françaises « telles qu’elles sont définies par la loi française » qui soient seules compétentes pour accomplir en France les actes en cause.

Dès lors qu’une juridiction n’est régie que par la loi française, on peut douter que les principes constitutionnels requièrent dans tous les cas la nationalité française.

On peut surtout en douter s’agissant d’une juridiction collégiale : la circonstance que l’un de ses membres puisse ne pas être français n’est pas, par elle-même, de nature à affecter les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, au sens de la jurisprudence constitutionnelle. Ces conditions sont encore moins en cause s’agissant d’une juridiction qui n’est dotée d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard des individus, et qui n’est investie par la loi que d’une mission très spécifique, celle consistant à reconnaître une qualité.

Tel est bien le cas de la Commission des recours qui n’est composée, n’agit et ne statue qu’en vertu de la loi votée par le Parlement, lequel lui a seulement confié une mission purement recognitive s’agissant de la qualité de réfugié. Elle ne peut être regardée que comme une juridiction française. La présence d’un membre de la formation de jugement relevant du HCR n’apporte sur ce point aucun changement.

Par ailleurs, cette présence ne fait pas obstacle à ce que la Commission des recours respecte le principe fondamental reconnu par les lois de la République de l’indépendance de la juridiction administrative. Elle n’est pas non plus de nature à compromettre l’impartialité du juge.

C’est en conformité avec l’ensemble de ces principes que le législateur de 1952 a pu prévoir la présence, au sein de la Commission des recours, d’un représentant du HCR, sans exiger que ce dernier soit nécessairement désigné parmi des personnes ayant la nationalité française. Et c’est par suite à bon droit que la loi contestée a modifié les règles que cette juridiction française a pour mission d’appliquer.

On précisera d’ailleurs que la pratique a toujours été, depuis l’origine de la commission, que ce représentant possède la nationalité française.

Il importe en outre de souligner que le représentant du HCR siégeant à la commission n’est pas un « étranger » ressortissant d’un Etat distinct de la France. Même s’il l’était en fait, il ne siège en droit qu’au titre de sa qualité de membre d’une institution spécialisée, créée en 1950 à la suite de l’Organisation internationale des réfugiés, et élément de l’organisation des Nations unies, à laquelle la France est partie. Ainsi, le caractère du HCR ne permet pas de qualifier de juge étranger son représentant : ce qualificatif est une question de pur fait, et non de droit.

Plus généralement, il convient de rappeler les motifs qui ont conduit le législateur de 1952 à retenir, sans aucune contrainte liée au texte de la convention, une telle présence : le rôle du représentant du HCR n’est pas d’abord d’interpréter la convention ; sur ce point, il est à égalité avec les deux autres membres de la juridiction, et ce qu’il est convenu d’appeler l’interprétation du juge ne saurait d’ailleurs être que celle de la collégialité de la juridiction. Il est avant tout, dans une juridiction dont le rôle est tout à fait spécifique, mais dont la portée des décisions est majeure pour les justiciables et où les questions de fait sont essentielles, d’aider la commission à se prononcer en toute connaissance de cause, de l’informer, à l’aide de l’expérience du HCR, qui est présent partout dans le monde. Il s’agit donc de faire bénéficier la juridiction d’un éclairage particulièrement pertinent, afin notamment de démêler le vrai du faux. Sur ce point, l’expérience montre que le rôle du délégué du HCR est irremplaçable.

La légitimité de ce délégué à faire partie de la juridiction créée en 1952 n’est donc pas contestable. Dans ces conditions, et compte tenu de la connexité des différentes questions de fait soulevées par une demande d’asile, il n’est pas davantage contraire à la Constitution de conserver le bénéfice de cette expérience dans le cadre du nouveau régime défini par l’article 29, alors même que cette demande pourra désormais avoir un autre fondement que celui de la convention de Genève.

En définitive, le Gouvernement considère qu’aucun des griefs invoqués n’est de nature à justifier une censure du texte contesté.

Aussi demande-t-il au Conseil constitutionnel de bien vouloir rejeter le recours dont il est saisi.

SAISINE DEPUTES :

Les députés soussignés défèrent au Conseil constitutionnel, conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile, telle qu’elle a été définitivement adoptée le 8 avril 1998. Ils demandent au Conseil constitutionnel de décider que la loi n’est pas conforme à la Constitution pour les motifs développés ci-dessous.

I : Sur l’article 1^er :

Le I de l’article 1^er prévoit les cas dans lesquels le refus de visa n’est pas motivé par l’autorité administrative, par dérogation aux dispositions de la loi du 11 juillet 1979.

Il apparaît que la distinction des enfants de moins de vingt et un ans institue une discrimination nouvelle non fondée par des considérations particulières. Les parlementaires soussignés avaient d’ailleurs proposé de retenir le seuil traditionnel de dix-huit ans.

A cet égard, la disposition en cause méconnaît le principe d’égalité devant la loi, constamment rappelé par vos décisions antérieures lorsqu’une inégalité de traitement n’est pas justifiée par des situations objectivement différentes (décision n° 87-232 du 7 janvier 1988, Mutualisation de la Caisse nationale de crédit agricole) ou par l’intérêt général (décision n° 82-132 du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation).

II. : Sur l’article 13 :

Cet article ajoute un alinéa à l’article 21 ter de l’ordonnance du 2 novembre 1945.

L’article 21 ter de l’ordonnance prévoit que les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l’article 121-2 du code pénal, de l’infraction à l’article 21 de l’ordonnance, qui punit « toute personne qui, alors qu’elle se trouvait en France, aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger » de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 F.

L’article 13 de la loi déférée prévoit que ces dispositions ne sont pas applicables « aux associations à but non lucratif à vocation humanitaire, dont la liste est fixée par arrêté du ministre de l’intérieur, et aux fondations, lorsqu’elles apportent, conformément à leur objet, aide et assistance à un étranger séjournant irrégulièrement en France ».

Ainsi, cet article immunise certaines associations de l’infraction d’aide au séjour irrégulier.

Or la liberté d’association a été reconnue comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République dans la décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971. Liberté constitutionnelle, la liberté d’association implique que le législateur ne peut soumettre à aucun contrôle préalable, administratif ou judiciaire, la constitution d’associations.

L’article 34 de la Constitution dispose que « la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». Il apparaît donc que la liberté d’association fait partie des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques et qu’en conséquence seul le législateur peut réglementer dans la limite du principe la vie des associations.

C’est pourquoi la disposition renvoyant à un arrêté du ministre de l’intérieur la liste des associations « à but non lucratif à vocation humanitaire » qui bénéficieraient de l’immunité nous semble contraire à l’article 34 de la Constitution et au principe de liberté d’association. En effet, dans la mesure où l’incrimination pénale est par définition une atteinte à la liberté d’association, il semble que le pouvoir réglementaire soit incompétent pour décider quelles associations seraient exemptées de cette incrimination. Cette disposition est donc non conforme à la Constitution.

En outre, cette disposition, qui opère une discrimination entre des associations sur la base d’un critère dénué de toute valeur normative, semble contraire au principe d’égalité devant la loi contenu à l’article VI de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et solennellement réaffirmé par le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958.

A ce titre aussi, l’article 13 doit être déclaré non conforme à la Constitution.

III. : Sur l’article 29 :

Cet article remplace l’alinéa 2 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 portant création d’un Office français de protection des réfugiés et apatrides. L’article reconnaît la qualité de réfugié à « toute personne persécutée en raison de son action en faveur de la liberté » ainsi qu’à toute personne sur laquelle le haut-commissariat des Nations unies pour les réfugiés exerce son mandat aux termes des articles 6 et 7 de son statut tel qu’adopté par l’Assemblée générale des Nations unies le 14 décembre 1950 ou qui répond aux définitions de l’article 1^er de la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés.

Toutes les personnes visées à cet article sont régies par les dispositions applicables aux réfugiés en vertu de la convention de Genève.

Cet article opère une confusion entre les notions d’asile constitutionnel et d’asile au sens de la convention de Genève, ce qui aura pour conséquence un affaiblissement du statut de réfugié au sens de la convention de Genève.

En effet, le projet de loi prévoit que les demandes d’asile des combattants pour la liberté seront examinées suivant la procédure établie par la loi du 25 juillet 1952 mettant en oeuvre les dispositions de la convention de Genève de 1951. Ainsi, le projet va introduire en droit interne une instance de jugement qui comprendra un représentant d’une organisation internationale, l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides, et la commission de recours comme instance d’appel.

La commission des recours est une instance juridictionnelle unique en France, où siègent, à côté d’un membre de la juridiction administrative ou de la juridiction des comptes et d’un représentant des ministères siégeant au conseil d’administration de l’OFPRA, un représentant du haut-commissariat aux Nations unies pour les réfugiés, le HCR. Cela est logique dans la mesure où le HCR est le gardien de la convention de Genève et, aux termes de l’article 35 de la convention, les Etats membres doivent coopérer avec lui. Cette exigence de coopération est reprise à l’article 2 de la loi du 25 juillet 1952. La spécificité de la convention de Genève justifie en effet l’existence d’un juge spécial et d’une procédure particulière.

Cette mission risque de changer de nature avec la référence faite aux étrangers susceptibles de relever du préambule de la Constitution de 1946 dans le champ des personnes éligibles au statut de réfugié.

Des juges étrangers vont donc avoir à interpréter la Constitution, et cela au nom du peuple français. Cette disposition est inconstitutionnelle pour deux raisons :

D’une part, l’article 55 de la Constitution et la hiérarchie des normes sont méconnus. En effet, aucune stipulation de la convention de Genève n’autorise le HCR à se réclamer du préambule de la Constitution de 1946 pour reconnaître à un requérant le statut de réfugié. De plus, le second alinéa de l’article 29 du projet de loi garantit aux requérants invoquant le préambule le bénéfice du statut de réfugié issu de la convention de Genève ; or, la convention ne faisant nullement référence au préambule, il semble difficile de créer des droits en faveur de personnes relevant du préambule sur la base de la convention de Genève ;

D’autre part, l’article 29 est contraire aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Il permettra en effet à un juge étranger, celui du HCR, d’interpréter une disposition de la Constitution, de manière contraire à notre tradition républicaine.

Or l’article 454 du code de procédure civile prévoit que les jugements sont rendus « au nom du peuple français ». Il s’agit d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République dans la mesure où cette formule se trouve à l’article 61 de la Constitution de 1793 et dans l’article 81 de la Constitution de 1848. D’après votre jurisprudence, un principe fondamental reconnu par les lois de la République est un principe posé par le législateur, qui a reçu application avec une constance suffisante avant la Constitution du 27 octobre 1946. En méconnaissant ce principe, le législateur a violé une composante du bloc de constitutionnalité.

A ce titre, l’article 29 est contraire à la Constitution.

Pour ces motifs et pour tout autre que les auteurs de la présente saisine se réservent d’invoquer et de développer, il est demandé au Conseil constitutionnel de déclarer non conforme à la Constitution la loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile.