Monsieur le président, Messieurs les conseillers,

Conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, les sénateurs soussignés ont l’honneur de déférer au Conseil constitutionnel certaines dispositions de la loi portant diverses mesures d’ordre social, telle qu’elle a été adoptée définitivement par le Parlement.

I : Les dispositions de son article 39 ont été adoptées dans des conditions non conformes à la Constitution.

a) Cet article additionnel a été introduit par un amendement du Gouvernement déposé à l’occasion de l’examen du texte de la commission mixte paritaire, en violation, selon les sénateurs soussignés, des dispositions de l’article 45 de la Constitution.

La procédure prévue par cet article offre, en effet, sauf le cas de la loi de finances (art 47 de la Constitution) pour laquelle elle est obligatoire, ou à tout le moins particulière, une simple faculté au Gouvernement de provoquer la réunion d’une commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion d’un projet de loi ordinaire qui n’a pu être adopté après une (en cas d’urgence) ou deux lectures par chaque assemblée.

Lorsque le Gouvernement choisit de recourir à cette faculté et, mieux encore, lorsqu’il choisit de soumettre à l’examen des deux assemblées du Parlement le texte élaboré par la commission mixte paritaire, il exprime ainsi sa volonté de mettre un terme à la discussion du projet de loi auquel il a entendu que s’applique cette procédure.

L’article 45 renforce l’efficacité de ladite procédure en subordonnant la recevabilité des amendements à l’accord du Gouvernement. Cette disposition n’a pas d’autre objet que de permettre à ce dernier de modifier le texte de la commission mixte paritaire, aux travaux de laquelle il n’a évidemment pas été associé et éventuellement, pour simple coordination, d’amender certaines dispositions adoptées conformes par les deux assemblées.

Telle est ainsi une des raisons pour lesquelles, à l’issue de l’examen des conclusions de la commission mixte paritaire, il est procédé à un vote unique sur l’ensemble du projet de loi.

Dès lors, le Gouvernement est lié par la procédure qu’il a lui-même décidé de mettre en uvre et ne saurait donc, en introduisant des dispositions totalement nouvelles, rouvrir la discussion d’un projet de loi à laquelle il a par ailleurs manifestement souhaité mettre un terme, sans compromettre gravement le droit d’amendement reconnu aux membres du Parlement, comme à lui-même, par l’article 44 de la Constitution.

b) Outre que l’article additionnel incriminé par les sénateurs soussignés a donc été adopté dans des conditions contraires à l’article 45 de la Constitution dans ce qu’il avait pour objet d’introduire des dispositions totalement nouvelles en privant les membres du Parlement du droit d’amendement par un pur détournement de procédure, son contenu même amène à s’interroger sur le concept même du droit d’amendement.

Cet article ne comporte, en effet, pas moins de vingt et une dispositions qui, par la portée de leur contenu, et à supposer qu’elles aient été adoptées dans des conditions régulières de procédure, ne peuvent s’analyser comme l’exercice, par le Gouvernement, de son droit d’amendement au dispositif du projet de loi portant diverses mesures d’ordre social.

c) En somme, en procédure comme au fond, l’attitude du Gouvernement porte, dans une proportion manifestement excessive, une atteinte aux conditions d’exercice du droit d’amendement prévues par l’article 44 de la Constitution.

d) Il apparaît, par surcroît, que certaines dispositions de l’article incriminé sont elles-mêmes contraires à la Constitution.

Il s’agit notamment du paragraphe XIV de cet article, qui est contraire à la convention n° 89 de l’Organisation internationale du travail, relative au travail de nuit des femmes. La France a adhéré à cette convention en 1951 sans l’avoir jamais dénoncée.

Le Gouvernement ne peut se référer à l’article 5 de cette convention pour suspendre les dispositions relatives au travail de nuit des femmes. Cet article 5 fait référence à des circonstances particulièrement graves et le BIT (Bureau international du travail) a toujours considéré, dans l’interprétation qu’il a donnée de cet article, qu’il fallait entendre comme circonstances exceptionnellement graves un état de guerre.

Les dispositions relatives au travail de nuit des femmes contenues dans la loi portant diverses mesures d’ordre social doivent être déclarées non conformes à l’article 55 de la Constitution.

II. : Les sénateurs soussignés entendent également que soient déclarées non conformes à la Constitution les dispositions de l’article 1^er du projet de loi.

Cet article a pour objet de modifier les articles L 814-2, L 815-2, L 815-3 et L 821-1 du code de la sécurité sociale en introduisant une condition de durée minimale de résidence sur le territoire métropolitain, dans les départements mentionnés à l’article L 751-1, dans les territoires d’outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon ou à Mayotte, pour la perception de l’allocation spéciale, de l’allocation supplémentaire du fonds national de solidarité et de l’allocation aux adultes handicapés.

En elle-même, cette disposition introduit une discrimination entre Français en fonction de la durée de résidence en France.

En effet, si cette condition de durée de résidence est sans conséquence pour les personnes de nationalité française résidant sur le territoire métropolitain, il n’en est pas de même pour les Français résidant, ou ayant résidé, à l’étranger pendant une longue période et qui, lors de leur retour en métropole, ne pourront bénéficier de ces allocations faute de pouvoir satisfaire à cette condition de durée de résidence.

A ce titre, l’article 1^er de la loi devra être déclaré contraire à l’article 2 de la Constitution aux termes duquel la France assure l’égalité de tous les citoyens devant la loi, outre qu’il remet en cause, par ailleurs, le principe de la territorialité, appliqué au service des prestations sociales.

Tels sont les motifs qui conduisent les sénateurs soussignés à vous demander, en application du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, de déclarer non conforme à celle-ci l’article 1^er de la loi qui vous est déférée.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que les sénateurs soussignés ont l’honneur de vous demander, en application du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, de déclarer non conformes à celle-ci les articles 1^er et 39 de la loi qui vous est déférée.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur le président, Messieurs les conseillers, l’expression de notre haute considération.

Monsieur le président, Messieurs les conseillers,

Conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, nous avons l’honneur de déférer au Conseil constitutionnel la loi portant diverses mesures d’ordre social, telle qu’elle a été adoptée définitivement par le Parlement.

Sur la procédure :

I : En ce qui concerne les conditions d’adoption de la loi, celle-ci ne peut être considérée comme votée conformément aux exigences constitutionnelles et notamment au deuxième alinéa de l’article 27 de la Constitution.

« Quand on veut briser de mauvaises habitudes, il faut de rigoureux impératifs. C’est dans cette catégorie de mesures qu’il faut ranger l’obligation de vote personnel L’obligation de vote personnel est une exigence morale et politique à la fois. Depuis plus d’un demi-siècle le Parlement français est le seul qui puisse délibérer en l’absence de parlementaires Aucun effort réglementaire n’a permis de redresser la situation La délégation est si coutumière que le projet n’a pas osé l’annuler totalement, mais les dispositions prises doivent la faire disparaître. La délégation, en effet, doit demeurer très exceptionnelle » C’est en ces termes que s’exprimait M Michel Debré, alors garde des sceaux, en présentant devant le Conseil d’Etat le projet de Constitution.

Et c’est au nom des préoccupations ainsi exposées que l’article 27 de la Constitution dispose dans son deuxième alinéa que « le droit de vote des membres du Parlement est personnel ». Le troisième alinéa précise quant à lui que « la loi organique peut autoriser exceptionnellement la délégation de vote ».

Voilà donc des dispositions dénuées de toute ambiguïté, qui, pour reprendre les termes d’une décision que le Conseil constitutionnel a rendue à propos d’un autre article, sont « claires et précises (et) n’appellent aucune interprétation » (n° 85-197 DC du 23 août 1985).

Seuls peuvent donc prendre part aux votes les députés physiquement présents ou régulièrement représentés, dans les cas, formes et conditions limitativement prévus par l’ordonnance n° 58-1066 du 7 novembre 1958 portant loi organique autorisant exceptionnellement les parlementaires à déléguer leur droit de vote.

Le Conseil constitutionnel s’est de ce fait montré très vigilant quant au respect de cette règle. Appelé à se prononcer sur elle à trois reprises, il a été conduit dans deux cas à prononcer des non-conformités (n° 61-16 DC du 22 décembre 1961 et n° 73-49 DC du 17 mai 1973) et dans le troisième à énoncer une stricte condition d’interprétation (n° 69-37 DC du 20 novembre 1969).

Or, au cours de la quatrième séance de l’Assemblée nationale du 19 décembre 1986, qui a duré jusqu’au 20, à 9 h 20, lors du vote bloqué sur la loi déférée complétée par l’amendement n° 1, et quoique la demande en ait été faite expressément, l’article 27, alinéa 2, n’a pas été appliqué.

Avant que n’intervienne le vote, en effet, M Pierre Joxe, dans un rappel au règlement, a demandé que celui-ci se déroule conformément à l’article 27 de la Constitution, à l’ordonnance organique, à l’article 62 du règlement, et même à l’article 13 de l’instruction générale du bureau.

Le président de séance s’est borné à opposer un accord entre les présidents de groupe dont on voit mal comment, même approuvé par le bureau, il pourrait l’emporter contre la norme constitutionnelle, alors surtout que M Joxe, président de groupe, s’est empressé de le dénoncer compte tenu des particularités du débat.

Le scrutin public ayant été annoncé dans le palais, les députés du groupe socialiste, conformément à l’article 13 (3°, b, 1) de l’instruction générale du bureau, ont remis au service des scrutins, en même temps qu’à ceux des secrétaires du bureau qui étaient à la place qui leur est réservée (notamment M Balligand), la délégation dont chacun d’eux était porteur.

Lorsque le scrutin a été ouvert, seuls, parmi les députés socialistes, ont pris part au vote ceux qui étaient physiquement présents, de même qu’ils ont voté chacun pour (et, à l’exception de quelques erreurs, n’ont voté chacun que pour) le collègue qui avait donné délégation. Les résultats du scrutin public tels que publiés au Journal officiel en dressent la liste.

Sur les bancs des autres groupes, en revanche, les députés présents ont voté, au moyen de l’appareillage électronique, pour tous les députés absents, sans qu’ils aient bénéficié d’une délégation à cet effet et alors surtout qu’en toute hypothèse chacun n’aurait pu recevoir qu’une seule délégation.

Après la clôture du scrutin et la proclamation de ses prétendus résultats, M Pierre Joxe, dans un nouveau rappel au règlement, a demandé au président de séance de lui donner acte de ce que les députés siégeant sur les bancs de la majorité n’étaient qu’au nombre de vingt-cinq. En fait, ils n’atteignaient sans doute pas ce chiffre, même en comptabilisant les députés appartenant au groupe Front national. Quelques voix se sont élevées dans la majorité pour prétendre cette affirmation inexacte. Le président n’a pas répondu et a levé la séance.

En fait, non seulement les députés qui ont voté pour le texte étaient physiquement moins nombreux que ceux qui ont voté contre, mais à supposer même qu’il existât un doute sur ce point, il serait levé par la constatation de ce que ceux-ci disposaient de délégations régulières que ceux-là n’avaient pas et n’ont pas produites.

Au cas fort improbable où ces éléments seraient contestés, au risque pour ceux qui les contesteraient d’encourir l’application de l’article 77, alinéa 4, du règlement, les députés soussignés tiennent à la disposition du Conseil constitutionnel tous les témoignages éventuellement nécessaires pour prouver leurs assertions.

A donc été abusivement considérée comme adoptée une loi sur le vote de laquelle les suffrages régulièrement émis contre l’adoption étaient supérieurs en nombre aux suffrages régulièrement émis pour l’adoption.

Dès lors, cette loi ne peut être considérée comme définitivement adoptée dans des conditions conformes à la Constitution.

Certes, on ne manquera pas d’objecter un certain nombre d’arguments. Le premier pourrait s’appuyer sur l’accord entre présidents de groupe déjà évoqué en séance. D’une part, cet accord ne saurait prévaloir sur la norme constitutionnelle. D’autre part, un tel accord peut être dénoncé à tout moment et particulièrement lorsque est constatée une procédure particulièrement anormale.

La deuxième objection pourrait tenir aux traditions qui font que, depuis des années, l’obligation de vote personnel est constamment méconnue. C’est là une réalité que nul ne songerait à nier mais qui appelle deux remarques. D’une part, il n’y a pas, en droit constitutionnel français, d’abrogation tacite et l’article 27 conserve tout sa vigueur. D’autre part, la coutume n’est pas en France source de droit constitutionnel. Seules peuvent éventuellement exister des conventions ou des usages mais qui sont dénués de toute force juridique et insusceptibles, en cas de contestation, de l’emporter sur la règle écrite.

La troisième objection pourrait tenir au fait que l’obligation de vote personnel, si elle était effectivement imposée, bouleverserait notablement les habitudes du travail parlementaire. A cela on peut tout d’abord répondre qu’elle a justement été créée pour cela, comme le prouvent les déclarations précitées de M Michel Debré. Par ailleurs, imposer effectivement le vote personnel aurait pour conséquence l’assiduité nécessaire des parlementaires et particulièrement de ceux de la majorité. C’est là un aspect de la question qui n’a pas échappé aux députés soussignés et s’ils demandent au Conseil constitutionnel d’assurer le respect de l’article 27, alinéa 2, c’est en sachant qu’il leur créera une obligation particulière le jour, qu’ils espèrent proche, où ils redeviendront majoritaires. Mais en tout état de cause, contraindre les députés à être présents à l’Assemblée nationale ne semble pas être une sujétion abusive, contraindre ceux de la majorité à être physiquement majoritaires ne semble pas être une exigence excessive.

Ainsi, ni en droit ni en fait, aucune objection n’est recevable.

Juridiquement, le projet de loi portant diverses mesures d’ordre social a été rejeté à l’Assemblée nationale le 20 décembre au matin.

Ce n’est qu’au mépris des règles constitutionnelles que le Journal officiel a pu publier l’information inverse.

C’est la raison pour laquelle la loi déférée ne pourra qu’être déclarée non conforme à l’article 27, alinéa 2, de la Constitution.

Compte tenu de ce qui précède, ce n’est qu’à titre très subsidiaire que seront présentés les autres griefs d’inconstitutionnalité.

II. : En ce qui concerne les conditions d’élaboration de la loi, c’est par un amendement n° 1 déposé le 19 décembre 1986 et adopté le 20 qu’ont été introduites dans le texte, après la réunion de la commission mixte paritaire qui était parvenue à un accord, des dispositions très importantes reprenant le texte d’un projet d’ordonnance relatif à l’aménagement du temps de travail.

Cet amendement s’est substitué en fait, sans que nul d’ailleurs ne songe à le contester, à un projet de loi dont le Gouvernement avait annoncé l’inscription à l’ordre du jour du conseil des ministres pour le 22 décembre 1986.

Ainsi, le Gouvernement a-t-il, une nouvelle fois, choisi d’introduire dans la loi un amendement portant article additionnel dans des conditions non conformes à la Constitution.

Certes, dans sa décision n° 81-136 DC du 31 décembre 1981, le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion de considérer que le fait que la commission mixte paritaire se soit déjà réunie ne faisait pas obstacle à l’introduction d’articles additionnels.

On ne peut manquer de relever, néanmoins, que la situation est sensiblement différente en l’espèce dans la mesure où, contrairement au précédent de 1981, les articles additionnels ainsi introduits l’ont été après que la commission mixte paritaire eut abouti à un accord.

Cela posé, on pourrait en déduire que tout amendement est possible. En effet, s’il existait un doute sur la recevabilité des amendements, doute que le Conseil constitutionnel a levé, ce n’était que dans l’hypothèse d’un échec de la commission mixte car l’article 45 est muet à ce sujet. En revanche, lorsque la commission mixte a réussi, il ne fait aucun doute, puisque l’alinéa 3 de l’article 45 le prévoit expressément, que les amendements sont possibles, sous la seule réserve qu’ils bénéficient de l’accord du Gouvernement, lequel va de soi lorsqu’il les dépose lui-même.

Mais une telle conclusion serait controuvée.

En premier lieu, il est tout à fait clair que les amendements ne sont pas tous de même nature et qu’on ne saurait confondre ceux qui ont pour objet de modifier le texte en discussion et ceux qui ont pour objet d’y introduire des dispositions nouvelles. Certes, la Constitution, dans son article 44, n’opère pas cette distinction.

Mais c’est tout simplement parce que le problème posé n’est pas de ceux qu’il appartient à la norme suprême de traiter. En revanche, il n’est que de se référer par exemple à l’article 42 de l’ordonnance organique n° 59-2 du 2 janvier 1959 pour constater qu’un texte de valeur constitutionnelle opère clairement cette distinction nécessaire entre article additionnel et amendement ordinaire.

C’est à la lumière de cette distinction que doit s’interpréter le troisième alinéa de l’article 45 de la Constitution.

Que le Gouvernement ait la possibilité de déposer ou d’accepter des amendements au texte élaboré par la commission mixte est une nécessité dès lors qu’il ne siège pas au sein de cette commission et n’a pas la possibilité de s’y faire entendre. Au cas, improbable mais possible, où la commission dénaturerait le texte souhaité par le Gouvernement, ou plus simplement adopterait des rédactions contraires à ce qu’il estime nécessaire, il est à la fois logique et indispensable qu’il puisse demander aux assemblées de modifier le texte.

S’agissant en revanche des articles additionnels, ils ont pour objet non plus de revenir à la rédaction souhaitée par le Gouvernement, mais de faire intervenir le législateur sur des domaines nouveaux. Cela peut se concevoir, même si cela ne va pas sans poser de sérieux problèmes, lorsque la commission mixte paritaire a échoué. Dans ce cas, en effet, d’une part, l’échec atteste d’un désaccord persistant entre les deux assemblées, désaccord auquel l’introduction de dispositions additionnelles peut éventuellement mettre fin, d’autre part, les lectures ultérieures, tant à l’Assemblée nationale qu’au Sénat, donnent lieu à de véritables débats, pour lesquels le droit d’amendement n’est nullement limité.

Lorsque, à l’inverse, la commission mixte a abouti à un texte, il n’y a plus de véritable débat. Seuls sont recevables les amendements déposés ou acceptés par le Gouvernement et chaque assemblée, après les avoir adoptés ou rejetés, se prononce par un vote unique sur l’ensemble.

Si, donc, on admettait que fussent introduits à cette occasion des articles additionnels, cela signifierait que le Gouvernement, et lui seul, bénéficierait d’un privilège exorbitant, au-delà de celui qu’a entendu lui donner l’article 45, alinéa 3. Il lui serait loisible en effet, lors même que les représentants des deux chambres sont parvenus à un accord, d’introduire des dispositions totalement nouvelles, qui ne pourraient ne faire l’objet au minimum que d’une lecture dans chaque assemblée et au maximum d’une lecture supplémentaire à l’Assemblée nationale pour statuer définitivement, et cela, de plus, sans que les parlementaires puissent exercer pleinement leur droit d’amendement, ni même ne puissent sous-amender les articles additionnels ainsi introduits.

Cela est manifestement contraire à la lettre comme à l’esprit de l’article 45. En permettant que des articles additionnels soient introduits après l’échec d’une commission mixte, le risque est déjà grave de voir un Gouvernement greffer de manière subreptice et tardive des dispositions nouvelles dans un texte dont l’examen est quasiment achevé. Au moins demeurent de véritables possibilités de discussion même si elles sont limitées. Si l’on admettait qu’il puisse en aller de même lorsque la commission mixte a réussi, cela priverait la procédure législative, telle qu’elle est définie par l’article 45, de toute substance. En outre, le bicaméralisme y perdrait aussi l’essentiel de son sens puisque le rejet d’une disposition par le Sénat ne serait pas suivi d’un échange entre les deux assemblées mais d’une décision définitive immédiatement prise par les seuls députés.

Cela est d’autant moins normal que l’objet même des commissions mixtes paritaires est de conduire Assemblée nationale et Sénat à compromettre, à transiger. Or ils sont naturellement privés de cette possibilité en présence de ces articles additionnels. Cela a pour conséquence non seulement de porter atteinte au principe du bicaméralisme, mais aussi de conduire celle des deux assemblées qui pourrait ne pas adhérer à ces dispositions additionnelles à émettre un vote équivalent à un rejet sur l’ensemble, et donc à se prononcer contre les articles sur lesquels l’accord s’est formé en commission mixte.

Il y a une circonstance aggravante en l’espèce. Le simple fait que l’amendement n° 1 soit la reprise d’un projet d’ordonnance et d’un ex-futur projet de loi suffit à en attester le caractère cavalier.

A ces titres aussi, donc, l’article additionnel introduit par l’amendement n° 1 ne pourra qu’être déclaré non conforme à la Constitution.

Sur le fond :

I : En subordonnant certains avantages sociaux à une durée minimale de résidence sur le territoire national, l’article 1^er rompt l’égalité des citoyens devant la loi. En effet, ces dispositions ont probablement été rédigées dans la volonté de ne concerner que les ressortissants étrangers, mais leur rédaction maladroite les rend également applicables aux citoyens français résidant hors de France.

Or s’il était parfaitement loisible au législateur de prendre de telles mesures et d’imposer de telles conditions à l’égard des premiers, il ne pouvait le faire à l’égard des seconds sans manquer au principe posé par l’article 2 de la Constitution.

II. : Les articles 11 et suivants rétablissent les activités libérales au sein des hôpitaux publics dans des conditions qui ne sont pas conformes à la Constitution.

En effet, ces articles rompent à un double titre au moins l’égalité des citoyens devant la loi.

S’agissant en premier lieu des conditions dans lesquelles seront autorisées les activités libérales, l’avis du chef de service sera déterminant, au moins durant la période transitoire prévue par l’article 11 bis A Or il se trouve, d’une part, que cette activité libérale, pour ne pas faire obstacle à l’intérêt du service public hospitalier mentionné à l’article 11, sera forcément limitée. Les chefs de service se devront donc arbitrer les conflits d’intérêt éventuels, tout en étant eux-mêmes directement concernés. Ils seront de ce fait juge et partie, ce qui est à la fois intrinsèquement malsain et juridiquement contestable.

Ces dispositions, en second lieu, rompent l’égalité entre les praticiens exerçant à plein temps dans le service public hospitalier.

Actuellement, ils sont tous dans une position identique. Dès lors que serait de nouveau admise l’activité libérale cette égalité serait rompue du fait même des disciplines exercées.

Sans même évoquer les problèmes posés dans certains services d’urgence (SAMU, SMUR, réanimation) dont on imagine mal que les usagers puissent être interrogés sur leur choix quant au mode d’hospitalisation, l’interdépendance des disciplines rend l’exercice libéral impossible.

L’exemple le plus topique est fourni par les relations qu’entretiennent chirurgiens et anesthésistes. Si le chirurgien, pour des raisons qui lui appartiennent, a refusé l’exercice libéral, l’anesthésiste en sera privé sans que ce soit de son fait : ce dernier n’aura donc accès à l’exercice libéral qu’à condition que le premier ait fait le même choix.

Cela n’est pas seulement contraire, s’agissant d’un droit statutaire que l’on prétend reconnaître à tous les intéressés, au principe constitutionnel d’égalité. C’est également contraire à la morale déontologique qui, légitimement, n’admet pas de subordination entre praticiens de même rang.

A ce double titre, les articles 11 et suivants de la loi qui vous est déférée ne peuvent échapper à la censure.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que les députés soussignés ont l’honneur de vous demander, en application du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, de déclarer non conforme à celle-ci la loi qui vous est déférée.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur le président, Messieurs les conseillers, l’expression de notre haute considération.