EUIPO, 25 novembre 2020, R 2210/2016‑1, GLACIER DAGNIAUX DEPUIS 1923 (fig.)

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Texte intégral
- DÉCISION de la Première chambre de recours du 25 novembre 2020
- Sur les pièces versées devant la division d'annulation
- Sur les pièces produites au stade du recours
- Sur le lieu de l'usage
- Sur la nature de l'usage
- Sur l'usage pour désigner les produits couverts par la MUE
- Sur l'importance de l'usage
- Motifs de la décision
- Sur les preuves supplémentaires déposées au stade du recours
- Sur l'article 51, paragraphe 1, point a), RMC, applicable ratione temporis
- Dispositif

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EUIPO 25 novembre 2020

Arguments

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Accepté
Preuve d'usage sérieux de la marque
La cour a estimé que les preuves fournies démontraient un usage sérieux de la marque pour certains produits, justifiant ainsi l'annulation partielle de la décision de déchéance.
Accepté
Usage sérieux pour les produits visés
La cour a constaté que l'usage de la marque pour ces produits était suffisant pour justifier le rejet de la demande en déchéance.
Rejeté
Cession de la marque contestée
La cour a rejeté cet argument, considérant que la cession avait été annulée rétroactivement, et que FLOVAX n'avait jamais eu la qualité de titulaire.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 25 nov. 2020, n° R2210/2016-1
Numéro(s) :	R2210/2016-1
Textes appliqués :	Rule 22 CTMIR, Rule 40(5) CTMIR, Article 15 CTMR, Article 51(1)(a) CTMR, Article 95(2) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision partiellement annulée
Lire la décision sur le site de la juridiction

Texte intégral

LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Première chambre de recours du 25 novembre 2020
Dans les affaires jointes R 2210/2016-1 et R 2211/2016-1
DAGNIAUX (Maître MIQUEL es qualité de mandataire liquidateur) 136 rue de Turgot
59100 Roubaix Titulaire de la MUE / France Demanderesse au recours dans l’affaire R 2210/2016-1 représentée par Nathalie Verspieren, 9, rue des fabricants, 59100 Roubaix, France FLOVAX 36 rue Bohey
L-9647 Doncols Titulaire évincé de la MUE / Demanderesse au recours dans l’affaire R 2211/2016-1 Luxembourg représentée par Charles-Stéphane Marchiani, 74, avenue Kléber, 75116 Paris, France
contre
Compagnie Gervais Danone 17, Boulevard Haussmann
75009 Paris Demanderesse en annulation / France Défenderesse au recours représentée par LAUDE ESQUIER CHAMPEY, 4, rue Quentin Bauchart, 75008 Paris, France
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 10 417 C (marque de l’Union européenne n° 896 480)
LA PREMIERE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (Président), M. Bra (Rapporteur) et Ph. von Kapff (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 4 août 1998, SA DAGNIAUX, a sollicité l’enregistrement de la marque figurative avec la revendication de couleur « Texte et bordure : Pantone bleu n° 302 ; fond Pantone
n° 1205c (crème) »

pour les produits suivants :
Classe 30 – Café, glaces à rafraîchir, thé, cacao, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles.
2 La demande a été publiée le 27 mars 2000 et la marque a été enregistrée le
2 février 2000.
3 Le 22 janvier 2015, la Compagnie Gervais Danone (« la demanderesse en nullité ») a déposé une demande en déchéance de la marque pour tous les produits visés, avec effet à compter du 3 février 2005. La demande en déchéance était fondée sur les dispositions de l’article 51, paragraphe 1, point a) du RMC, alors en vigueur.
4 Un changement du nom de titulaire de la MUE à SAS DAGNIAUX a été inscrit le 9 février 2015.
5 Le 18 mai 2015, les pièces suivantes ont été apportées comme preuve d’usage, par la titulaire de la marque contestée:
Fiches produits (pièce 1) ;
Extraits de la page Facebook de la titulaire (pièce 2) ;
Deux articles tirés de la presse régionale : La Voix du Nord de juin 2011 et Nord Eclair du 26 juillet 2011 (pièce 3) ;
Extraits du site Internet www.glacesruiz.com (pièce 4) ;
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Présentation de la gamme GMS (pièce 5) présentant des gammes de produits avec un listing de prix et les références catalogues ;
Dossier de presse avec l’historique et le chiffre d’affaires relatifs à l’année 2010 (pièce 6) ;
Brochure 2011 de la Compagnie des Desserts, un regroupement d’artisans glaciers et pâtissiers dont fait partie la titulaire, dont la page 10 présente des desserts glacés de la titulaire (pièce 7) ;
Plaquette collection glacée 2011 (pièce 8) ;
Factures portant des dates comprises entre 2008 à 2011 (pièce 9) ;
Extraits de bons et bordereaux de livraison 2011 et 2014 (pièce 10) ;
Plan de la boutique « Glacier DAGNIAUX » à Lille (pièce 11) ;
Photographies d’un stand dans un salon professionnel en 2004 (pièce 12).
6 Le 1er juillet 2015, la marque contestée a été cédée à la société FLOVAX. Le
7 août 2015, l’Office a inscrit le transfert de la marque à la société Flovax.
7 Le 15 septembre 2015, la demanderesse en nullité a fait valoir que les pièces communiquées ne prouvaient pas la mise en vente des produits sous la marque contestée pendant la période pertinente, mais indiquaient plutôt un usage limité dans le département du Nord de la France, à titre de dénomination sociale ou de nom commercial.
8 Par jugement du 21 octobre 2015, le Tribunal de Commerce de Douai a prononcé la liquidation judiciaire de SAS DAGNIAUX et a désigné Maître Dominique
Miquel en qualité de liquidateur de SAS DAGNIAUX en redressement.
9 Le 11 décembre 2015, la société FLOVAX (« demanderesse au recours dans l’affaire R2211/2016-1 ») a contesté les allégations de la demanderesse en nullité comme suit :
La quasi-totalité des pièces entrent dans la période pertinente. La facture de vente datée du 17 novembre 2009 est de nature à prouver l’usage de la marque auprès du public pendant la période pertinente, dès lors que l’acheteur n’aurait pas pu écouler en deux mois les 1290 produits livrés. Les quatre fiches produits précisent, au bas des documents, qu’elles ont été modifiées pour la dernière fois les 3 et 4 mars 2010. La plaquette porte l’indication qu’elle a été modifiée dernièrement le 29 septembre 2011. Les articles de presse portent les dates du 26 juillet et de juin 2011 respectivement. Les extraits du site Internet montrent que les droits d’auteur liés au contenu du site remontent à 2010. La présentation sur la gamme de glaces et sorbets est datée de février 2010. Le dossier de presse fait référence aux chiffres d’affaires générés en 2010.
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Le dossier de presse, la facture datée du 17 novembre 2009, les pages Facebook qui sont accessibles dans le monde entier, et le fait que la
Compagnie des Desserts assure la livraison de ses produits auprès des restaurateurs en France, tous montrent que la marque a été utilisée de façon sérieuse et constante pour les produits visés pendant la période de référence.
Les pièces apportées montrent l’usage dans la vie d’affaires de la marque contestée. Les fiches de produits montrent les entremets glacés revêtus de la marque sur une pastille de chocolat et les références produits. Les factures, bons et bordereaux de livraison, doivent être analysés à la lumière des fiches produits.
Les signes qui figurent dans les documents n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque.
L’exploitation normale de la marque contestée a été empêchée à compter de 2014 par l’arrivée sur le marché début 2014, dans les rayons frais, d’un nouveau dessert commercialisé par la demanderesse en nullité sous la marque
« DANIO » (voir la lettre de Persyn Distribution du 21 octobre 2014 et l’assignation du 28 novembre 2014 de la demanderesse en nullité devant le Tribunal de Grande Instance de Paris en annexe).
Les pièces suivantes ont été transmises :
Publicité des yaourts « Danio » ;
Extrait de la base de données INPI sur la marque « Danio » n° 1 923 853 ;
Lettre de Persyn Distribution à Dagniaux du 21 octobre 2014 ;
Assignation de la société Danone du 28 novembre 2014 devant le Tribunal de Grande Instance de Lille.
10 Le 29 janvier 2016 et le 12 avril 2016, la demanderesse en nullité faisait valoir que les pièces apportées ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque contestée pour les produits concernés dans l’Union européenne, tant pour la période précédant l’exploitation des produits sous la marque « DANIO », que pour la période postérieure, allant du 1er janvier 2014 au 21 janvier 2015. Selon la demanderesse en nullité, aucune des pièces ne fait apparaître la marque contestée comme désignant des produits autres que des glaces et la lettre de la société
Persyn est dénuée de toute force probante comme preuve de juste motif.
11 Le 5 septembre 2016, la SAS DAGNIAUX a déposé, auprès de l’Office, une demande d’inscription au registre du transfert de titularité de la marque contestée, à son nom.
12 La demande d’inscription du transfert au registre a été refusée, à défaut de produire l’autorisation de la titulaire (« FLOVAX ») ou une pièce justificative du transfert, signée par les deux parties.
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13 Par décision rendue le 5 octobre 2016 (« la décision attaquée »), la division d’annulation a déclaré la nullité de la marque contestée dans sa totalité. Les motifs de la décision attaquée peuvent être résumés comme suit :
La titulaire n’a pas démontré l’usage sérieux de la marque contestée au cours de la période comprise entre le 22/01/2010 et le 21/02/2015 inclus, pour les produits « café, glaces à rafraîchir, thé, cacao, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ».
Aucune preuve pertinente n’est produite après l’année 2011, à l’exception d’un bordereau de livraison, daté de 2014. Les preuves pertinentes sont peu nombreuses et concentrées sur les années 2010 et 2011 (un article de presse, le dossier de presse Dagniaux 2011, la Collection 2011 de la Compagnie des
Desserts, quelques factures entre 2010 et 2011 et quatre bons et bordereaux de livraison).
Il n’y a pas de preuves que la marque contestée ait été utilisée sur une portée autre que locale, et qui plus est, sur une période limitée dans le temps pendant la période pertinente. La plaquette (pièce n° 8), les factures (pièce
n° 9), les bons de livraison (pièce n° 10), en particulier, montrent que le lieu de l’usage est le département du Nord de la France. Cela peut être déduit des adresses, notamment à Lille. Par conséquent, les preuves concernent une petite partie du territoire français. En l’occurrence, la faible étendue territoriale n’est pas compensée par une fréquence, ni une régularité de l’usage dans le temps, puisqu’il n’y a pas de preuve significative, pour la période après 2011.
Les preuves démontrent un usage local et limité dans le temps et la nature des preuves (document internes, très peu de factures, même pour les années 2010 et 2011) ne permettent pas de déterminer l’importance de l’usage sans faire de suppositions. Les chiffres d’affaires dans le dossier de presse sont de nature interne et ne sont corroborés par aucune autre preuve.
La notion de juste motif se réfère à des circonstances externes au titulaire de la marque qui rendent l’usage de la marque impossible, plutôt qu’à des circonstances liées à des difficultés commerciales. Les difficultés financières que rencontre une entreprise, en raison de la concurrence, ne constituent pas des justes motifs pour le non-usage, car les difficultés de ce type sont intrinsèquement liées à l’exercice de toute activité commerciale.
14 Par jugement du 4 novembre 2016, le Tribunal de Commerce de Douai a prononcé la nullité de la cession de la marque contestée, intervenue le 1er juillet
2015 au bénéficie de la société FLOVAX, et a ordonné que la SAS DAGNIAUX, en liquidation judiciaire, soit restaurée dans ses droits de titulaire de la marque, avec effet rétroactif au 1er juillet 2015, ainsi que l’annulation de la publication du transfert au registre des marques de l’Union européenne.
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L’affaire R2210/2016-1
15 Le 29 novembre 2016, SAS Dagniaux, la titulaire, a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée (recours n°R2210/2016-1). Son mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 6 février 2017, accompagné de 31 nouvelles pièces.
16 Une demande d’inscription du transfert de la MUE, en faveur de SAS DAGNIAUX, était jointe au recours de SAS DAGNIAUX, accompagnée d’une copie de jugement rendu le 4 novembre 2016 par le Tribunal de Commerce de
Douai (pièce R3).
L’affaire R2211/2016-1
17 Le 30 novembre 2016, la société Flovax a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée (recours n° R2211/2016-1). Son mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 3 février 2017.
18 Le 4 avril 2017, l’Office a été informé que le 3 avril 2017, la société FLOVAX a interjeté appel contre le jugement du Tribunal de commerce de Douai, du 4 novembre 2016, qui annulait la cession, intervenue le 1er juillet 2015, entre la société SAS DAGNIAUX et la société FLOVAX, portant, entre autres, sur la marque contestée.
19 Le 6 avril 2018, l’Office a reçu notification, par la SAS DAGNIAUX, de l’arrêt rendu en date du 29 mars 2018, par la Cour d’Appel de Douai, confirmant le jugement du Tribunal de Commerce de Douai, du 4 novembre 2016.
20 Le 20 février 2018, la demanderesse en nullité a déposé ses observations en réponse dans les recours.
21 Par décision du 20 juin 2019, la procédure dans les affaires R2210/2016-1 et
R2211/2016-1, a été suspendue, en l’attente de l’arrêt de la Cour de Cassation française, statuant sur le pourvoi interjeté, le 3 Septembre 2018, par la société Flovax, à l’encontre de l’arrêt du 29 mars 2018, de la Cour d’appel de Douai.
22 Le 9 juillet 2020, la SAS Dagniaux notifiait à l’Office l’arrêt rendu le 11 mars 2020, par la Cour de Cassation française, qui rejetait le pourvoi en cassation de la société Flovax, à l’encontre de l’arrêt du 29 mars 2018, de la Cour d’appel de Douai. Par la même communication la SAS Dagniaux sollicitait l’inscription du transfert de la marque contestée DAGNIAUX n° 896 480, à son nom, ainsi que la reprise de la procédure de recours, dans les affaires jusqu’alors suspendues.
23 Le 9 novembre 2020, l’Office notifiait à la société FLOVAX, la révocation de l’inscription au registre du transfert de titularité de la marque contestée à son nom et le rétablissement de la SAS Dagniaux, en tant que titulaire de la marque contestée. Le rétablissement de la SAS Dagniaux, en qualité de titulaire de la marque de l’Union Européenne contestée DAGNIAUX n° 896 480 a été publié le 18 novembre 2020.
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Moyens et arguments des parties
L’affaire R2210/2016-1
24 Les arguments développés dans le mémoire de SAS DAGNIAUX peuvent être résumés comme suit :
A la date du recours formé contre la décision attaquée, SAS DAGNIAUX était bien titulaire de la marque contestée DAGNIAUX n° 896 480, même si le transfert en sa faveur n’avait pas encore été inscrit auprès de l’Office.
Les chiffres d’affaires réalisés témoignent que l’activité de la titulaire n’a pas pu être considérée comme symbolique pendant la période pertinente et que des ventes à l’exportation ont été réalisées (voir pièces R2.1 à R2.2).
Les preuves montrent que les produits « DAGNIAUX » ont été vendus à travers plusieurs canaux de ventes. Ils ont été commercialisés par des enseignes de la grande distribution, disposant d’établissements sur l’ensemble du territoire français, en Belgique, en Allemagne et en Suisse. Les factures émises entre 2010 à 2014 montrent l’usage réel, sérieux et continu de la marque contestée dans la vie des affaires au cours de la période pertinente
(R12, R13, R14, R17, R23 à R30) ;
Le dossier de presse (pièce 6) explique la commercialisation des produits « DAGNIAUX » dans le Nord de la France (39%), sur le territoire national (50%) et à l’export (11%). Les produits ont également été proposés à la vente ou commercialisés à l’étranger (pièce 7, R27, R28, R29 et R30) ;
Il est établi par des factures et des bons de commande que les produits « DAGNIAUX » ont été commercialisés par la Compagnie des Desserts pendant les années 2010, 2011 et 2014. Cette compagnie assure la vente des produits de la titulaire auprès des restaurateurs sur tout le territoire français.
En tout cas, l’usage dans le département du Nord (qui constitue le département le plus peuplé de la France avec, en 2014, plus de 2,6 millions d’habitants) et la métropole de Lille (qui est la 4ème ville française derrière Paris, Lyon et Marseille), ne peut pas être considéré comme usage dans un territoire local.
On retrouve sur les bons de commande de la société Compagnie des Desserts des 2 et 23 juin 2014 (R12.3), ainsi que sur les factures (R14, R15,
R16 et R18) et les tickets de quai de la société de transport logistique
OLANO, les mêmes noms et références que ceux figurant dans les documents avec des visuels des produits dans les fiches produits (pièce 1) et la présentation de la gamme GMS (pièce 5).
La marque contestée a été apposée directement sur les produits en forme de pastille de chocolat, positionnée sur les desserts ou sur les emballages commercialisés durant la période pertinente. Cet usage est établi par les pages
Facebook et les photographies des produits mises en ligne pendant la période,
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ainsi que par les fiches produits versées aux débats devant la division d’annulation (R4, R5, R6, R10, pièces 1, 2, 4, 5, 6, 7 et 8).
L’usage de la marque sur des pastilles en chocolat, ainsi que l’usage d’un signe avec un marchand de glaces à bicyclette dans des documents, n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque contestée. L’ensemble des éléments caractéristiques et distinctifs de la marque se retrouvent sur les signes utilisés.
Les factures (R14 et R26) montrent la vente de gaufres, brioches, pain perdu, mousse, nougat, glaces, tartes, gâteaux ou tartelettes. La marque a été utilisée pour du cacao, pour des pastilles en chocolat, ainsi que pour du café, thé, cacao et glaces à rafraîchir, lesquels font parties des éléments de composition et ingrédients des produits « DAGNIAUX ». L’usage est établi pour tous les produits couverts par l’enregistrement de la MUE.
25 Les arguments développés dans les observations en réponse au recours
R 2210/2016-1 sur la preuve d’usage peuvent être résumés comme suit :
La période pertinente s’étend du 22 janvier 2010 au 21 janvier 2015.
Les pièces qui ne sont pas datées ou ne couvrent pas la période pertinente doivent être écartées.
Sur les pièces versées devant la division d’annulation
Seules les fiches des produits, extraits de la page Facebook, gamme de produits GMS, catalogue « La Compagnie des Desserts », deux bons de livraison et deux bordereaux et une facture, entrent dans la période pertinente.
Plusieurs documents fournis sont illisibles (pièces 1 à 5, 7, 8, 11, 12, R4, R5, R6 et R10).
Les « fiches produits » (pièce 1) sont établies par DAGNIAUX et rien n’établit qu’elles ont été diffusées auprès de la clientèle.
Les extraits de pages Facebook (pièce 2) ne sont pas de nature à caractériser un usage à titre de marque, ni à prouver la mise en vente de produits sous la marque contestée. Aucune information n’est donnée quant à l’utilisation effective du site par des clients.
La marque contestée n’apparaît pas sur les deux articles de presse (pièce 3).
Rien ne permet d’attester que le site web www.glacesruiz.com » (pièce 4) a été diffusé lors de la période pertinente et que les produits qui y étaient présentés ont été effectivement vendus. Il n’est pas de nature à caractériser l’usage de la marque contestée.
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Rien ne prouve que les articles présentés dans le document interne « présentation de la gamme GMS » (pièce 6) des produits « DAGNIAUX » ont été commercialisés sous la marque contestée pendant la période pertinente.
L’étendue de la diffusion du catalogue édité par « La Compagnie des Desserts » en 2011 (pièce 7) est inconnue et rien ne prouve que les ventes de produits « DAGNIAUX » ont été réalisées, sous la marque contestée, par ce biais.
Rien ne permet d’attester que la plaquette de présentation des desserts glacés (pièce 8) émanant de DAGNIAUX a été diffusée et que les produits présentés ont été commercialisés au cours de la période pertinente.
Des neuf factures fournies (pièces 9), seule la facture n° 287 299, du 7 septembre 2011, émise pour une société dans le département du Nord, concerne la période pertinente. Les produits concernés ne peuvent être identifiés ; il est donc impossible de savoir s’ils étaient vendus sous la marque contestée.
Il n’est pas prouvé que les produits visés dans les deux bons de livraison et les deux bordereaux de livraison (pièce 10) aient été commercialisés sous la marque contestée. Ils ont été émis en faveur de sociétés établies dans le département du Nord.
Le plan d’accès à la boutique « DAGNIAUX » (pièce 11) n’établit pas que des produits glacés y étaient commercialisés, sous la marque contestée, pendant la période pertinente.
La pièce composée de différentes photographies de stands « DAGNIAUX » (pièce 12) n’atteste pas que les produits ont été mis en vente sous la marque contestée.
Sur les pièces produites au stade du recours
Seules les factures et quelques bons de commande et de livraison entrent dans la période pertinente.
Les références figurant sur les factures et les bons de commande ne permettent pas d’identifier la nature des produits ou si ces produits ont été vendus sous la marque contestée. A défaut de production de bons de livraison pour toutes les factures versées, il n’est pas prouvé que les produits ont été livrés.
Quelques factures versées au dossier (R10, R12, R13, R14, R17) mentionnent en en-tête, à côté du logo de « DAGNIAUX », le logo
« GLACES RUIZ ». La présence des deux logos sur ces factures crée une incertitude quant à l’origine commerciale des produits.
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Les pièces émanant d’un transporteur et les bons de commande de la société Monoprix ne portent pas la marque contestée.
Les statuts de la société DAGNIAUX (R1) ne fait aucune mention de la marque contestée.
Les comptes annuels de DAGNIAUX (R2) ne permettent pas d’identifier l’activité ayant généré le chiffre d’affaires ou qu’il s’agirait de la vente de produits sous la marque contestée.
Les extraits de pages Facebook (R4) ne sont pas de nature à caractériser un usage à titre de marque, ni à prouver la mise en vente de produits sous la marque contestée. Aucune information n’est donnée quant à l’utilisation effective du site par des clients.
Les agrandissements de trois photographies de la page Facebook (R5) sont de mauvaise qualité et la date des captures d’écran est illisible. Ce document ne montre pas l’usage de la marque contestée.
Les captures d’écran du site web www.glacesruiz.com (R6) ne sont pas datées et rien ne permet d’attester qu’elles ont été diffusées pendant la période pertinente, ni que les produits qui y sont présentés ont été vendus.
Les visuels portent la mention « GLACES RUIZ » et ne démontrent pas l’usage de la marque contestée.
Le bon de commande du 4 septembre 2007 (R9) ne couvre pas la période pertinente et ne mentionne pas la marque contestée.
Le document « Gourmandises distribuées par les Ets Koch » (R10) n’est pas daté et ne démontre pas que les produits ont été commercialisés sous la marque contestée.
L'« accord commercial région » (R15) entre, d’une part, les sociétés Carrefour hypermarchés et CSF France et, d’autre part, DAGNIAUX, et son annexe intitulé « Fiche Identification du Fournisseur », ne mentionnent pas l’objet dudit accord et ne permettent donc pas d’attester qu’il s’agissait bien de la vente des produits revêtus de la marque contestée. Rien ne permet de relier les chiffres d’affaires qui y sont mentionnés à la vente de produits.
Les trois « listes des produits commercialisés par la société Carrefour » (R16) ne sont pas datées, n’établissent aucun lien entre DAGNIAUX et Carrefour et ne démontrent pas que les produits ont été commercialisés.
L’échange d’emails (R18) n’est pas de nature à prouver l’usage de la marque contestée.
Le courrier du « Chef de marché PFI » daté du 26 janvier 2015 n’établit pas le lien commercial entre DAGNIAUX et les supermarchés Match. Le chiffre d’affaires réalisé avec les supermarchés Match en 2013 et 2014, repris dans le tableau rempli à la main, n’est corroboré par aucune autre pièce.
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La répartition du chiffre d’affaires réalisé avec les supermarchés MATCH en 2013 dans plusieurs tableaux (R20) n’est corroborée par aucune autre pièce et ne peut démontrer l’usage de la marque contestée.
De même, les pièces R19 et R20 et le tableau de produits fournis par DAGNIAUX aux supermarchés Match (R21), non daté, doit être écarté.
L’extrait de l’avenant (R22) entre Auchan et Dagniaux ne précise pas la date de son entrée en vigueur, la durée ou l’objet dudit contrat. Rien ne permet d’établir que les produits listés ont été fournis par DAGNIAUX à AUCHAN.
Rien ne permet d’établir que les produits mentionnés sur les tickets de sortie de Olano (R26) ont été livrés ou commercialisés.
La nature des produits concernés par les trois bons de commande de la société Delhaize (R27) n’est pas identifiée (ils contiennent les mêmes références produits).
La pièce R29 est rédigée en allemand et doit être écartée.
La Suisse ne faisant pas partie de l’Union européenne, les bons de livraison émis pour Corema Frozen Sea Foods (R30) doivent être écartés.
Les captures d’écran (R31) n’attestent pas que les produits ont été commercialisés sous la marque contestée.
Sur le lieu de l’usage
Les pièces font presque exclusivement référence au territoire français. Les quelques documents visant la Belgique et l’Allemagne ne sont pas significatifs. La pièce couvrant la Suisse doit être écartée.
Compte tenu des caractéristiques du marché, l’usage allégué ne saurait suffire à caractériser un usage sérieux de la marque contestée.
Sur la nature de l’usage
Les factures, les bons de livraison, de commande et de transport, montrent l’usage du signe « GLACIER DAGNIAUX DEPUIS 1923 » à titre de dénomination sociale ou de nom commercial. Les photographies de produits sont illisibles de sorte qu’il est impossible d’affirmer que la marque contestée était bien apposée sur les produits.
La quasi-totalité des pièces montrent l’usage d’un signe sous forme modifiée avec un changement dans l’ordre des éléments verbaux, un changement de police, un changement de couleur et l’ajout d’un dessin représentant un marchand de glaces à bicyclette.
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Sur l’usage pour désigner les produits couverts par la MUE
Les pièces versées se réfèrent quasiment exclusivement à des desserts glacés.
Aucune des pièces ne fait apparaître la marque contestée comme désignant des « cafés, glaces à rafraîchir, thé, cacao, pâtisserie et confiserie ».
Sur l’importance de l’usage
Seules quelques factures mentionnent des références de produits corroborés par d’autres documents, et ce pour des quantités et des montants limités.
Il n’est pas démontré que les chiffres d’affaires dans les comptes annuels se rapportent à des produits revêtus de la marque contestée.
Le lancement du produit « DANIO »
Aucune circonstance objective n’empêchait l’usage de la marque contestée après l’arrivée sur le marché de la spécialité laitière sous la marque « DANIO », à partir du début de l’année 2014.
L’affaire R 2211/2016-1
26 Flovax soutient que l’usage de la marque contestée est démontré pour l’ensemble des produits visés par celle-ci pour la période pertinente et que la demande en déchéance doit être rejetée. Elle apporte de nombreuses factures sur la commercialisation des produits « DAGNIAUX » sur le territoire de l’Union européenne.
27 La demanderesse en nullité considère que les éléments de preuve versés par Flovax ne permettent pas d’établir que les ventes effectives des produits ont été réalisées et que la décision contestée doit être confirmée.
Motifs de la décision
Remarque préliminaire : Règlements applicables
28 En tant que mesure transitoire, l’article 80 RDMUE prévoit que le REMC et le RdP-CdR continuent à s’appliquer aux procédures en cours et ce jusqu’à leur clôture, dans les cas où le RDMUE n’est pas applicable conformément à l’article 82 dudit règlement.
29 En l’occurrence, il convient de noter que la demande en déchéance, a été introduite avant l’entrée en vigueur du Règlement (UE) 2105/2424 (EUTMR), portant modification du Règlement (CE) 207/2009. Partant les dispositions du
Règlement (CE) 207/2009 (RMC), et de son Règlement d’exécution (CE)
2865/95 (REMC), avant leur modification, demeurent applicables ratione temporis, quant au fond, en vertu des dispositions transitoires contenues dans l’article 82, paragraphe 2, points (f) et (j), du REMC.
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30 En revanche, les procédures de recours ont été introduites après l’entrée en vigueur, le 23 mars 2016, du Règlement (UE) 2015/2424, modifiant le règlement
(CE) 207/2009.
31 Le règlement 207/2009, tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424, a été abrogé par le règlement (UE) 2017/1001 (RMUE), entré en vigueur le 1er octobre
2017, qui prévoit, en son article 211, qu’à partir de son entrée en vigueur, les références faites au règlement abrogé s’entendent comme faites au RMUE, et sont à lire selon le tableau de correspondance figurant à l’annexe III.
32 Vu que le nouveau règlement délégué et le nouveau règlement d’exécution (EUTMDR/EUTMIR), ne sont entrés en vigueur qu’à partir du ler octobre 2017, le règlement d’exécution du (CE) 2868/95 (REMC) et le RdP-CdR continuent à s’appliquer aux procédures de recours en cours, jusqu’à leur clôture, comme prévu aux dispositions transitoires, visées aux article 80 et 82, du RDMUE.
33 Toutefois, pour la facilité de référence, en ce qui concerne les procédures de recours, la Chambre fera référence aux dispositions du RMUE, qui a essentiellement repris les modifications introduites au RMC, par le règlement 2015/2424, ainsi qu’aux dispositions du RDMUE, sauf dans la mesure où les dispositions applicables ont été modifiées en substance par lesdits nouveaux règlements.
Jonction et recevabilité des recours
34 Dès lors que les recours R2210/2016-1 et R2211/2016-1 sont dirigés contre la même décision, ils seront examinés de façon conjointe, conformément à l’article
35, paragraphe 5, RDMUE (ex article 7(1) RdP-CdR).
35 Selon l’article 67 RMUE (ex article 59 du RMC, tel que modifié par Règlement 2015/2424), « toute partie à une procédure ayant conduit à une décision peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’a pas fait droit à ses prétentions. Les autres parties à ladite procédure sont de droit parties à la procédure de recours ».
Recours R2211/2016-1
36 En l’occurrence, le recours a été introduit le 30 novembre 2016, par la société Flovax, cessionnaire de la marque contestée, en vertu d’un acte de cession, intervenu entre celle-ci et la société DAGNIAUX, le 1er juillet 2015, au cours de la procédure en première instance.
37 Par jugement du 4 novembre 2016, le Tribunal de Commerce de Douai a annulé ladite cession de la MUE au profit de la société FLOVAX, a ordonné le rétablissement de la SAS DAGNIAUX, en liquidation judiciaire, dans ses droit de titulaire de la MUE contestée, avec effet rétroactif au 1er juillet 2015, ainsi que la publication dudit transfert au registre des marques de l’Union européenne.
38 Ledit jugement du Tribunal de Commerce de Douai, du 4 novembre 2016, a été confirmé par l’arrêt du 29 mars 2018, de la Cour d’appel de Douai. Par arrêt du
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11 mars 2020, la Cour de Cassation française a rejeté le pourvoi de la société FLOVAX, à l’encontre de l’arrêt susmentionné de la Cour d’appel de Douai.
39 Suite à la réception dudit arrêt, du 11 mars 2020, de la Cour de Cassation, le 9 novembre 2020, l’Office a procédé à la révocation de l’inscription du transfert de la MUE au profit de la société FLOVAX. Le rétablissement de la titularité de la marque contestée, au nom de la SAS DAGNIAUX, fut acté 18 novembre 2020.
40 Par conséquent, puisque la cession de la MUE contestée au profit de FLOVAX a été annulée avec effet rétroactif au 1er juillet 2015, par décision coulée en force de chose jugée des juridictions françaises, et l’inscription dudit transfert au registre de l’Office a été révoquée, cela signifie que FLOVAX est censée n’avoir jamais eu la qualité de propriétaire de la MUE contestée. Partant, la société FLOVAX n’a pas -et est censée n’avoir jamais eu- de locus standi, dans le cadre de la procédure d’annulation devant l’Office.
41 Dès lors, le recours (R2211/2016-1) introduit par la société FLOVAX, contre la décision attaquée, doit être déclaré irrecevable, conformément à l’article 67
RMUE (ex article 59 du RMC, tel que modifié par Règlement 2015/2424).
Recours R2210/2016-1
42 Le recours déposé par SAS DAGNIAUX (R-2210/2016-1) est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, RMUE (ex article 58, 59, 60 du
RMC, tel que modifié par Règlement 2015/2424). Il est recevable.
Dispositions applicables ratione temporis quant au fond
43 L’article 15, du RMC, applicable ratione temporis, disposait que :
1. Si, dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement, la marque communautaire n’a pas fait l’objet par le titulaire d’un usage sérieux dans la
Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou si un tel usage a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans, la marque communautaire est soumise aux sanctions prévues au présent règlement, sauf juste motif pour le non-usage.
Sont également considérés comme usage au sens du premier alinéa:
a) l’usage de la marque communautaire sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée;
b) l’apposition de la marque communautaire sur les produits ou sur leur conditionnement dans la Communauté dans le seul but de l’exportation.
2. L’usage de la marque communautaire avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.
44 En vertu de l’article 51, paragraphe 1, point a), du RMC, applicable ratione temporis, disposait que : « Le titulaire de la marque communautaire est déclaré
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déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans la
Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage ».
45 En vertu de la règle 40, paragraphe 5, REMC, applicable ratione temporis, lorsqu’un demande en déchéance est introduite, l’Office invite le titulaire de la marque communautaire de fournir la preuve de l’usage de la marque au cours d’une période qu’il précise. Si la preuve de l’usage de la marque n’est pas apportée dans le délai ainsi imparti par l’Office, la déchéance de celle-ci est prononcée. Les règles 22, paragraphes 2, 3 et 4, sont applicables mutatis mutandi.
46 En vertu de la règle 22, paragraphe 2, du REMC, applicable ratione temporis, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée.
47 En vertu des paragraphes 3 et 4, de ladite règle 22, REMC, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque et se limite, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 78, paragraphe 1, point f), du RMC.
Sur les preuves supplémentaires déposées au stade du recours
48 La titulaire de la marque contestée fournit en recours de nouveaux éléments de preuve d’usage qu’elle n’a pas déposés devant la division d’annulation, à savoir :
Statuts de la société DAGNIAUX (R1) ;
Extraits de comptes annuels pour 2010 et 2014 (R2.1 et R2.2) ;
Extraits de la page Facebook de la société DAGNIAUX (R4) ;
Agrandissements des photographies postées de la page Facebook de la société DAGNIAUX (R5) ;
Extraits du site Internet www.glacesruiz.com (R6) ;
Extrait de Wikipédia sur le département du Nord (R7) ;
Extrait de Wikipedia sur la ville de Lille (R8) ;
Bons de commande DAGNIAUX pour la société Ets. R. Koch & Fils (R9) ;
Fiche de présentation des glaces « DAGNIAUX » « Gourmandises distribuées par les Ets Koch » (R10) ;
Extrait de la base de données de l’INPI sur la marque figurative « DAGNIAUX » n° 3 437 906 (R11) ;
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Exemples de factures et bons de commande à diverses entreprises ;
Extrait de l’accord commercial région entre la société Carrefour et la titulaire (R15) ;
Liste des produits « DAGNIAUX » commercialisés par Carrefour (R16) ;
Email du 18 février 2014 du Responsable Animations et Assortiments Régionaux de Carrefour à la société DAGNIAUX (R18) ;
Courrier de la société MATCH du 26 janvier 2015 à la société DAGNIAUX (R19) ;
Répartition du chiffre d’affaires réalisé par DAGNIAUX avec MATCH en 2013 par famille de produits (R20) ;
Cadencier MATCH 2013 (R21) ;
Extrait de l’avenant au contrat de sécurité alimentaire 2012 entre AUCHAN et DAGNIAUX (R22) ;
Tickets de quai du transporteur OLANO pour 2011 (R26) ;
Pages du site Internet www.dagniaux.fr disponibles sur le site Internet de WayBack machine (http://web.archive.org) (R31).
49 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, RMUE (ex article 76, paragraphe 2, du RMC, tel que modifié par Règlement 2015/2424), l’Office peut ne pas tenir compte des faits qui n’auraient pas été invoqués ou des preuves qui n’auraient pas été produites en temps utile par les parties.
50 Ainsi que la Cour l’a jugé, il ressort du libellé de cette disposition que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels un tel document est soumis et que l’Office n’est nullement interdit de tenir compte de faits et de preuves présentés tardivement (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162,
§ 42 ; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 22), c’est-à-dire après l’expiration du délai imparti par l’Office en première instance et, le cas échéant, pour la première fois devant la chambre de recours.
51 En précisant que cette dernière « peut », en pareil cas, décider de ne pas tenir compte des éléments de preuve, l’article 95, paragraphe 2, RMUE (ex article 76, paragraphe 2, du RMC, tel que modifié par Règlement 2015/2424)accorde un large pouvoir d’appréciation à l’Office de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, de prendre ou non celles-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P,
Arcol, EU:C:2007:162, § 43 ; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone,
EU:C:2013:484, § 23).
52 L’article 95, paragraphe 2, RMUE (ex article 76, paragraphe 2, du RMC, tel que modifié par Règlement 2015/2424) s’applique à tous les types de procédures
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devant l’Office et ne fait aucune distinction entre les procédures d’opposition et les procédures de déchéance ou de nullité (21/11/2013, T-524/12, Recaro,
EU:T:2013:604, § 60).
53 En revanche, la règle 40, paragraphe 5, REMC, applicable ratione temporis, prévoit, à cet égard, que l’Office demande au titulaire de la marque communautaire la preuve de l’usage de la marque au cours d’une période qu’il précise. Ladite règle précise également, à sa deuxième phrase, que si la preuve de l’usage de la marque n’est pas apportée dans le délai ainsi imparti par l’Office, la déchéance de celle-ci est prononcée. À cet égard, s’il découle, certes, du libellé de cette disposition que, lorsqu’aucune preuve d’usage de la marque concernée n’est produite dans le délai imparti par l’Office, la sanction de déchéance doit en principe être prononcée d’office par ce dernier, une telle conclusion ne s’impose en revanche pas lorsque des éléments de preuve de cet usage ont été produits dans ledit délai.
54 Selon la jurisprudence de la Cour, en pareil cas, en effet, et à moins qu’il n’apparaisse que lesdits éléments sont dépourvus de toute pertinence aux fins d’établir l’usage sérieux de la marque, la procédure est appelée à suivre son cours. Ainsi, l’Office est notamment appelé, comme le prévoit l’article 57, paragraphe 1, du RMC (tel que modifié par Règlement 2015/2424, maintenant article 64, paragraphe 1, RMUE), à inviter les parties, aussi souvent qu’il est nécessaire, à présenter leurs observations sur les notifications qu’il leur a adressées ou sur les communications qui émanent des autres parties. Dans un tel contexte, si une déchéance de la marque vient à être ultérieurement prononcée, celle-ci procède non pas d’une application de la règle 40, paragraphe 5, REMC, disposition de nature essentiellement procédurale, mais exclusivement de l’application des dispositions de fond figurant aux articles 51, paragraphe 1, et 57 du RMC (tel que modifié par Règlement 2015/2424, maintenant articles 58, paragraphe 1, et 64, du
RMUE) (26/09/2013, C-610/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:912, § 87).
55 En revanche, il ressort de manière tout aussi certaine dudit libellé qu’une telle invocation ou production tardive de faits et de preuves n’est pas de nature à conférer à la partie qui y procède un droit inconditionnel à ce que de tels faits ou preuves soient pris en considération par l’Office (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43, 63).
56 La chambre de recours peut, lors de l’examen d’un recours dirigé contre la décision d’une division d’annulation, prendre en compte des éléments de preuve supplémentaires de l’usage sérieux de la marque antérieure concernée n’ayant pas été produits dans les délais impartis par cette dernière.
57 Tout en exerçant son pouvoir d’appréciation, il est de jurisprudence constante que l’Office devrait prendre en considération, entre autres, les critères suivants :
a) si les nouveaux éléments sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure (13/03/2007,
C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 42) ;
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b) si le stade de la procédure auquel intervient cette production tardive et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à la prise en compte de ces éléments (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 44) ;
c) si les éléments de preuve présentés pour la première fois devant elles sont complémentaires et visent à renforcer ou à clarifier le contenu des éléments de preuve initiaux (28/03/2012, T-214/08, Outburst, EU:T:2012:161, § 51) ;
d) si la prise en considération des éléments complémentaires lui a permis de prendre une décision sur la base de tous les éléments de fait et de preuve pertinents ;
e) si la partie souhaitant produire des preuves complémentaires a abusé des délais impartis en recourant sciemment à des tactiques dilatoires ou en faisant manifestement preuve de négligence (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone,
EU:C:2013:484, § 36).
58 En l’espèce, les conditions de l’acceptation tardive des preuves présentées par la titulaire au stade du recours ont été respectées. Les informations fournies au stade du recours sont complémentaires aux informations antérieures fournies devant la division d’annulation.
59 Le 18 mai 2015, dans les délais fixés par la division d’annulation, les éléments de preuve énumérés au paragraphe 5 ci-dessus ont été versés par la titulaire de la marque contestée au dossier. Desdites preuves, seules les preuves suivantes ont été considérées comme pertinentes : l’article de presse (pièce n° 3), la Collection
2011 de la Compagnie des Desserts (pièce n° 7), quelques factures comprises entre 2010 et 2011 (pièce n° 9) et les quatre bons et bordereaux de livraison
(pièce n° 10).
60 Le dossier de presse interne Dagniaux qui se réfère au chiffre d’affaires de
l’année 2010 et aux ventes des produits dans le département du Nord, ainsi que sur le reste du territoire français et à l’export, a été écarté par la division d’annulation puisqu’il n’était corroboré par aucune autre preuve indépendante.
61 La division d’annulation a aussi observé, en substance, qu’il n’y avait pas de preuves d’un usage de la marque contestée autre que sur une petite partie du territoire français, à savoir le département du Nord de la France, et que la faible étendue territoriale n’était pas compensée par une fréquence, ni une régularité de l’usage dans le temps, puisqu’il n’y avait pas de preuve significative datée d’après 2011.
62 C’est dans ce contexte que la division d’annulation a estimé que la titulaire n’avait pas apporté la preuve de l’usage sérieux.
63 Les preuves produites pour la première fois devant la chambre de recours, visaient
à renforcer et à clarifier le contenu des éléments de preuve produits en première instance. Elles sont présentées en réponse à la constatation de la division d’annulation que les preuves ne démontraient qu’un usage local et limité dans le temps, à savoir en 2010 et 2011. Elles ne constituent donc pas les premières et
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uniques preuves de l’usage produites devant l’Office, mais des preuves supplémentaires au sens de la jurisprudence citée ci-dessus.
64 Les factures et les bons de commande émis en faveur de diverses entreprises, à savoir, la Compagnie des Desserts (R12), Monoprix / Inno (R13), Metro (R14),
Carrefour (R17), le magasin HEDIARD AU FIN PALAIS (R23), le restaurant LE NUTRIS’CO (R24), le café-restaurant DESVAUX DE MARIGNY (R25), DELHAIZE, en Belgique, en 2014 (R27), LE SORBET, en Allemagne, en 2010 et 2011 (R28), BOFROST, en Belgique, en 2014 (R29), COREMA FROZEN
SEA FOODS, en Suisse, en 2014 (R30), portent chacun une date comprise dans la période pertinente et couvrent des produits avec des références ou descriptions qui sont répertoriées dans les fiches produits, le listing des produits, la présentation de la gamme GMS de février 2010 et le catalogue de la Compagnie des Desserts, ainsi que dans la plaquette de la collection des produits, présentés à la division d’annulation.
65 Les comptes annuels de 2010 et 2014, certifiés par l’entreprise KPMG, renforcent les données du dossier de presse, qui a été écarté par la division d’annulation puisqu’il s’agissait d’un document interne.
66 Les extraits de la page Facebook de la société DAGNIAUX (R4), ainsi que les agrandissements des photographies publiées dans celle-ci par la société
DAGNIAUX (R5), clarifient les images des produits repris dans les documents présentés devant la division d’annulation, à savoir les fiches produits, le catalogue de la Compagnie des Desserts, les pages Internet www.glacesruiz et la présentation GMS de la gamme de glaces. Les images permettent d’établir que la marque contestée a été apposée directement sur les produits, en forme de pastille de chocolat positionnée sur les desserts.
67 Les extraits de Wikipédia sur le département du Nord et sur la ville de Lille présentés devant la chambre répondent à la constatation de la division d’annulation que l’usage a été limité à un territoire régional et local.
68 Une partie importante des documents présentés pour la première fois devant la chambre de recours visent à renforcer et à clarifier le contenu des éléments de preuve produits devant la division d’annulation. Ils ne constituent donc pas les premières et uniques preuves de l’usage produites devant l’Office, mais des preuves supplémentaires au sens de la jurisprudence citée ci-dessus.
69 En outre, la recevabilité des preuves supplémentaires produites devant la chambre de recours ne dépend pas de l’impossibilité de les produire à un stade antérieur de la procédure (26/09/2013, C-609/11 P & C-610/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:912, § 117 ; 11/12/2014, T-235/12, Grass in bottle (other),
EU:T:2014:1058, § 95). De surcroît, compte tenu de la nature des preuves visant à démontrer un lien avec l’usage de la marque contestée présentées devant la division d’annulation, il ne saurait être conclu que la production de nouveaux documents devant la chambre de recours est constitutive d’une manœuvre dilatoire de la part de la titulaire.
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70 Par conséquent, eu égard à la pertinence des documents présentés pour la première fois devant la chambre de recours et au fait que le stade de la procédure auquel est intervenue cette production tardive et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à cette prise en compte, la chambre de recours décide d’en tenir compte aux fins de son appréciation relative à la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée.
L’article 15, paragraphe 1, RMC, applicable ratione temporis
71 L’objet de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, point a), RMC, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les modifications qui, sans en altérer le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Conformément à son objet, le champ d’application matériel de cette disposition doit être limité aux situations dans lesquelles le signe concrètement utilisé par le titulaire d’une marque pour désigner des produits ou des services pour lesquels celle-ci a été enregistrée constitue la forme sous laquelle cette même marque est commercialement exploitée. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susmentionnée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (12/03/2014,
T-381/12, Palma Mulata, EU:T:2014:119, § 26).
72 Le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée requiert l’examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments, ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque
(12/03/2014, T-381/12, Palma Mulata, EU:T:2014:119, § 30).
73 La demanderesse en annulation observe que les preuves produites par la titulaire devant la chambre de recours ne font pas apparaître la marque contestée, mais les signes reproduits ci-dessous qui diffèrent de la marque enregistrée par des éléments importants altérant le caractère distinctif de cette dernière, à savoir un changement dans l’ordre des éléments verbaux, un changement de police de caractères, un changement de couleur ou l’ajout d’un dessin représentant un marchand de glaces à bicyclette :
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74 La marque contestée consiste en les mots « GLACIER DAGNIAUX
DEPUIS 1923 » encadrés dans un ovale sur un fond de couleur jaune rectangulaire. L’élément figuratif formant le cadre en question est de caractère plutôt banal et donne l’impression d’un simple encadrement des mots « GLACIER DAGNIAUX DEPUIS 1923 », parmi lesquels le mot
« DAGNIAUX » est la composante la plus apte à attirer l’attention et à être retenue par le consommateur. Le caractère distinctif se concentre principalement sur le mot « DAGNIAUX ».
75 S’agissant des signes , les images des produits apparaissant sur les pages Internet www.glacesruiz.com, la page Facebook de la titulaire, ainsi que dans la présentation de la gamme GMS, montrent que ces signes sont apposés directement sur les produits en forme de pastille de chocolat positionnée sur tous les desserts glacés provenant de la titulaire. Lesdits signes partagent avec la marque contestée tant les mots que l’encadrement ovale. La différence de couleur, le fait que seule la lettre « D » soit en majuscule et qu’en usage, le contour de forme ovale ne soit pas lisse mais dentelé, constituent des différences négligeables n’altérant pas le caractère distinctif de la marque contestée.
76 L’usage en forme de pastille de chocolat positionnée sur les desserts permet aussi à la titulaire d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, une modification qui, sans en altérer le caractère distinctif, permet de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation des produits.
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77 Quant au signe , les appréciations formulées ci-dessus demeurent pertinentes. Le dessin d’un marchand de glaces à bicyclette dans la partie supérieure entre les mots « depuis 1923 » et le mot « Artisan » avant le mot
« Glacier », véhiculant un message que les produits sont élaborés selon les méthodes traditionnelles, est une différence qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque contestée, qui se concentre dans le mot « DAGNIAUX » qui, par sa taille et sa position centrale, demeure l’élément le plus apte à attirer l’attention du consommateur.
78 Dès lors que les signes en cause ont leur élément verbal dominant en commun, qu’ils partagent également leur encadrement et qu’ils diffèrent par des éléments secondaires, sinon insignifiants et, en tout cas, non déterminants, quant à leur caractère distinctif, l’usage des signes reproduits au point 73 est globalement équivalent à la MUE au sens de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, point a), RMC.
Sur l’article 51, paragraphe 1, point a), RMC, applicable ratione temporis
79 En vertu de l’article 51, paragraphe 1, point a), du RMC, applicable ratione temporis, le titulaire de la marque est déclaré déchu de ses droits, si pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
80 En vertu de la règle 22, paragraphe 2, du REMC, applicable ratione temporis, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure. En vertu des paragraphes 3 et 4, de ladite règle 22, REMC, applicable également aux procédures de déchéance, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque et se limite, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 78, paragraphe 1, point f), du RMC (avant sa modification par le règlement 2015/2424).
81 Selon la jurisprudence de la Cour, dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque communautaire consiste à limiter des conflits entre deux marques, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique découlant d’une fonction effective de la marque sur le marché. En revanche, la règle 22, paragraphe 2, du REMC ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection aux seules marques ayant fait l’objet d’une exploitation commerciale quantitativement importante (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton,
EU:T:2004:223, § 32 ; 27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 53).
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82 Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits et des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (06/10/2004, T-356/02, Vitakraft,
EU:T:2004:292, § 26 ; 04/07/2014, T-345/13, CPI Copisa Industrial,
EU:T:2014:614, § 21).
83 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, compte tenu, en particulier, des usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits et des services visés par la marque, de la nature de ces produits ou de ces services, des caractéristiques du marché, et de l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (10/09/2008, T-325/06, Capio, EU:T:2008:338, § 30).
84 Par ailleurs, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (23/09/2009, T-409/07, acopat, EU:T:2009:354, § 36). Il convient de procéder à une appréciation globale qui tient compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 30).
85 De même, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée (14/07/2005,
T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45 ; 13/02/2007, T-256/04, Respicur,
EU:T:2007:46, § 23).
86 Selon la demanderesse en déchéance, tous les documents doivent être datés et correspondre à la période pertinente et tous les documents émanant de la titulaire doivent être écartés. S’agissant des fiches de produits, elle soutient que l’Office ne peut pas se fonder sur des documents non datés ou qui ne comportent aucun indice permettant de les dater. S’agissant du dossier de presse et de la présentation de la gamme GMS, elle considère que, s’agissant de documents internes, ils manquent de force probante.
87 Dans ce contexte, il convient de souligner que, si la règle 22 du REMC mentionne des indications concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage et donne des exemples de preuves acceptables, comme les emballages, étiquettes, barèmes de prix, catalogues, factures, photographies, annonces dans les journaux
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et déclarations écrites, cette règle n’indique nullement que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve de l’usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage (13/02/2015, T-287/13, HUSKY, EU:T:2015:99, § 65 ; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675,
§ 61 ; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 33).
88 En outre, il est de jurisprudence constante qu’il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (17/04/2008, C-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36 ; 24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 34).
89 La jurisprudence précise que « les éléments de preuve fournis doivent être appréciés les uns par rapport aux autres. En effet, si certains de ces éléments pourraient être insuffisants à eux seuls pour démontrer l’usage, il n’en demeure pas moins que, lorsqu’ils sont associés ou lus conjointement avec d’autres documents ou informations, ils peuvent contribuer à former la preuve de l’usage. Il importe de rappeler que c’est la prise en considération de l’ensemble des éléments soumis à l’appréciation de la chambre de recours qui doit permettre d’établir la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée (16/11/2011, T- 308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61 ; 24/05/2012, T-152/11, Mad,
EU:T:2012:263, § 33, 34 ; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134,
§ 84; 19/04/2013, T-454/11, Al bustan, EU:T:2013:206, § 36; 30/09/2014, T-
132/12, Lambretta, EU:T:2014:843, § 25).
90 Cette jurisprudence rappelle le principe constant selon lequel, « pour apprécier la valeur probante d’un document, il convient de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue. Il faut tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration et de son destinataire, ainsi que se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable » (09/03/2012, T-450/08, Phials, EU:T:2012:117, § 26).
91 À l’instar d’une jurisprudence constante, les pièces ne relevant pas de la date de dépôt définie, loin d’être dépourvues de tout intérêt, doivent être prises en compte et évaluées en combinaison avec des preuves qui se rattachent à la période, car elles peuvent fournir des éléments sur la preuve d’usage avant la date pertinente (08/04/2016, T-638/14, FRISA, EU:T:2016:199, § 38).
92 La demanderesse en nullité ne peut pas être suivie, dans la mesure où elle se borne à soutenir que certains documents non datés sont sans pertinence pour établir l’usage de la marque contestée pendant la période considérée, d’autant plus que ces documents peuvent avoir pour but de montrer comment la marque contestée apparaît sur les desserts glacés pour lesquels elle a été utilisée, ce qui ne nécessite pas qu’ils soient datés. La chambre peut valablement considérer, dans ces conditions, que le fait que les images des produits présentées en tant qu’éléments de preuve ne soient pas datées ou sont contenues dans un document interne n’est pas décisif.
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93 De même, ne peut être retenu l’argument de la demanderesse tendant à écarter les factures, les bons de commande et de livraison, ainsi que les extraits de page
Facebook, le catalogue de la Compagnie des Desserts, la plaquette de présentation des produits et la présentation de la gamme GMS, produits par la titulaire de la marque, au motif qu’ils ne permettraient pas de savoir s’ils visent la commercialisation des produits sous la marque contestée. Le fait que ces pièces ne précisent pas si elles visent des produits couverts par la marque contestée, ne peut pas conduire à considérer qu’elles se rapportent ipso facto à d’autres marques. Tout au plus, dans le cadre de l’analyse du faisceau d’éléments de preuve, la valeur probatoire de ces factures peut-elle être relativisée, mais non écartée (13/02/2015, T-287/13, HUSKY, EU:T:2015:99, § 69).
94 En outre, même si certains documents fournis contiennent des éléments illisibles, la prise en considération de l’ensemble des éléments soumis à l’appréciation de la Chambre, permet d’en comprendre le contenu.
Durée de l’usage
95 La demande en déchéance ayant été déposée le 22 janvier 2015, les preuves doivent établir l’usage de la MUE au cours de la période pertinente, à savoir du 22 janvier 2010 au 21 janvier 2015.
96 Toutes les factures, bons de commande et bons de livraison présentés au stade du recours ont été émis entre 2010 et 2014. Le renouvellement de l’accord commercial avec le supermarché Carrefour est entré en vigueur le 1er janvier 2014 et, dans son annexe, il précise les chiffres d’affaires de la titulaire avec Carrefour pour les années 2010 à 2013. Le chiffre d’affaires réalisé avec le supermarché Match (R19) couvre l’année 2013.
97 Le dossier de presse (pièce 6) et les comptes annuels pour 2010 et 2014 fournissent des chiffres sur les ventes réalisées en 2010, 2013 et 2014.
98 Les articles de presse portent des dates dans la période pertinente et font référence
à la régularité dans le temps de l’usage de la commercialisation des produits DAGNIAUX (voir l’article de la Voix du Nord, de juin 2011, selon lequel « les glaces Dagniaux font fondre plaisir des gourmands depuis 90 ans »).
99 Un commentaire dans l’extrait de la page Facebook de la titulaire (pièce 2) du 13 janvier 2013 fait référence à la consommation du produit « périgourdine » depuis 30 ans au moins : « … mais la périgourdine, c’est ma madeleine de
Proust ! Depuis 30 ans au moins, aussi loin que je me souviens, Noël, c’est la bûche périgourdine Dagniaux ».
100 Les fiches produites spécifiant comme date de dernière modification une date dans la période pertinente montrent la disponibilité des produits en question dans la période pertinente. La présentation de la gamme GMS et le catalogue de la
Compagnie des Desserts portent des dates dans la période pertinente.
101 Un bon nombre des preuves prises en considération couvrent la période pertinente.
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Lieu d’usage
102 Les factures, bons de commandes, bons de livraison et les accords commerciaux montrent que les produits « DAGNIAUX » ont été commercialisés par des enseignes de la grande distribution, telles que Carrefour, Monoprix ou Match, qui disposent d’établissements sur l’ensemble du territoire français, telles que Delhaize et Bofrost en Belgique, le Sorbet en Allemagne et Corema Frozen Foods en Suisse, ainsi que par des restaurateurs dans toute la France (R13, R17, R19 à R26, R27 à R29). Les ventes des produits n’ont pas été réalisées uniquement dans le département du Nord. S’agissant du département le plus peuplé de la France avec, en 2014, plus de 2,6 millions d’habitants, l’usage même dans le département du Nord ne peut être considéré d’étendue limitée (voir pièces R7 et R8), comme la division d’annulation l’a affirmé sans tenir compte des chiffres d’affaires dans le dossier de presse.
103 Le dossier de presse présenté devant la division d’annulation (pièce 6) fait référence à la commercialisation des produits « DAGNIAUX », non seulement dans le Nord de la France, mais aussi sur le territoire national (50%) et à l’exportation (11%). Ledit dossier présenté devant la division d’annulation est corroboré par les factures, bons de commande et les tickets de quai du transporteur OLANO, qui montrent la vente de ces produits en région parisienne, dans le sud et dans l’ouest de la France, en Normandie et en Picardie. Plusieurs factures (pièces 7, R27, R28, R29 et R30) prouvent que les produits
« DAGNIAUX », fabriqués en France, ont également été proposés à la vente ou commercialisés en Belgique et en Allemagne. D’ailleurs, il est justifié par des factures et des bons de commande que, pendant les années 2010, 2011 et 2014, les produits « DAGNIAUX » ont été commercialisés par la Compagnie des
Desserts, qui assure la livraison des produits « DAGNIAUX », auprès des restaurateurs sur tout le territoire français.
104 En ce qui concerne la vente en Suisse, l’article 15, paragraphe 1, point b), RMC, applicable ratione temporis, dispose que l’apposition d’un marquage sur les marchandises et le conditionnement dans le seul but de l’exportation constitue un usage de la marque. Aux termes dudit article, quand bien même les produits ainsi marqués seraient exclusivement destinés à l’exportation en dehors du territoire pertinent, les actes d’apposition de la marque sur lesdits produits ou leur emballage, qui ont lieu au sein du territoire pertinent, en l’occurrence en France, doivent être assimilés à des actes d’usage de la marque, afin d’examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque dans ce territoire. Cette disposition vise à éviter de pénaliser les titulaires de marques, nationales ou de l’Union européenne, dont l’activité est tournée vers l’exportation à l’extérieur du territoire pertinent. En conséquence, les bons de commande de la société suisse qui couvrent des sorbets mangue, poire et fruits de la passion, qui figurent parmi les desserts glacés dans la présentation de la gamme GMS, ne peuvent pas être écartés pour la seule raison qu’il s’agit de commandes provenant d’une entreprise suisse.
105 L’usage de la marque contestée d’une telle étendue géographique, en France, ainsi qu’en Allemagne et en vue de l’exportation en Suisse, constitue un usage dans une partie substantielle de l’Union européenne.
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La nature de l’usage
106 L’ensemble des preuves apportées montre que la marque contestée a été apposée directement sur les produits, en forme de pastille de chocolat positionnée sur les desserts ou sur les emballages commercialisés, durant la période pertinente. Il s’agit clairement d’un usage en tant que marque de maison, désignant tous les produits glacés provenant de la titulaire, et non d’un usage en tant que dénomination sociale. L’usage de la marque sur des pastilles en chocolat et sur les factures, avec le dessin d’un marchand de glaces à bicyclette, n’altère pas le caractère distinctif de la marque enregistrée.
107 Cet usage est corroboré par les pages Facebook et les photographies des produits mises en ligne pendant la période, ainsi que par les fiches de produits, fournies à la division d’annulation (R4, R5, R6, R10, pièces 1, 2, 4, 5, 6, 7, et 8), et la plaquette de présentation des produits, mentionnant des produits qui, par leur description ou référence, peuvent être reliés à la description correspondante du produit dans les factures, les bons de commande et les bons de livraison, ainsi qu’à la liste des produits couverts par les accords commerciaux avec les supermarchés Carrefour et Match.
108 En ce qui concerne l’usage du logo « Glaces Ruiz », à côte du logo « DAGNIAUX », il n’existe aucune règle obligeant l’opposante à prouver l’usage de la marque antérieure de manière isolée, indépendamment de toute autre marque. Il est possible que deux ou plusieurs marques fassent l’objet d’un usage conjoint et autonome, avec ou sans le nom de la société du fabricant. En effet, on se trouve dans la situation où plusieurs signes sont utilisés simultanément sans altérer le caractère distinctif du signe enregistré (08/12/2005, T-29/04, Cristal
Castellblanch, EU:T:2005:438, § 34-35).
L’importance de l’usage
109 La notion d'« usage sérieux » ne vise pas à évaluer la réussite commerciale ou de contrôler la stratégie économique d’une entreprise, ni à limiter la protection des marques commerciales au aux seules marques ayant fait l’objet d’une exploitation à grande échelle (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38). Au contraire, il y a usage sérieux, lorsque la marque est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, afin de créer ou de conserver un débouché pour les produits ou les services concernés. L’usage sérieux requiert l’utilisation réelle sur le marché de biens et de services, et n’inclut pas l’utilisation symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque, ni l’usage exclusivement interne (11/03/2003, C-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145, § 35, 37, 43).
110 Force est de constater que les éléments susmentionnés démontrent une exploitation commerciale étendue et fréquente de la marque contestée. Cette exploitation est en conformité avec les usages considérés comme justifiés dans le secteur des desserts glacés pour maintenir ou créer des parts de marché au profit de ce type de produits.
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111 En l’espèce, les factures et les différentes autres preuves produites, démontrent clairement une présence réelle et effective sur le marché européen, qui vise à préserver un débouché pour des desserts glacés, c’est-à-dire pour des « pâtisserie et confiserie glacées ; glaces comestibles ». Les quantités indiquées sur les factures et les bons de commande et de livraison sont élevées et la période couverte par les preuves est étendue. Il ne saurait être question d’un usage simplement symbolique, minime ou fictif, dans le seul but de préserver les droits conférés par la marque.
112 Les preuves produites démontrent que la titulaire a commercialisé, dans le secteur de la restauration et le secteur de la grande distribution, des produits glacés, par exemple, des sorbets, des bûches, des profiteroles, des entremets glacés pâtissiers, des mousses, nougats, desserts de fête, des fondants, ainsi que des glaces en pots, c’est-à-dire pour des pâtisserie et confiserie glacés et des glaces comestibles. Tous ces produits sont fabriqués et assemblés par ses pâtissiers (voir par exemple, présentation de la gamme GMS, extraits des pages du site Internet www.glacesruiz.com et le dossier de presse). Il convient, dès lors, d’examiner si les « pâtisserie et confiserie glacées » constituent une sous-catégorie cohérente, susceptible d’être envisagée de manière autonome, par rapport aux « pâtisserie et confiserie » ou si, au contraire, ces produits font partie d’un même groupe de produits désigné par le terme, dont la division en sous-catégories serait arbitraire.
Usage pour des produits visés
113 Il résulte de la jurisprudence que, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection que pour la ou les sous- catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée [10/12/2015, T–690/14, Vieta, EU:T:2015:950, § 61 et jurisprudence citée].
114 En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite, qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services, couvre nécessairement toute cette catégorie (14/07/2005, T-126/03, Aladin,
EU:T:2005:288, § 45 ; 13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 23).
115 En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques, dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de ladite marque de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits
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concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de « partie de produits ou de services » ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous- catégories cohérentes (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 46 ;
13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 24, et 10/12/2015, T–690/14,
Vieta, EU:T:2015:950, § 62).
116 En effet, s’il était avéré que les « pâtisserie et confiserie glacées » constituent une telle sous-catégorie cohérente susceptible d’être envisagée de manière autonome par rapport aux « pâtisserie et confiserie », il s’ensuivrait que les preuves d’usage à l’égard des «pâtisserie et confiserie glacés » ne sauraient, en tout état de cause, prouver un usage sérieux des « pâtisserie et confiserie » dans leur ensemble. En revanche, s’il s’avérait que les «pâtisserie et confiserie glacés » ne constituent pas une telle sous-catégorie cohérente susceptible d’être envisagée de manière autonome par rapport aux « pâtisserie et confiserie », il ne saurait être exigé de la requérante, en vertu de la jurisprudence citée ci-dessus, d’apporter la preuve de l’usage de la marque contestée pour toutes les autres variantes imaginables des produits appartenant à la catégorie des « pâtisserie et confiserie », dès lors qu’il serait en pratique impossible à la requérante de l’apporter.
117 S’agissant de la question de savoir si des produits font partie d’une sous-catégorie cohérente susceptible d’être envisagée de manière autonome, il découle de la jurisprudence que, dans la mesure où le consommateur recherche avant tout un produit ou un service qui pourra répondre à ses besoins spécifiques, la finalité ou la destination du produit ou du service en cause revêt un caractère essentiel dans l’orientation de son choix. Dès lors, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs préalablement à tout achat, le critère de finalité ou de destination est un critère primordial dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 29, et 16/05/2013,
T-353/12, Alaris, EU:T:2013:257, § 22). En revanche, la nature des produits en cause ainsi que leurs caractéristiques ne sont pas, en tant que telles, déterminantes pour la définition de sous-catégories de produits ou de services (13/02/2007,
T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 31, et, 16/05/2013, T-353/12, Alaris,
EU:T:2013:257, § 23 ; 13/09/2018, T-94/17, tigha / TAIGA,
EU:T:2018:539, § 32, et jurisprudence citée).
118 Il découle de la jurisprudence citée ci-dessus que le critère décisif pour définir des sous-catégories de produits ou de services est la finalité et la destination des produits en cause et que la nature et les caractéristiques desdits produits est sans pertinence (18/10/2016, T-367/14, Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 34 à § 37).
119 Il s’ensuit que, même si les divers types de « pâtisserie et confiserie » peuvent requérir différentes chaînes de distribution, à savoir, la conservation au frais, qui sont importantes pour les détaillants des produits glacés, du point de vue du consommateur final, ils sont interchangeables. Or, pour constituer une sous- catégorie séparée de produits au sens de la jurisprudence citée ci-dessus, il faut que leur finalité ou leur destination soit différente. En l’espèce, le point commun des « pâtisserie et confiserie », est que leur finalité est de satisfaire le besoin de consommer un produit sucré.
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120 À la lumière des considérations qui précèdent, la chambre estime que l’usage de la marque, par la titulaire, doit être considéré comme usage de la marque enregistrée et que l’usage sérieux de la MUE pour des « pâtisserie et confiserie ; glaces comestibles » est démontré à suffisance.
121 Les pièces versées au dossier concernent, quasi exclusivement, des « pâtisserie et confiserie ; glaces comestibles, sorbets ». Par exemple, les articles de presse font référence à des « glaces DAGNIAUX », les extraits de la page Internet www.glacesruiz.com, montrent uniquement des desserts glacés et la présentation de la gamme GMS concerne uniquement des produits glacés, y compris des sorbets. Aussi, les « glaces à rafraîchir » constituées d’eau congelée, le cas échéant aromatisée aux fruits, graines, etc., ne sont pas essentiellement différents des sorbets, vu que leurs ingrédients simplifiés, ne constituent pas, un critère déterminant, puisque les caractéristiques des produits ne sont pas, en tant que telles, pertinentes pour la définition de sous-catégories de produits ou de services. selon la jurisprudence citée au paragraphe 117 ci-dessus, 13/09/2018, T-94/17, tigha / TAIGA, EU:T:2018:539, § 34, 35).
122 En revanche, aucune des pièces ne fait apparaître la marque contestée comme désignant du « café, thé, cacao » et l’usage de cacao, thé ou café comme ingrédients dans les produits, ne constitue pas un usage de la marque aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits, ni ne prouve que ces produits sont finalement parvenus aux consommateurs finaux.
123 Il ressort de tout ce qui précède, que l’usage de la marque contestée est démontré
à suffisance pour des « pâtisserie et confiserie ; glaces comestibles ; glaces à rafraîchir». La titulaire est déchue de ses droits sur la marque contestée, à compter du 22 janvier 2015, pour les produits « café, thé, cacao », pour lesquels l’usage sérieux de la marque contestée n’a pas été démontré.
124 La chambre accueille partiellement le recours R2210/2016-1 et annule partiellement la décision attaquée.
Frais
125 Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE (ex-article 85, paragraphe 2, du RMC) si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou si des motifs d’équité l’exigent, la chambre de recours décide d’une répartition des frais.
126 Le recours dans l’affaire R2211/2016-1, doit être rejeté, la société FLOVAX, ayant rétroactivement perdu la qualité de titulaire de la marque contestée, à l’issue d’une procédure de revendication, par décision des juridictions françaises, coulée en force de chose jugée, dans le courant de la procédure de recours devant la chambre. Pour des motifs d’équité, la chambre estime ne pas devoir mettre des frais à sa charge.
127 Le recours dans l’affaire R2210/2016-1 et la demande en déchéance n’étant accueillis que pour une partie des produits visés, chaque partie supportera ses
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propres frais afférents à la procédure de recours et à la procédure devant la division d’annulation.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide :
1. Le recours dans l’affaire R 2211/2016-est rejeté ;
2. Le recours dans l’affaire R 2210/2016-1 est partiellement accueilli, la décision attaquée est annulée en partie et la demande en déchéance est rejetée pour les produits suivants :
Classe 30 – Pâtisserie et confiserie; glaces comestibles ; glaces à rafraîchir ;
3. Le recours est rejeté pour le surplus et la titulaire est déchue de ses droits sur la marque à compter du 22 janvier 2015 pour les produits suivants :
Classe 30 – Café, thé, cacao ;
4. Chaque partie supporte ses propres frais dans la procédure de déchéance et de recours.
Signé Signé Signé
G. Humphreys M. Bra Ph. von Kapff
Greffier:
Signé
H.Dijkema
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