LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 5 octobre 2020
Dans l’affaire R 2928/2019-2
MONSTER Energy Company 1 Monster Way
Corona, California 92879
Titulaire de la marque de l’Union États-Unis d’Amérique européenne/requérante représentée par BIRD & BIRD LLP, Avenue Louise 235, 1050 Bruxelles (Belgique)
contre
Frito-Lay Trading Company GmbH Spitalgasse 2
CH-3011 Berne
Suisse Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par BOMHARD IP, S.L., C/Bilbao, 1, 5°, 03001 Alicante (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 14 862 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 500 448)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président et rapporteur), H. Salmi (membre) et S. Martin (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
05/10/2020, R 2928/2019-2, Monster ENERGY

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 5 novembre 2010, Hansen Beverage Company, après changement de nom de Monster Energy Company (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne»), a sollicité l’enregistrement de la marque verbale (ci-après la «marque contestée»):
MONSTER ENERGY
pour la liste de produits suivants:
Classe 29 — Boissons à base de lait et boissons à base de lait contenant du café, comprises dans la classe 29;
Classe 30 — Boissons à base de lait et boissons à base de lait contenant du café, comprises dans la classe 30;
Classe 33 — Boissons alcooliques à base d’alcool, boissons alcooliques à base de café et boissons alcooliques (à l’exception des bières) comprises dans la classe 33;
2 La demande a été publiée le 10 janvier 2011 et la marque a été enregistrée le 19 avril 2011.
3 Le 25 avril 2017, la société commerciale Frito-Lay Trading Company GmBH (ci- après la «demanderesse en annulation») a déposé une demande en déchéance, pour une partie des produits, à savoir (« les produits contestés»):
Classe 29 — Boissons à base de lait et boissons à base de lait contenant du café, comprises dans la classe 29;
Classe 30 — Boissons à base de lait et boissons à base de lait contenant du café, comprises dans la classe 30;
Classe 33 — Boissons alcooliques à base d’alcool, boissons alcooliques à base de café et boissons alcooliques (à l’exception des bières) comprises dans la classe 33;
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 51, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février
2009 sur la marque communautaire (JO L 11 du 1994, p. 1), tel que modifié
(remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO 2009 L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017 L 154, p. 1) [devenu, du RMUE]
[devenu article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE].
5 Par décision du 23 octobre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a déclaré la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée pour tous les produits contestés.

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Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 19/04/2011. La demande en déchéance a été déposée le 25/04/2017. Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’ Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir de 25/04/2012 à 24/04/2017 compris, pour les produits contestés;
Le 22 septembre 2017, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves de l’usage, qui peuvent être résumées comme suit:
• Déclaration de témoin du Rodney Cyril Sacks, président et directeur général de Monster Energy Company, datée du 23/08/2017. Selon la déclaration de témoin, la titulaire de la marque de l’Union européenne est active dans la conception, la création, le développement, la production, la commercialisation et la vente de boissons énergétiques et de boissons préparées avec des vitamines, des minéraux, des nutriments, des acides aminés et/ou des herbes. La déclaration de témoin contient également des informations sur l’histoire de la titulaire de la marque de l’Union européenne et sur l’élaboration et le lancement de «MONSTER et MONSTER ENERGY» (boissons énergétiques), désignés par différentes marques montées. D’après les informations contenues dans le témoignage, la marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage intensif sur les cannettes de différents types de boissons MONSTER energy vendues et dans l’Union européenne, y compris au Royaume-Uni, en Autriche, en Bulgarie, en Croatie, à Chypre, en République tchèque, au Danemark, en Estonie, en France, en Allemagne, etc. où des millions de canettes portant la marque de l’Union européenne avaient été vendues. La déclaration de témoin contient également une présentation du site internet www.MonsterEnergy.com (accompagnée d’informations concernant le nombre de visites, en particulier de visites dans l’Union européenne) et les points de vente de produits MONSTER;
• Pièce RCS-1, comprenant des copies de rapports de Google Analytics pour les dates allant de 01/03/2011 à 01/04/2011 (en dehors de la période pertinente), faisant apparaître le nombre de visites sur le site web www.monsterenergy.com provenant, entre autres, de divers États membres de l’UE. Entre 10/09/2010 et 31/12/2014, le site internet a reçu plus de 15.7 millions de pages de vues de l’UE;
• Pièce RCS-2, comprenant la copie des pages des rapports annuels de Monster (Hansen Natural Corporation) (Formulaires 10-K) déposées auprès de l’Unites States Securities and Exchange Commission des années 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 et 2016, dans lesquelles les accords de distribution entre la titulaire de la marque de l’Union européenne et Coca-Cola Enterprises relatifs à la distribution de produits Monster dans la plupart des États membres de l’Union

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européenne sont publiés. À la page 12, paragraphe 4, du rapport (2009), il est indiqué ce qui suit: «… pour certains de nos produits, notamment
Monster Energy ®, NitrousTM Monster Energy ®, X-PRESSO
MonsterTM-Hammer et perdre ® EnergyTM energy drinks,…». Dans le rapport de 2010, X-PRESSO Monster est décrit comme étant une «tige d’énergie»;
• Pièce RCS-3, comprenant des photographies de rayonnages affichant des boissons énergétiques «MONSTER (ENERGY)» vendues dans les supermarchés, stations à gaz, etc., ainsi que d’autres boissons énergétiques. Aucune des photographies ne montre le produit X-
PRESSO MONSTER COFFEE ENERGY;
• les annexes RCS-4, comprenant 14 factures relatives à la vente de boissons MONSTER énergie au Royaume-Uni pendant la période pertinente, y compris les ventes de MONSTER Xpresso HAMMER;
• Les annexes RCS-5, comprenant 6 factures relatives à la vente de boissons MONSTER energy produites en Italie, en Finlande et en Irlande pendant la période pertinente, y compris les ventes de MONSTER xpresso HAMMER et de MONSTER xpresso MIDNITE,
Les preuves peuvent être résumées comme comprenant des factures, des photographies en conserve et des impressions de sites web, des copies de formulaires déposés auprès de la Commission des valeurs et des changes des
États-Unis (Formulaires 10-K et 8-K), des rapports relatifs aux parts de marché, des photos des supermarchés et des stations d’essence présentant des canettes portant différents signes MONSTER (ENERGY) sur des étagères ou dans un réfrigérateur à côté d’autres boissons mentionnant les États membres de l’Union européenne, comme le Royaume-Uni, l’Italie, la Finlande et l’Irlande.
En ce qui concerne la nature des produits, il apparaît clairement que les produits peuvent être identifiés sans aucun doute comme des «boissons énergétiques». Cette conclusion peut être déduite de la description des produits dans les formulaires 10 à K et de la déclaration de M. Rodney Cyril
Sacks.
Le 12 février 2019, en réponse aux arguments de la demanderesse, la titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé d’autres éléments de preuve, à savoir, annexes a-c, qui peuvent être résumés comme suit:
• Les éléments de preuve sont constitués d’images de l’arrière d’un MONSTER Xpresso HAMMER et de MONSTER X-PRESSO
MIDNITE ENERGY drink cans affichant une description du produit (annexe A), ainsi que des captures d’écran obtenues via l’archive internet WayBack Machine montrant la ligne de produits X-PRESSO de la titulaire de la marque de l’Union européenne sur les pages du site britannique et italique, à différentes dates comprises entre novembre
2012 et janvier 2014 (annexe B).

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• Étant donné que l’annexe C la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté une facture supplémentaire datée d’janvier 2015 pour «MONSTER X-PRESSO HAMMER» expédié au Royaume-Uni et expédiée au Royaume-Uni.
• Les produits présentés à l’annexe A (X-PRESSO MONSTER HAMMER» et «xpresso MONSTER MIDNITE») sont décrits comme:
«boisson café au café avec du lait» de Taurine, L-Carnitine, ginseng et B- vitamines. Les ingrédients énumérés sont les suivants: eau, lait concentré écrémé, sucre, crème, sirop de glucose, extraits de café (1,3 %), arômes
(y compris caféine), taurine, régulateurs d’acidité (citrate de sodium), extraits racines du ginseng, vitamines (B3, B6, B2, B12), L-Carnitine, L-
Tartrate.
Il n’existe absolument aucun élément de preuve concernant l’usage de la marque de l’Union européenne pour les produits compris dans la classe 33.
En ce qui concerne l’usage de la marque de l’Union européenne pour des produits compris dans les classes 29 et 30, le titulaire de la marque de l’Union européenne se fonde sur les éléments de preuve concernant les produits «xpresso MONSTER HAMMER» et «MONSTER X-PRESSO
MIDNITE». Selon les ingrédients, la description du produit «X-PRESSO
MONSTER HAMMER» (annexe A) contient les produits «lait écrémé concentré», «extrait de café» et «crème», ainsi que les «arômes de caffine».
Au paragraphe 18 de la déclaration de témoin, M. Sacks affirme que «la ligne de boissons énergétiques MONSTER ® a également été vendue au
Royaume-Uni sous la forme «xpresso MONSTER COFFEE ENERGY ®», à une ligne de boissons à base de café». Il est possible de déduire de cette affirmation qu’il s’agit d’une ligne supplémentaire entre les nombreuses barres des boissons énergétiques MONSTER énergétiques mentionnées par
M. Sacks et corroborées par les éléments de preuve, par exemple la pièce 2, les rapports annuels de Monster, qui font référence à la marque X-PRESSO Monster TM — marmer une boisson énergétique ou une capture d’énergie
(voir la description des documents ci-dessus).
Le fait qu’il soit basé sur le café n’est toutefois pas clair et n’est pas démontré par les éléments de preuve. Aux fins de la classification l’une boisson à base de café devrait avoir une part importante de café, être basée principalement sur le café et non pas seulement un faible pourcentage (1,3 %) pour lui donner une saveur du café.
En effet, la classification de Nice est basée sur le principe selon lequel un produit unique appartient à une classe particulière, et non pas à plusieurs. Les boissons à base de café sont classées dans la classe 30. Or, les boissons aromatisées au café uniquement, à savoir les boissons n’ayant pas le café comme base, relèvent de la classe 32.
Il est encore moins probable que le produit «X-PRESSO MONSTER HAMMER» et les produits «MONSTER X-PRESSO MIDNITE» puisse être

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considéré comme une boisson à base de produits laitiers/à base de lait contenant du café compris dans la classe 29; Le lait écrémé concentré n’est qu’un ingrédient. Le simple fait que ces boissons énergétiques provenant de la titulaire de la marque de l’Union européenne contiennent ces ingrédients ne justifie pas l’usage de la marque de l’Union européenne pour ces produits compris dans les classes 29 et 30. Ces produits demeurent sous leur forme des boissons énergétiques, ce qui constitue une catégorie spécifique de produits compris dans la classe 32. Elle va à l’encontre des principes de la classification de Nice afin de prendre en considération l’utilisation de la marque pour ses ingrédients. Dès lors, la division d’annulation ne conclut pas que la titulaire de la marque de l’Union européenne a prouvé l’usage de la marque de l’Union européenne pour les produits compris dans les classes 29 et 30.
Tout, en tout, fait la preuve de l’usage de la marque de l’Union européenne pour les boissons énergétiques, éventuellement par l’ajout de différentes lignes de boissons énergétiques avec des saveurs différentes, susceptibles d’être compris dans la classe 32, et non pour aucun des produits contestés compris dans les classes 29, 30 et/ou 33.
6 Le 19 décembre 2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision attaquée, par lequel elle demandait l’annulation partielle de la décision, dans la mesure où le signe contesté avait été prononcé pour les produits contestés compris dans la classe 30. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 21 février 2020.
7 Dans sa réponse, reçue le 18 mai 2020, la demanderesse en nullité a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
8 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours par la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme suit:
La division d’annulation a commis une erreur lorsqu’elle a considéré que la marque contestée n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits contestés compris dans la classe 30.
La division d’annulation a commis une erreur en concluant que: «Une boisson basée sur le café devrait contenir une quantité importante de café, essentiellement basée sur du café, et pas seulement sur un faible pourcentage
(1,3 %) pour aromatiser des cafés». À cet effet, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit un article tiré du site wired.com qui indique qu’une tasse moyenne de café contient uniquement environ 1,25 % de matières végétales solubles.
La division d’annulation a également commis une erreur en ce qu’elle n’a pas fait une distinction correcte entre les boissons énergétiques de la titulaire de

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la marque de l’Union européenne, d’une part, et sa ligne d’expresso et cafés, d’autre part.
La division d’annulation n’a pas tenu compte des éléments de preuve démontrant que les produits «X-PRESSO» sont décrits sur les produits eux- mêmes par l’expression «boisson café expresso avec du lait»; À cette fin, la MUE fait référence à des images de ces produits présentés précédemment comme éléments d’annexes A-E.
9 Les arguments soulevés en réponse au recours de la demanderesse en nullité peuvent être résumés comme suit:
Les produits à base de café auxquels la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence relèvent de la classe 32; il ressort en effet du témoignage produit que: «[…] la ligne de boissons énergétiques MONSTER
® vendues au Royaume-Uni a également inclus X-PRESSO MONSTER
COFFEE ENERGY ®, une ligne de boissons à base de café». Considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve produits sont insuffisants pour prouver l’usage sérieux pour les produits compris dans la classe 30.
Bien que les produits visés par la MUE soient aromatisés au café, il s’ensuit qu’ils relèvent de la classe 32 et non de la classe 30; à cet égard, il est fait référence à de termes acceptés analogues à partir de la base de données harmonisée.
Motifs
10 Sauf indication contraire dans la présente décision, toutes les références au
RMUE mentionnées dans la présente doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) no 2 017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié.
11 En tant que mesure transitoire, l’article 80 du RDMUE prévoit que le REMC et le règlement de procédure des chambres de recours continuent de s’appliquer aux procédures en cours jusqu’à leur terme lorsque le RDMUE ne s’applique pas, conformément à son article 82.
12 La demande en déchéance a été déposée le 25 avril 2017. Dès lors, l’article 10, paragraphe 3, (4), (6) et (7) du RDMUE et l’article 19 du RDMUE ne s’appliquent pas à la procédure de déchéance conformément à l’article 82, paragraphe 2, point i), du RDMUE. Par conséquent, les dispositions pertinentes du REMC sont applicables (en particulier, les règles 22 (3) et 40 (5) du REMC).
13 En ce qui concerne le recours en cause, il convient de relever qu’il a été déposé le
19 décembre 2019. Par conséquent, le titre V du «pourvoi» du RDMUE est applicable.

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Recevabilité du recours
14 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE et est dès lors recevable.
Portée du recours
15 En l’espèce, la décision attaquée n’a été dirigée qu’en partie, à savoir dans la mesure où il a été considéré que la marque contestée n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux en ce qui concerne les produits contestés compris dans la classe 30.
16 Par conséquent, la décision attaquée est devenue définitive en ce qui concerne les produits contestés compris dans les classes 29 et 33.
17 Par conséquent, le présent recours porte uniquement sur la question de savoir si la division d’annulation a apprécié correctement les preuves produites dans le contexte de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, en ce qui concerne les produits contestés compris dans la classe 30 et indiqués au paragraphe 3 ci- dessus.
18 Il résulte de la décision attaquée, ainsi que des arguments soumis par les parties, que les questions centrales afin de résoudre le recours en cause font que l’interaction entre le système de classification de Nice et les produits effectivement commercialisés par la titulaire de la marque de l’Union européenne, plus précisément ce qui est compris précisément, est compris par les termes contenus dans la liste des produits compris dans la classe 30 et que les produits commercialisés par la titulaire de la marque de l’Union européenne sont compris dans la mention spécifique «boissons à base de café et boissons à base de café contenant du lait comprises dans la classe 30». Pour autant qu’il soit répondu à cette dernière question par l’affirmative, il y a lieu ensuite d’évaluer si la portée des éléments de preuve produits, lorsqu’ils sont considérés dans leur ensemble, prouve à suffisance l’usage sérieux conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
Article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
19 Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage; toutefois, nul ne peut faire valoir que le titulaire est déchu de ses droits, si, entre l’expiration de cette période et un dépôt de la demande de marque, la marque a fait l’objet d’un commencement ou d’une reprise d’usage sérieux; cependant, le commencement ou la reprise d’usage fait dans un délai de trois mois avant la présentation de la demande, qui a commencé à courir au plus tôt à l’expiration de la période ininterrompue de cinq ans de non-usage, n’est pas pris en considération lorsque des préparatifs pour le commencement ou la reprise

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de l’usage interviennent seulement après que le titulaire a appris que la demande pourrait être présentée.
20 En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 19/04/2011. La demande en déchéance a été déposée le 25/04/2017. Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir de 25/04/2012 à
24/04/2017 compris, pour les produits contestés;
21 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle en tant que marque, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-382/08,
Vogue, EU:T:2011:9, § 27; 17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 26 et jurisprudence citée).
22 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque. Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 27 et jurisprudence citée).
23 L’usage sérieux d’une marque doit s’entendre d’un usage réel qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque (usage fictif). Un usage sérieux de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché pertinent et pas seulement au sein de l’entreprise concernée
(27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 54; 11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 36-37).
24 Il convient de souligner que la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne, conformément à la règle 40 (5) du REMC. Enfin, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (06/10/2004, T-356/02, Vitakraft, EU:T:2004:292, § 28; 30/11/2009, T-
353/07, Coloris, EU:T:2009:475, § 24).

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Relative aux «boissons à base de café et boissons à base de café contenant du lait comprises dans la classe 30»
25 La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que les éléments de preuve produits démontrent un usage de la marque contestée pour les produits contestés compris dans la classe 30 tels qu’énumérés au paragraphe 3 ci-dessus.
26 À cet égard, la titulaire de la MUE fait spécifiquement référence à ses produits désignés «X-PRESSO MONSTER HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER MIDNIGHT». Les preuves produites en tant qu’annexes a-c incluent des photographies de ces produits, à savoir des cannettes de boissons, une sur laquelle il est précisé qu’il s’agit «de «ESPRESSO COFFEE DRINK WITH MILK».
27 Par conséquent, sur la base des conclusions de la décision attaquée et des arguments soumis par les parties, il convient donc d’établir une distinction entre les «boissons à base de café» comprises dans la classe 30, qu’elles contiennent ou non du lait, d’une part, et des «boissons énergétiques» comprises dans la classe 32, d’autre part.
28 Il découle des remarques générales de la 9e édition de la classification de Nice (en vigueur au moment de la demande 3). Novembre 2010), que:
«Un produit fini est en principe classé selon sa fonction ou sa destination. Si la fonction ou la finalité d’un produit fini n’est mentionnée dans aucun intitulé de classe, le produit fini est classé par analogie avec d’autres produits finis comparables,…»
Cette formulation a également été utilisée de manière constante dans l’édition ultérieure de la classification des souris, de sorte que l’importance fondamentale de ce critère a également été soulignée précédemment par le Tribunal (voir, par analogie, 06/03/2014, T-71/13, Annapurna, EU:T:2014:105, § 64).
29 L’Encyclopedia Brittanica définit une «boisson énergétique» comme étant:
« toute boisson contenant des niveaux élevés d’un ingrédient stimulant, la caféine, ainsi que le sucre et souvent des compléments, comme des vitamines ou des carnitine, et fait l’objet d’une promotion en tant que produit capable d’ améliorer la sécurité mentale et la performance physique.
Les boissons énergétiques se distinguent des boissons pour sportifs, utilisées pour remplacer l’ eau et les électrolytes pendant ou après l' activité physique, ainsi que du café et du thé, qui sont brassés, contiennent moins d’ingrédients et peuvent être décaféinés. Les boissons énergétiques diffèrent également des boissons sans alcool, qui ne contiennent pas de caféine ou contiennent de faibles quantités de caféine. […]. Les exemples de boissons énergétiques comprennent les boissons Red Bull, Monster, rockstar, NOS, et amp…» (soulignement ajouté) ( https://www.britannica.com/topic/energy-drink).

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30 En effet, les conditions actuelles du marché des boissons énergétiques ainsi que les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne semblent étayer le contenu de cet article.
31 Il ressort des images de la liste des ingrédients des titulaires de la MUE «X-
PRESSO MONSTER HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER MIDNIGHT» que ces produits contiennent des ingrédients tels que «L-carnitine», «B vitamines»,
«ginseng» et «Taurine».
32 Ces ingrédients ne sont pas communément utilisés dans les produits «boissons à base de café et boissons à base de café contenant du lait dans la classe 30». Toutefois, l’utilisation de ces ingrédients dans une boisson, correspond à des ingrédients communément présents dans des boissons énergétiques et permet en effet de les conférer aux caractéristiques par lesquelles les boissons énergétiques sont couramment identifiées.
33 De ce fait, la présence de ces ingrédients constitue des caractéristiques essentielles dans la détermination de la finalité des produits en cause, à laquelle la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence.
34 En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas clairement indiqué si les produits susmentionnés sont brassés ou fabriqués par une technique différente, bien qu’ils semblent contenir des «extraits de café (1,3 %)»;
35 Alors que les produits du titulaire de la marque de l’Union européenne peuvent être café ou espresso aromatisé, il résulte de la liste des ingrédients qu’ils comprennent un large éventail d’ingrédients, et non généralement des boissons traditionnelles à base de café, qui sont généralement basées sur très peu d’ingrédients.
36 Par ailleurs, les produits représentés portent une étiquette claire indiquant que ceux-ci ont une «caféine HIGH».
37 En conséquence, toutes les caractéristiques représentées par les produits «X-
PRESSO MONSTER HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER MIDNIGHT» correspondent aux caractéristiques mêmes de la caractériser, identifiée et qualifiée de «boissons énergétiques».
38 Il ressort également de ce témoignage que la finalité de la titulaire de la marque de l’Union européenne est, notamment, de créer, de commercialiser et de fabriquer des boissons énergétiques. Conformément à cette déclaration, il ressort clairement des preuves produites par la titulaire de la marque de l’Union européenne que le terme «energy» est utilisé de manière suffisamment importante et constante sur toutes les représentations de tous ses produits visés dans les éléments de preuve combinés produits.
39 Compte tenu des témoignages mentionnés au paragraphe précédent, et du fait que les produits «X-PRESSO MONSTER HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER
MIDNIGHT» utilisent les termes «COFFEE ENERGY» en caractères gras et de manière proéminente sur ses boîtes de conserve (p. 114 et 115 du dossier),

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conduisent à la conclusion que la fonction ou la destination réelle de ces produits sert de «boissons énergétiques», même si celles-ci contenant du café, y compris le lait.
40 Enfin, il est observé que la combinaison de la marque contestée «MONSTER ENERGY» n’est utilisée nulle part dans ces produits.
Conclusion
41 Pour les raisons susmentionnées, celles énoncées dans la décision attaquée et les remarques générales de la classification de Nice au paragraphe 28 ci-dessus, les preuves produites ne démontrent pas un usage sérieux de la marque contestée pour les produits contestés compris dans la classe 30.
42 Au contraire, l’usage montré semble considérer les boissons énergétiques comprises dans la classe 32, même si elles étaient aromatisées au lait, contenant du lait.
43 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (19/04/2013, T-454/11, Al bustan, EU:T:2013:206, § 29).
44 Toutefois, les éléments de preuve produits ne permettent pas aux chambres de recours de tirer des conclusions évidentes de fait que la marque contestée a fait l’objet d’un usage sérieux pour aucun des produits contestés, tels que définis dans le contexte du système de classification de Nice.
45 En conséquence, l’usage sérieux au sens de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE n’a pas été démontré pour les produits contestés relevant de la classe 30 qui font l’objet du présent recours.
46 En conséquence le recours doit être rejeté.
Coûts
47 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
48 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité de 550 EUR.
49 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’opposition a condamné la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe de demande en nullité de 630 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 630 EUR.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par le demandeur en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 630 EUR.
Signé Signé Signé
S. Stürmann H. Salmi S. Martin
Greffier:

Signé
P.O. R. Vidal