DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 26 161 C (REVOCATION)
Albir Hills Resort, SAU, Verderol 5, 03581 Playa del Albir (Alicante), Espagne (demandeur), représenté par Padima, Explanada de España, no 11, Piso 1°, 03002 Alicante (Espagne) (représentant professionnel)
i-n s t
Maurizio Giudice, Corso Roma, 4, 10070 Groscavallo — Torino, Italie (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Patricia Giudice, 1 rue du Lycée, 06000 Nice, France (représentant professionnel),
Le 03/03/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. la demande en déchéance est partiellement accueillie.
2. les droits de la titulaire de la MUE sur la marque de l’Union européenne no 11 502 945 sont révoqués à compter du 03/08/2018 pour une partie des produits contestés à savoir:
Classe 29: fruits conservés (à l’exception des fruits cuits, confitures, compotes), fruits congelés et fruits secs;Gelées.
Classe 30: sucre, miel, mélasse;Sel;Moutarde;Vinaigre, sauces (condiments);Épices

Classe 32: bières;Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques (à l’exception des boissons aux fruits et des jus de fruits);Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
3. la marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les autres produits, à savoir:
Classe 29: fruits cuisinés;Confitures, compotes.

Classe 32 : boissons à base de fruits et jus de fruits.
4. chaque partie supporte ses propres frais.

MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en déchéance de l’ enregistrement de la
marque de l’Union européenne no 11 502 945 ( marque figurative) (la

---

page:2De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
marque de l’ Union européenne).La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:

Classe 29: fruits conservés, congelés, séchés et cuits;Gelées, confitures, compotes.
Classe 30: sucre, miel, mélasse;Sel;Moutarde;Vinaigre, sauces (condiments);Épices

Classe 32: bières;Eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool;Boissons à base de fruits et jus de fruits;Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
L’ opposante a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE»).
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse a déposé une demande en déchéance le 03/08/2018, demandant la déchéance de la marque de l’Union européenne dans son intégralité car elle n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans avant le dépôt de la demande.
Le titulaire de la marque de l’Union européenne a répondu le 15/10/2018.La requérante apporte la preuve de l’usage (énumérée et analysée ci-dessous) et indique que la marque a été utilisée sans interruption au cours des cinq années qui précèdent la demande en nullité, pour l’ensemble des produits pour lesquels elle est enregistrée.Elle demande que la demande soit rejetée.
Le demandeur a répondu le 26/12/2018.Elle cite la partie de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE selon laquelle le commencement ou la reprise d’usage fait dans les trois mois précédant la date de dépôt de la demande qui a débuté au plus tôt à l’expiration de la période ininterrompue de cinq ans de non-usage n’est pas pris en considération lorsque des préparatifs pour le commencement ou la reprise de l’usage interviennent seulement après que le titulaire a appris que la demande pourrait être déposée.Elle fait valoir que seuls quelques documents déposés sont datés dans la période pertinente, dont certains au cours des trois derniers mois précédant la date de dépôt de la demande en déchéance.Elle estime qu’il ne faut pas accorder une valeur probante élevée pour ces produits, car, étant donné que la marque de l’Union européenne est invoquée en tant que marque antérieure dans d’autres procédures entre les mêmes parties, le titulaire de la marque de l’Union européenne pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’une demande en déchéance soit déposée.La demanderesse soulève également la question de la nature de l’usage.Elle allègue que l’usage en tant que marque ne peut être établi sur la base de photographies non datées qui ne montrent pas que les produits sont sur le marché et la marque de l’Union européenne n’est pas utilisée sous la forme enregistrée ou sous une forme acceptable conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE.Elle nie également que la marque de l’Union européenne est utilisée pour les produits enregistrés et critique les documents produits concernant le lieu et l’importance de l’usage.Elle estime que les factures sont des petits montants, notamment pour des produits de grande consommation, et que les documents ne concernent en général que l’Italie.Elle demande que les factures soient ignorées car elles ne mentionnent pas la marque et renvoie à la jurisprudence établissant que l’usage sérieux ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions (21/06/2012, T-514/10, FRUIT, EU:T:2012:316, § 51; et 12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 37).

---

page:3De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Le 14/03/2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit de nouvelles preuves (également énumérées ci-dessous) et a expliqué que les factures produites étaient, en tout état de cause, considérées comme un échantillon du produit vendu, étant donné qu’il était difficile de soumettre un élément de preuve plus volumineux.Il soutient qu’une marque en noir et blanc peut être utilisée dans différentes couleurs et que le lieu de l’usage a été prouvé.
Le 22/07/2019, la demanderesse a répondu que les éléments de preuve supplémentaires ne devraient pas être pris en considération.Elle ajoute que, en tout état de cause, les éléments de preuve dans leur ensemble restent insuffisants pour prouver un usage sérieux.Elle réitère ses arguments et insiste sur le fait que les différences au niveau des couleurs altèrent le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée.À cet égard, elle affirme que l’élément verbal «Esenza» est l’élément plus faible de la marque puisqu’il évoque des extraits ou des concentrés, une signification liée aux produits en cause.Elle conclut que les preuves démontrent un usage symbolique.
La titulaire de la MUE a présenté sa réponse finale le 03/10/2019.Elle prétend que les produits ne sont pas des produits de grande consommation car ils sont exclusivement destinés à des hôtels de luxe qui ne veulent pas que ces produits soient proposés dans les supermarchés.Elle explique que c’est également la raison pour laquelle elle ne peut en faire la publicité.Il avance que «ESENZA» doit être compris en tant que «E-senza» («et sans» en anglais) et que l’intention était d’indiquer que les produits sont exempts de substances ajoutées, telles que du sucre et des conservateurs.Elle affirme en outre que les dates d’expiration des produits sont visibles sur certaines des photographies, pertinentes pour la durée de l’usage.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point a) du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne sera déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.Un usage sérieux nécessite un usage réel sur le marché des produits et des services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique dans le seul but de préserver les droits conférés par la marque ni un usage qui est exclusivement interne (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, en particulier les § 35-37, 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38).Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004,- 203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

---

page:4De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne dans la mesure où l’on ne saurait attendre du demandeur qu’il prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’ait pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans.Dès lors, c’est le titulaire de la marque de l’Union européenne qui doit prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne, ni un juste motif pour le- non-usage.
En l’espèce, la marque de l’UE a été enregistrée le 31/07/2013 La demande en déchéance a été déposée le 03/08/2018.Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande;La titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir de 03/08/2013 à 02/08/2018 compris, pour les produits contestés énumérés dans la section «Reasons» ci-dessus.

Le 15/10/2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves de l’usage, à savoir les documents suivants:
photos:
— de bocaux de diverses confitures de fruits (myrtille, cassis rouge, orange, abricot, fraises, grenades, cerises, etc), placés dans des boîtes d’affichage en carton (quoique pas dans des rayonnages de magasin).La marque
est affichée sur les boîtes et sur les bocaux.Aucune date n’est visible.
— d’une boule de miel et de deux bocaux de confiture sur un bureau où la marque
est affichée.Les étiquettes placées à côté des flacons, qui portent également la même marque, mentionnent une date en 2020 comme date d’expiration de ces produits.
- Bocaux de curcuma, confiture de gingembre et orange/gingembre/curcuma, sur
lesquels la marque est représentée.Aucune date n’est mentionnée.
— des étiquettes sur lesquelles la marque est visible,
o pour différentes boissons à base de fruits (myrtilles, myrtilles, baies, abricots).Celles-ci ne portent aucune date.
o confiture de mûre, confiture de fraises et sauce olive/tomate.Les deux premiers mentionnent une date de production (en 2013) et une date d’expiration (en 2016).

---

page:5De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
15 factures, rédigées en italien, émises par la société «arc En Ciel» à Cafasse, à Turin, en Italie.La titulaire de la marque de l’Union européenne explique qu’elle est le gérant de la société en question.Les deux premières factures sont datées de 2013 avant la période pertinente, les 13 autres sont datées de 2013 (1), 2015 (2), 2016 (4), 2017 (4) et 2018 (2), pendant la période pertinente.Les produits vendus sont identifiés à l’aide d’un code et d’une description.La titulaire de la MUE a souligné les produits dont les codes comprennent les lettres «ES» ou «ESE» (comme ESMIGNON, ES330MELOG, 5ESE3BOS, 5ESE3, etc.), et explique dans ses observations que ces lettres renvoient aux produits «ESENZA».La nature des produits peut également être déduite des traductions fournies dans les observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne.Ces produits sont les suivants:
o Miel,
o Jus de fruits, boissons à base de fruits et nectars de fruits (jus de myrtille, jus de grenades, jus de goji, papayes, etc.),
o Compotes (mûre, baies, cerises acides, abricot, myrtille, etc.),
o Confitures (myrtilles, abricot, pêche,…).
Les destinataires des factures sont des entreprises ayant une adresse en Italie.Les adresses de livraison se situent dans la Metropolitan City de Turin, la Province de Milan, la Province de Perugia, la province de Sienne, la Metropolitan City de Florence.
un extrait du registre de la Chambre de commerce et de l’agriculture de Turin correspondant à la société «arc En Ciel», indiquant que M. Maurizio Giudicce, le titulaire de la marque de l’Union européenne, est président du conseil d’administration.
La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté, le 14/03/2019, des preuves supplémentaires, à savoir:

des factures, dans lesquelles la description des produits comprend l’indication «ESENZA», également émise par la société «arc en Ciel» dans Cafasse, en Italie,
o 9 factures adressées à un client à Mondragón (Espagne), dont 8 sont datées dans la période pertinente en 2014 (2), 2015 (3), 2016 (2), 2017 (1).Il s’agit de confitures et de compotes de toute sorte.
o 12 factures envoyées à un client à Prague (République tchèque);Cependant, l’adresse de livraison se situe à Prague uniquement pour la première, et en Italie (Metropolitan de Bologne ou de Vérone) pour le reste.Elles sont datées de la période pertinente en 2013 (1), 2014 (6) et 2015 (5).Les produits sont compotes et jus de fruits.
o 3 factures envoyées à un client à Hedel (Pays-Bas), mais les adresses de livraison se situent en Italie (Province de Vercelli).Ils sont datés de 2014 et 2015 dans la période pertinente.Les produits sont des confitures aux fruits, des nectars de fruits, des jus de fruits et des boissons à base de fruits.

---

page:6De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Adresse électronique datée de juin 2017, envoyée à une personne à la société «arc En Ciel» faisant référence à une présentation, y compris des photographies de compotes, telles que:
Photographies de différentes bocaux de sauces (champignons, piments,
légumes, pesto) et d’une bouteille d’huile, tous portant la marque , non en date.
Une feuille non datée intitulée «I MIGNON Esenza» ( ), en italien, où sont indiqués des petites bocaux (portions individuelles de 40 g) des confitures de fruits, des compotes de fruits ainsi qu’une gelée de miel et une autre pâte de
noisette.La marque est visible sur tous ces produits.
Remarques préliminaires

Les preuves initiales ont été reçues le 15/10/2018 alors que le délai fixé par l’Office à la titulaire de la MUE était le 13/10/2018.Toutefois, lorsqu’un délai expire un jour où l’Office n’est pas ouvert pour la réception de documents, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.Cette extension est automatique mais elle ne s’applique qu’à l’expiration du délai [12/05/2011, R 924/2010-1, Whisper power (fig.)/WHISPER].En l’espèce, étant donné que le délai tombait sur un jour non ouvrable (le samedi), la titulaire de la marque de l’Union européenne avait jusqu’au jour ouvrable suivant, qui était le lundi 15/10/2008, à le faire.Les éléments de preuve initiaux ont dès lors été reçus à temps.
Toutefois, comme l’indique la demanderesse, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté, le 14/03/2019, des preuves supplémentaires après l’expiration du délai imparti par l’Office.
Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, le titulaire est tenu de soumettre la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable à la procédure d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des éléments de preuve pertinents ont été présentés en temps voulu et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95,

---

page:7De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
paragraphe 2, du RDMUE.En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.Il importe de souligner que l’Office doit également évaluer si les indications ou les preuves tardives ne complètent, ne font que renforcer et expliciter les éléments de preuve pertinents antérieurs produits dans le délai imparti à la fin de la preuve de la même exigence juridique prévue à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, à savoir, le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage de la marque pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.Il s’ensuit que l’Office ne peut exercer un pouvoir d’appréciation si les preuves tardives ont pour objet de prouver une exigence légale pour laquelle aucun élément de preuve initial n’a été produit.À titre d’exemple, si aucune indication ni aucune preuve concernant le lieu d’usage n’a été produite dans le délai pertinent, toute preuve soumise en ce sens après le délai doit être écartée.
À cet égard, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne a bel et bien présenté des preuves pertinentes dans le délai initialement fixé par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires.
La demanderesse fait valoir que les produits n’ont pas été identifiés sous la marque dans les premières factures.Toutefois, la division d’annulation conclut qu’il existe de bonnes raisons d’accepter les explications fournies par la titulaire de la marque de l’Union européenne, ainsi que les factures, selon lesquelles les codes «ESE»/«ES» correspondent à «ESENZA».Les descriptions des produits en question dans les factures font référence à des confitures de fruits, compotes de fruits et boissons de fruits, ce qui correspond aux produits dans les photos reçues à la même date, sur lesquelles la marque «ESENZA» est visible.En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne a établi qu’elle détenait le conseil d’administration de la société «arc en Ciel», ce qui donne les factures.Par conséquent, il peut être raisonnablement conclu que les factures renvoient aux mêmes produits que les photographies, sans recourir à des présomptions et à des probabilités, mais sur la base d’un faisceau de faits et d’indications.
Il s’ensuit que les éléments de preuve initiaux contiennent des informations pertinentes concernant la nature, la période, le lieu et l’étendue de l’usage.En effet, les preuves supplémentaires ne font que renforcer et clarifier les preuves initialement, dans la mesure où elles n’introduisent pas de nouveaux éléments de preuve mais ne font qu’augmenter la force probante des preuves soumises dans le délai imparti.
Il est également tenu compte du fait que les preuves supplémentaires sont susceptibles d’être pertinentes pour l’issue de la procédure et que le stade auquel elles ont été présentées n’exclut pas la prise en compte des éléments de preuve.
Enfin, le fait que la demanderesse ait contesté les éléments de preuve initiaux soumis par la titulaire de la MUE, notamment le fait qu’elle affirmait que la marque n’était pas mentionnée sur les factures et que l’importance et le lieu de l’usage n’étaient pas prouvés, justifieraient la soumission de preuves supplémentaires en réponse à une objection (29/09/2011, T 415/09-, Fishbone, EU:T:2011:550, § 30, 33;18/07/2013, C- 621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).

---

page:8De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Pour les raisons ci-dessus, et dans l’exercice du pouvoir d’appréciation qui lui est conféré en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide donc de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires déposés le 14/03/2019;

- La demanderesse affirme que les factures datées des trois derniers mois avant la date de la demande en nullité ont une valeur probante réduite dans la mesure où l’article 58, paragraphe 1, point a), RMUE prévoit que commencement ou reprise d’usage au cours d’une période de trois mois précédant la date de dépôt de la demande et commençant au plus tôt à l’expiration de la période ininterrompue de cinq ans de non-usage ne sera pas prise en considération lorsque des préparatifs pour le commencement ou la reprise de l’usage interviennent seulement après que le titulaire a appris que la demande pourrait être présentée.
La demande a été déposée le 03/08/2018 et la première série de factures produites reflète les ventes en 2018, mais également en 2017, en 2016 et en 2015, et même en 2013 pour l’un d’entre eux.Par conséquent, étant donné que l’usage ne se limite pas à la période de trois mois avant le dépôt de la demande en déchéance, il est évident que la disposition précitée de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, et la question de savoir si la titulaire de la marque de l’Union européenne savait qu’une déchéance seraient déposées en raison d’une procédure d’opposition entre les mêmes parties, ne sont pas pertinentes.L’argument de la requérante doit être rejeté comme manifestement non fondé.
- La demanderesse fait valoir que les photographies ne sont pas datées et ne relèvent pas des produits sur les rayonnages ou «sur le marché».Les arguments de la requérante reposent sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents.Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’annulation doit examiner les preuves dans leur globalité;Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
Appréciation de l’usage sérieux — facteurs
Conformément à la règle 22 (3) du REMUE, les indications et les preuves à fournir afin de prouver l’usage de la marque comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque pour les produits et/ou services concernés.
Les exigences de la preuve de l’usage, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43).Dès lors, la titulaire de la marque de l’Union européenne est tenue de prouver chacune de ces exigences.En outre, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié en tenant compte de l’ensemble des preuves produites.
Nature de l’usage:usage de la marque telle qu’enregistrée

---

page:9De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
La «nature de l’usage» dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exige, entre autres, la preuve de l’usage de la marque telle qu’enregistrée, ou d’une variation de celle-ci qui, en vertu de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne contestée.
L’objet de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière de la façon qui, sans en modifier le caractère distinctif, permet de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (-23/02/2006, 194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
Il convient de se demander si la forme sous laquelle la marque contestée est utilisée contient des différences qui concernent son caractère distinctif ou si, malgré les différences, la marque utilisée et la marque de l’Union européenne contestéeont le même caractère distinctif.
La demanderesse affirme qu’il existe une différence dans les couleurs des marques telles qu’elles sont utilisées et telles qu’elles ont été enregistrées.Elle considère que cette différence altère le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée car, puisque l’élément verbal «ESENZA» est faible, les éléments figuratifs revêtent une importance primordiale.
La titulaire de la marque de l’Union européenne répond que, la marque étant enregistrée en blanc et noir, elle peut être utilisée en couleur.
La MUE telle qu’enregistrée est et les marques utilisées sont
, ou
En l’espèce, ce qui importe essentiellement, c’est que le signe figuratif tel qu’il est enregistré est reproduit à l’identique dans les signes tels qu’ils sont utilisés avec des couleurs.
L’élément figuratif est le même, avec la combinaison du même élément verbal et de la forme allongée, de couleur foncée sur laquelle il est placé, qui produit les mêmes effets de contraste.Les différences ne sont en effet que dans les couleurs.
F ou altération de la couleur principale est la question de savoir si l’usage de la marque en couleur, le fait d’être enregistré en noir et blanc ou en nuances de gris (et vice versa) constitue une modification de la forme enregistrée.L’Office et un certain nombre d’offices de la propriété intellectuelle de l’Union européenne ont convenu d’une pratique commune au sein du Réseau européen des marques, dessins et modèles, selon laquelle un changement de couleur uniquement n’altère pas le caractère distinctif de la marque à condition:
les éléments verbaux/figuratifs coïncident et sont les principaux éléments distinctifs;
le contraste des teintes est respecté;
la couleur ou la combinaison de couleurs n’a pas, en tant que telle, de caractère distinctif;

---

page:10De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
la couleur ne fait pas partie des principaux facteurs qui contribuent au caractère distinctif global du signe.
Dans son arrêt du 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, le Tribunal a considéré
que l’usage des marques était acceptable malgré la marque
enregistrée en noir et blanc , établissant que, dans le cas où aucune couleur n’apparaît dans la demande, l’utilisation de combinaisons de couleurs différentes «doit être admise, pour autant que les lettres contrastent avec le fond».
Dans ce cas, les conditions susmentionnées sont remplies.En particulier, les couleurs ne jouent pas un rôle particulier et ne sont pas plus distinctives que la combinaison de l’élément verbal et de la forme allongée.
Cela étant exact indépendamment du caractère distinctif de l’élément verbal «ESENZA», les arguments de la demanderesse visant à démontrer que cet élément sont peu distinctifs ne sont pas particulièrement pertinents.En tout état de cause, l’extrait du dictionnaire fourni par la demanderesse («un extrait, ou un concentré obtenu sur une matière ou un autre aspect et utilisé pour aromatisation ou scandale»), concerne le mot anglais «ESSENCE» et non le terme «ESENZA» qui n’est pas un mot dans aucune des langues de l’Union européenne, en tenant compte, notamment, que le terme italien «essence» est «ESSENZA».En effet, la titulaire de la MUE clarifie que «ESENZA» a voulu signifier «E SENZA» qui est «et sans» en italien.Cette expression est, comme l’a expliqué la titulaire de la marque de l’Union européenne, censée suggérer que les produits sont exempts de toute substance ajoutée, mais il ne décrit pas clairement ni même évocateur d’autres caractéristiques de ces produits. cet élément remplit donc un rôle distinctif dans la marque.
Il résulte de ce qui précède que les signes ont utilisé la marque sous une forme essentiellement identique à celle enregistrée et constituent dès lors un usage de la marque de l’Union européenne contestée au sens de l’article 18 du RMUE.Les arguments de la demanderesse à cet égard sont donc écartés.
Nature de l’usage:usage en tant que marque
La nature de l’usage exige en outre que la marque de l’Union européenne contestée soit utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine, de façon à permettre au public pertinent de distinguer les produits et services d’entreprises différentes.C’est clairement le cas en fonction des preuves produites, en particulier à partir des photographies de bocaux et des échantillons d’étiquettes;
Importance de l’usage

En ce qui concerne l’importance de l’usage, il est de jurisprudence constante qu’il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004,- 334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).

---

page:11De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Pour ce qui est de l’exigence de prouver l’usage sérieux devant l’Office, il importe de rappeler que la finalité de l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE n’est pas d’évaluer la réussite commerciale ou de contrôler la stratégie économique d’une entreprise et n’est pas non plus de limiter la protection des marques aux seuls usages commerciaux à grande échelle des marques (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 32;08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).
La Cour a considéré que «[l]' usage de la marque ne doit pas être quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant» (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39).
Il n’est pas possible de déterminer a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage a ou non un caractère sérieux.Une règle de minimis ne peut donc être fixée.Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime de la marque peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (27/01/2004, C- 259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25, 27).

L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.Ainsi, un faible volume commercial sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement.De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;

S’ agissant de l’importance de l’usage, les documents pertinents sont les factures.Elles concernent des confitures, des compotes, du miel et différents types de jus/boissons de fruits.
L’approche à adopter consiste à déterminer si l’étendue de l’usage est prouvée pour les produits spécifiques pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.Par conséquent, les montants totaux des factures, tels que résumés par le titulaire de la marque de l’Union européenne dans ses observations, ne sont d’aucune utilité, et une analyse plus détaillée doit être effectuée.
Compte tenu de l’étendue géographique de l’usage, la division d’annulation rejoint la demanderesse sur le fait que les factures adressées à des clients situés en République tchèque et aux Pays-Bas avec une adresse de livraison en Italie ne permettent pas de tirer des conclusions quant à l’usage dans ces autres pays et de ne soutenir qu’un usage au soutien en Italie.
En ce qui concerne le volume commercial de l’usage, étant donné qu’il est difficile d’évaluer les quantités vendues en raison de la vente des produits sous différents formats, l’analyse ci-dessous portera sur le montant des ventes.
Les factures reflètent les ventes suivantes:
- Miel:ventes pour un montant total d’environ 1 900 EUR, en 2013, 2016 et 2017, dans différentes régions d’Italie.
- Compotes:ventes, pour un montant total approximatif d’environ 22 000 EUR tout au long de la période pertinente (chaque année entre 2013 et 2018), mentionnant

---

page:12De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
des livraisons dans différentes régions d’Italie, à Mondragón, en Espagne, et une livraison directe dans Prague, République tchèque.
- Confitures:ventes pour un montant total d’environ 13 000 EUR, en 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018, mentionnant des livraisons dans différentes régions d’Italie et à Mondragón (Espagne).
- Nectars de fruits, boissons aux fruits, jus de fruits:ventes pour un total d’environ 27 800 EUR, en 2013, 2014, 2015, mentionnant des livraisons dans différentes régions d’Italie) ainsi qu’une livraison dans Prague, République tchèque.
Les éléments de preuve ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents.À cet égard, il y a lieu de mettre en perspective les éléments de preuve avec la nature des produits et la structure du marché pertinent (30/04/2008, 131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 53).
La demanderesse affirme que les ventes sont faibles étant donné que les produits sont des produits de consommation courante.La division d’annulation convient que les ventes sont peu élevées, mais bien pour les confitures, compotes et boissons de fruits, elles sont suffisamment importantes pour ne pas être considéré comme purement symbolique ou minime dans le seul but de préserver les droits conférés par la marque, compte tenu également du fait que, pour tous ces produits, l’usage a eu lieu pendant plusieurs années durant la période pertinente et, du moins, dans plusieurs régions d’Italie (ainsi qu’en Espagne pour compotes et confitures).De plus, la titulaire de la MUE a précisé que les produits en cause appartiennent à une niche précise, puisqu’ils sont destinés à des hôtels de luxe plutôt qu’au grand public, et ils ne sont, dès lors, pas vendus dans les supermarchés.Cette explication est corroborée par le fait qu’au moins pour ce qui est des compotes et des confitures, la plupart des factures font référence à des petits bocaux (individuellement de 40 g) qui sont le format habituellement disponible dans les hôtels.Ce format particulier peut également être établi à partir du dépliant et du fait que plusieurs clients sont bien des hôtels.Enfin, la division d’annulation estime que la variété des confitures, des boissons et des compotes concernés (à savoir le fait qu’elles appartiennent à des fruits différents) constitue également une indication de l’intention de la titulaire de la marque de l’Union européenne de créer ou de maintenir un débouché pour les produits sur le marché;
Néanmoins, en ce qui concerne le miel, le montant de seulement 1 900 EUR sur cinq ans est trop faible par rapport à la nature des produits, même en gardant à l’esprit la niche particulière comme expliqué ci-dessus, et par le fait que l’usage a eu lieu depuis plusieurs années et dans des lieux différents en Italie.
Bien que le titulaire soit libre de choisir ses moyens pour prouver l’importance de l’usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37), il doit néanmoins montrer la réalité de l’utilisation commerciale de la marque dans le territoire pertinent, à tout le moins à un niveau suffisant pour écarter toute croyance possible que cet usage puisse être simplement interne, sporadique ou symbolique.En l’absence de tout autre document démontrant l’intention de créer un débouché pour ces produits dans le marché, les faibles ventes illustrées dans les factures indiquent sporadiques plutôt qu’un usage sérieux.Par conséquent, il est considéré que l’importance de l’usage n’est pas démontrée pour le miel.
Durée de l’usage

---

page:13De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Les éléments de preuve doivent démontrer l’usage sérieux du RMUE pendant la période pertinente.
Il n’est pas nécessaire que l’usage ait lieu tout au long de la période de cinq ans, mais au cours des cinq années.En ce qui concerne la durée de l’usage, il convient de se rappeler que seules les marques dont l’usage sérieux a été interrompu pendant une période ininterrompue de cinq ans sont soumises aux sanctions prévues à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE.Par conséquent, il est suffisant, pour éviter ces sanctions, qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pour une partie seulement de cette période (16/12/2008-, 86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52; 09/07/2009, R 623/2008 4-, Walzer Traum (fig.)/Walzertraum, § 28).
Il ressort de l’appréciation de l’importance de l’importance de l’usage susmentionnée que les factures montrent que les ventes des produits susmentionnés ont eu lieu durant la période pertinente.
Par conséquent, le facteur de la durée de l’usage est démontré de manière satisfaisante.
Lieu d’usage
Les éléments de preuve doivent démontrer que le RMUE contesté a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne (voir l’article 18, paragraphe 1, du RMUE, et l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE).
La demanderesse fait valoir que l’usage au sein de l’Union européenne n’est pas prouvé de manière satisfaisante, car les éléments de preuve renvoient uniquement à un usage en Italie et dans une petite ville en Espagne.
Si la marque antérieure est une marque de l’Union européenne, elle doit l’être «dans l’Union» [articles 18 (1) et 47 (2) du RMUE].À la suite de l’arrêt du 19/12/2012,- C 149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 44, l’article 18, paragraphe 1, du RMUE doit être interprété en ce sens que, pour apprécier l’existence d’un «usage sérieux» dans l’Union européenne, il convient de faire abstraction des frontières du territoire des États membres.L’usage d’une MUE au Royaume-Uni (15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 57) ou même à Londres et ses environs immédiats a été considéré géographiquement suffisant (30/01/2015, T-278/13, now, EU:T:2015:57).
En l’espèce, la taille de la ville de Mondragón en Espagne n’est pas particulièrement pertinente dans l’appréciation, laquelle est essentiellement déterminée par l’extension géographique de l’usage en Italie et par le simple fait que l’usage ait également eu lieu en Espagne (et sur facture, sur la base d’une seule facture, à Prague pour des compotes et des jus de fruits).
Par conséquent, les preuves de l’usage produites par le titulaire de la marque de l’ Union européenne contiennent suffisamment d’indications sur le lieu de l’usage.

Usage pour les produits et services enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent que le titulaire de la marque de l’Union européenne prouve l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.

---

page:14De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Conformément à l’article 58, paragraphe 2, du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE») s’il existe des causes de déchéance pour certains des produits ou des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée, le titulaire n’est déclaré déchu de ses droits que pour les produits ou les services concernés;
Selon la jurisprudence, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application des dispositions susmentionnées, des éléments suivants:
… si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
Bien que la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire.Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement.Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous- catégories cohérentes.
[par ailleurs,] autoriser l’enregistrement d’une marque antérieure uniquement par rapport à la partie des produits ou services pour laquelle un usage sérieux a été établi […] doit être conciliée avec l’intérêt légitime du titulaire à pouvoir, à l’avenir, étendre sa gamme de produits ou de services, dans la limite des termes décrivant les produits ou services pour lesquels la marque a été enregistrée, en bénéficiant de la protection que l’enregistrement de ladite marque lui confère.
(14/07/2005, T- 126/03, Aladin, EU:T:2005:288)
La marque de l’Union européenne contestée «s» enregistrée pour les produits suivants:
Classe 29: fruits conservés, congelés, séchés et cuits;Gelées, confitures, compotes.
Classe 30: sucre, miel, mélasse;Sel;Moutarde;Vinaigre, sauces (condiments);Épices

---

page:15De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Classe 32: bières;Eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool;Boissons à base de fruits et jus de fruits;Sirops et autres préparations pour faire des boissons.
Ainsi qu’il a été établi ci-dessus, l’usage sérieux exige la preuve de l’ensemble des facteurs de l’usage, tels qu’ils ont été appréciés ci-dessus.
La nature, le lieu, la durée et l’importance de l’usage ont été démontrés de manière satisfaisante pour les confitures et compotes de fruits.
Les confitures et compotes de fruits représentent la grande majorité des confitures et des compotes présents sur le marché, bien qu’il existe également des confitures et des compotes constitués de légumes.Compte tenu des principes susmentionnés, l’usage sérieux est considéré comme prouvé pour les catégories générales de confitures et de compotes pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée dans la classe 29 (étant donné, en outre, que les éléments de preuve démontrent un usage pour les confitures et les compotes d’une vaste gamme de fruits).
En outre, la division d’annulation conclut que les (fruits) confitures et compotes (de fruits) couvrent un large spectre de la catégorie de fruits cuits et permettent de conclure que l’usage sérieux est également prouvé pour les fruits cuits.
Les facteurs de l’usage ont également été prouvés pour diverses boissons de fruits (jus de fruits, nectars de fruits, boissons à base de fruits), ce qui amène à conclure que l’usage sérieux a été prouvé pour les boissons de fruits et jus de fruits pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée dans la classe 32.
Cependant, les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’ Union européenne ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour les produits autres que ceux précédemment mentionnés.
En particulier, la catégorie des fruits conservés (classe 29) comprend non seulement les fruits cuits comme les confitures et compotes de fruits mais également les fruits congelés, les fruits secs ou les fruits confits à lesquels les preuves ne font pas référence.Par conséquent, l’usage de la marque contestée n’est pas prouvé pour les autres fruits conservés (congelés, fruits secs).
De ces mêmes lignes, l’usage sérieux pour les boissons de fruits et jus de fruits n’entraîne pas l’acceptation de l’usage pour la catégorie plus large des boissons non alcooliques étant donné que cette catégorie inclut un large éventail d’autres boissons, telles que des boissons sans alcool ou des jus végétaux.
L’usage sérieux n’est pas prouvé pour le miel dans la classe 30 étant donné que l’étendue de l’usage n’est pas prouvée pour ce produit, ni pour les produits restants qui ne sont pas mentionnés dans les éléments de preuve, ou à peine mentionnés, comme c’est le cas pour les sauces pour lesquels les preuves sont réduites à quelques photographies non datées sur la base desquelles au moins la durée et l’importance de l’usage ne peuvent être déterminées.
Conclusion

---

page:16De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
Sur la base des éléments de preuve considérés dans son intégralité, l’usage sérieux de la marque contestée a été suffisamment démontré pour les facteurs pertinents du temps, du lieu, de l’étendue et de la nature de l’usage pour certains des produits contestés compris dans les classes 29 et 32, à savoir:
Classe 29: fruits cuisinés;Confitures, compotes.

Classe 32 : boissons à base de fruits et jus de fruits.
Par conséquent, l’enregistrement de la marque de l’Union européenne reste enregistré pour les produits contestés susmentionnés et la demande en déchéance n’est pas accueillie à cet égard.
Toutefois, même considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve produits ne suffisent pas à prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pour les produits contestés restants; il y a dès lors lieu de prononcer la déchéance de la marque contestée, à savoir:
Classe 29: fruits conservés (à l’exception des fruits cuits, confitures, compotes), fruits congelés et fruits secs;Gelées.
Classe 30: sucre, miel, mélasse;Sel;Moutarde;Vinaigre, sauces (condiments);Épices

Classe 32: bières;Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques (à l’exception des boissons aux fruits et des jus de fruits);Sirops et autres préparations pour faire des boissons.

Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prendra effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire au 04/08/2018
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.Conformément à l’article 109, paragraphe 2, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.
Dans la mesure où l’annulation n’est accueillie que pour une partie des produitscontestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres frais.

---

page:17De17 Décision sur la décision attaquée no 26 161 C
De la division d’annulation
Richard Bianchi Catherine MEDINA Jessica LEWIS

Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.