EUIPO, 16 juin 2020, R 1112/2020‑5, Happy Moreno choco (fig.) / MORENO (fig.) et al.

EUIPO 16 juin 2020

Arguments

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Accepté
Risque de confusion entre les marques
La chambre de recours a conclu qu'il existait un risque de confusion entre les marques en raison de la similarité des signes et des produits, justifiant l'annulation de la décision de la division d'opposition.
Accepté
Identité et similarité des produits
La chambre de recours a confirmé que les produits en question étaient identiques ou similaires, justifiant le rejet de la marque pour ces produits.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 16 juin 2020, n° R1112/2020-5
Numéro(s) :	R1112/2020-5
Textes appliqués :	Article 8(1)(b) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision annulée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 16 juin 2020
Dans l’affaire R 1112/2020-5
ALDI Einkauf GmbH & Co. oHG Eckenbergstr. 16 A
45307 Essen
Allemagne Opposante/requérante représentée par Schmidt, Von Der Osten & Huber Rechtsanwälte Steuerberater Steuerres-Partnerschaft MBB, Rüttenscheider Str. 26, 45128, Essen (Allemagne)
contre
ZPC FLIS Spółka Jawna Kuranów 12
96-325 Radziejowice
Pologne Demanderesse/défenderesse représentée par Kondrat & Partners, Al. Niepodległości 223/1, 02-087, Warszawa (Pologne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 721 697 (demande de marque de l’Union européenne no 15 028 087)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président et rapporteur), C. Govers (membre) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
16/06/2020, R 1112/2020-5, Happy Moreno choco (fig.)/MORENO (fig.) et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 22 janvier 2016, ZPC FLIS Spółka Jawna (ci-après, «la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits et services suivante:
Classe 30 — Sucreries, bonbons, uits du Wafer, rouleaux de gaufrettes, pâtisserie;
Classe 35 — Vente de détail ou de gros de confiserie, formes à petits biscuits, de gaufres, de gaufrettes roulées, vente en gros et au détail de produits de confiseries, formes à petits biscuits, de gaufres, de gaufrettes roulées par internet.
La demanderesse a revendiqué les couleurs suivantes:
Blanche; Brune; Jaune; L’or.
La demanderesse a décrit la marque comme suit:
Une marque figurative contenant le texte «FLIS Happy Moreno choco».
2 La demande a été publiée le 30 mars 2016.
3 Le 23 juin 2016, Aldi Einkauf GmbH & Co. oHG (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits et services précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque

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5 L’opposition était fondée les deux droits antérieurs suivants:
a) L’enregistrement allemand de la marque no 30 702 840
déposée le 17 janvier 2007 et enregistrée le 29 mars 2007 pour les produits suivants, tels que limités par l’annulation partielle de la marque antérieure le 29 septembre 2008:
Classe 30 — Café, produits et boissons à base de café contenant une proportion de café, poudre de boissons à base de cacao.

b) L’enregistrement allemand de la marque no 30 702 839
déposée le 17 janvier 2007 et enregistrée le 29 mars 2007 pour les produits suivants, tels que limités par l’annulation partielle de la marque antérieure le 29 septembre 2008:
Classe 30 — Café, produits et boissons à base de café contenant une proportion de café, poudre de boissons à base de cacao.

6 Par décision du 10 mai 2017, la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité au motif qu’il n’existait aucun risque de confusion et que l’opposante devait supporter les frais fixés à 300 EUR. La décision attaquée est résumée comme suit:
– Les produits contestés sont différents des produits de l’opposante. Même s’il s’agit de denrées alimentaires, leur nature et leur destination sont différentes: les produits de l’opposante sont des produits destinés à être bus tandis que la demande concerne des produits destinés à être mangés. Les produits en cause se trouvent normalement dans différents rayons des supermarchés, et sont généralement fabriqués par différents types d’entreprises;
– Une similitude entre les services de vente au détail de produits spécifiques couverts par une marque et des produits spécifiques couverts par une autre marque ne peut être constatée que lorsque les produits sur lesquels portent les services de vente au détail et les produits spécifiques couverts par l’autre

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marque sont identiques. Cette condition n’est pas remplie en l’espèce étant donné que les produits en cause sont différents;
– Les produits et les services étant clairement différents, l’une des conditions nécessaires visées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et il y a lieu de rejeter l’opposition.
7 Le 6 juillet 2017, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée (R 1464/2017-1), demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 8 septembre 2017.
8 Aucune réponse n’a été reçue par la demanderesse.
9 Par décision du 31 mai 2018 (R 1464/2017-1), la première chambre de recours a accueilli l’opposition partiellement et a rejeté la demande de marque pour les produits suivants:
Classe 30 — Sucreries, bonbons, gaufres, rouleaux de gaufrettes, pâtisserie;

Classe 35 — Vente de détail ou de gros de confiserie, de gaufres, de gaufrettes roulées, vente en gros et au détail de produits de confiseries, de gaufres, de gaufrettes roulées par internet.

La chambre de recours a rejeté le recours pour le surplus; et a condamné les parties à supporter leurs propres frais exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours. La chambre de recours a suivi le raisonnement suivant pour parvenir à cette conclusion:
– La chambre de recours a considéré que le territoire pertinent était l’Allemagne et que le public pertinent était constitué de membres du grand public, qui sont relativement bien informés et raisonnablement attentifs et avisés, et dont le niveau d’attention est moyen.
– En ce qui concerne la comparaison des produits et services en cause, la chambre de recours a conclu que les «confiseries, bonbons [bonbons], biscuits en gaufres, rouleaux à gaufrettes, pâtisserie» compris dans la classe
30 et visés par la marque demandée et les produits sur la liste initiale des produits couverts par les marques antérieures étaient identiques ou similaires.
La chambre de recours a également conclu, en substance, que les services désignés par la marque demandée étaient similaires aux produits figurant sur la liste initiale couverte par les marques antérieures, à l’exception des services de «vente au détail ou en gros de formes à biscuits; services de vente en gros et au détail de moules à biscuits via l’internet», qui sont différents;
– En ce qui concerne la comparaison des signes en cause, la chambre de recours a essentiellement considéré que l’élément distinctif des signes était le terme usuel «moreno» et que les signes étaient similaires sur le plan visuel et très similaires, voire identiques, sur le plan visuel, tandis que l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur la comparaison des signes en cause.

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– La chambre de recours a donc conclu qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement no 207/2009 pour l’ensemble des produits et services, à l’exception des services de la classe 35 correspondant à la description suivante: «services de vente au détail ou en gros de formes à biscuits, vente en gros et au détail de formes à biscuits par l’Internet».
10 Le 15 novembre 2018, la Première Chambre de recours a adopté une décision intitulée «Rectificatif» sur la base de l’article 102 du Règlement 2017/1001, notifiée le 11 décembre 2018 («le rectificatif du 15 novembre 2018»). Elle a donc remplacé la liste initiale de produits:
Classe 30 — Café; succédanés du café; produits à base de café; boissons (au café); thé; cacao; produits dérivés du cacao; boissons à base de cacao; boissons chocolatées, tous les produits précités également sous forme instantanée.

La liste des produits modifiée couverte par les marques antérieures est la suivante:
Classe 30 — Café, produits et boissons à base de café contenant une proportion de café, poudre de boissons à base de cacao.

Le paragraphe 1 du dispositif de la décision attaquée n’a pas été modifié par le rectificatif du 15 novembre 2018.
11 Le 20 août 2019, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée de la première chambre de recours devant le Tribunal (T-498/18).
12 Par un arrêt rendu le 24 octobre 2019 (T-498/18), la huitième chambre du
Tribunal a annulé la décision de la première chambre de recours (R 1464/2017-1) dans la mesure où elle a refusé l’enregistrement de la marque demandée pour les produits suivants:
««succédanés du café; thé; cacao; produits dérivés du cacao; boissons chocolatées, tous les produits précités également sous forme instantanée», à l’exception du cacao en ce qui concerne ces derniers produits».
13 Le Tribunal a accueilli l’opposition pour tous les produits et services visés dans la demande d’enregistrement à l’exception des services de la classe 35 correspondant à la description suivante:
«Services de vente au détail ou en gros de formes à biscuits; services de vente en gros et au détail de formes à biscuits via l’internet».

14 La suite du recours a été rejetée et chaque partie a été invitée à supporter ses propres frais.
15 La division d’annulation a motivé sa décision comme suit:

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La recevabilité du recours
– L’opposante fait valoir que le recours est irrecevable, sans soulever aucune objection d’irrecevabilité au titre de l’article 130 du règlement de procédure du Tribunal, au motif que les chefs de conclusions de la requérante sont contraires au principe selon lequel les revendications doivent être «déterminées et sans équivoque». Selon l’opposante, il est impossible de savoir, en l’espèce, la prétention de la demanderesse.
– En l’espèce, il y a lieu de constater que l’action satisfait aux exigences de clarté et de précision prévues à l’article 177, paragraphe 1, point e), du règlement de procédure, dans la mesure où il est clairement intelligible que la requérante demande l’annulation de la décision attaquée et, le cas échéant, de la modification de celle-ci.
– Le recours doit donc être déclaré recevable.
Recevabilité des annexes A.3 à A.27 de la requête, produites pour la première fois devant le Tribunal
– La demanderesse a fourni des extraits de plusieurs bases de données telles que la base de données de l’EUIPO (annexes A.3, A.11 et A.21 à A.24), la base de données de l’Office allemand des brevets et des marques (annexes A.4 et A.5), la base de données de la base de données Lietuvos Respublikos sur la ville de Lituanie, la Lituanie) (annexe A.19) et la base de données de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) (annexes A.6, A.16 à A.18, A.20 à A.27), des impressions de dictionnaires en ligne
(annexes A. à A.25), des impressions de dictionnaires en ligne (annexes A.7 à A.9), une impression d’une page de l’encyclopédie en ligne Wikipedia (annexe A.10) et des impressions de pages de sites internet (annexes A.12 à
A.15).
– Il convient de relever qu’il ne ressort en aucune façon des éléments de preuve versés au dossier que la demanderesse a présenté les pièces susmentionnées pendant la procédure devant les instances de l’Office afin d’établir l’existence d’un risque de confusion, de sorte que celles-ci ont été produites pour la première fois devant le Tribunal et que, par conséquent, elles doivent être déclarées irrecevables, à l’exception de ceux figurant aux annexes A.3 à A.6.
– Bien que les documents aux annexes A.3 à A.6 constituent de nouveaux éléments de preuve, il ne saurait être reproché à la demanderesse aux extraits de la base de données de l’Office (annexe A.3), de l’Office allemand des brevets et des marques (annexes A.4 et A.5) et de l’OMPI (annexe A.6) d’affirmer que la décision attaquée était entachée d’une erreur au niveau de la comparaison des produits et des services et du risque de confusion au regard de la liste des produits pour lesquels les marques antérieures ont été

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enregistrées, ce qui n’aurait pas pu être détecté avant l’adoption de la décision attaquée.
– Il s’ensuit que les annexes A.3 à A.6 de la requête doivent être déclarées recevables.
Substitution de la liste des produits dans la décision attaquée et rectificatif du 15 novembre 2018
– Il convient de noter que le raisonnement relatif à la délimitation du territoire, au niveau de définition du public pertinent et de comparaison des signes n’a en rien été modifié par le rectificatif du 15 novembre 2018.
– En effet, seule l’indication de la limitation de la liste des produits couverts par les marques antérieures a été insérée au paragraphe 3 de la décision attaquée par le rectificatif du 15 novembre 2018, et seule la référence aux produits correspondant effectivement à la liste des produits modifiée a été remplacée, ledit rectificatif, pour la comparaison des produits et services, aux paragraphes 18, 19 et 25 de la décision attaquée et le risque de confusion, au point 40 de ladite décision.
– Il convient d’observer en premier lieu que la substitution de la liste des produits compris dans la classe 30 par les marques antérieures ne saurait être qualifiée d’erreur linguistique ou de transcription dans la mesure où la chambre de recours a examiné la question de savoir si les produits en cause étaient identiques ou similaires par rapport à la liste initiale des produits désignés par les marques antérieures. Par ailleurs, le rectificatif du 15 novembre 2018 n’a pas supprimé toutes les références relatives à la liste initiale de produits de la décision attaquée. Ceci est prouvé par la référence à des produits tels que le thé au paragraphe 20 de la décision attaquée, où la chambre de recours constate que le thé infusé est susceptible d’être utilisé dans la préparation des produits visés par la marque demandée, ainsi que la référence aux annexes 7 et 8 pour le chocolat et les éléments de preuve fournis par la demanderesse.
– Deuxièmement, l’erreur qui a conduit à la substitution de la liste des produits désignés par les marques antérieures ne correspond pas non plus à une erreur manifeste, dans la mesure où la chambre de recours a examiné la question de savoir si les produits en cause étaient identiques ou similaires par rapport à tous les produits désignés par le libellé de la liste initiale de produits, tel le thé.
– Troisièmement, la classification comme erreur technique susceptible de justifier le recours à l’article 102 du règlement (CE) no 2017/1001 doit également être rejetée, dans la mesure où, en l’espèce, l’erreur ne concerne pas l’enregistrement ou la publication d’une marque de l’UE, mais une prise en considération erronée de la liste des produits pour lesquels les marques

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antérieures ont effectivement été enregistrées dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion.
– Il s’ensuit que le rectificatif du 15 novembre 2018 tombait sous le coup des cas prévus par l’article 102, paragraphe 1, du règlement (CE) no 2017/1001, dans lesquels les chambres de recours peuvent corriger leurs décisions. Elle n’a donc pas de fondement juridique.
– À la lumière de ces considérations, la légalité de la décision attaquée doit être examinée sans tenir compte des modifications y apportées par le rectificatif du 15 novembre 2018.
– Quant à l’argument soulevé par l’Office lors de l’audience selon lequel, même si la chambre de recours avait commis une erreur dans la décision attaquée, cette erreur ne saurait entraîner l’annulation de la décision attaquée, parce qu’elle n’a pas eu d’incidence sur son résultat, elle doit être rejetée pour les raisons suivantes.
– Le café et les boissons à base de café sont communes aux deux listes de produits en termes identiques et les produits à base de café sont communs à ces listes dans des termes similaires, de sorte que le raisonnement suivi, l’appréciation effectuée et la conclusion rendue quant à ces produits dans la décision attaquée sont également identiques. S’agissant spécifiquement de l’ «poudre de boisson à base de cacao» apparaissant dans la liste des produits modifiée, il convient de reconnaître qu’elle inclut certains produits liés aux «boissons à base de cacao» et au cacao en instantané (implicitement pour les boissons).
– Il s’ensuit que la liste des produits modifiée est plus restreinte et est entièrement incluse dans la liste initiale des produits figurant dans la décision attaquée.
– Dans la mesure où la chambre de recours a fondé son appréciation sur tous les produits figurant dans la liste initiale, elle a statué ultra petita en prenant en considération dans son analyse du risque de confusion les produits autres que ceux pour lesquels les marques antérieures ont été enregistrées, à savoir,
«succédanés du café; thé; cacao; produits dérivés du cacao; boissons chocolatées, tous les produits précités également sous forme instantanée», à l’exception du cacao en ce qui concerne ce dernier produit.
– Il s’ensuit qu’il y a lieu d’annuler la décision attaquée en ce qu’elle conclut à l’existence d’un risque de confusion pour les produits autres que ceux pour lesquels les marques antérieures ont été enregistrées.
– En outre, le moyen soulevé par la requérante, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement no 207/2009, doit uniquement être examiné concernant les produits pour lesquels les marques antérieures ont été effectivement enregistrées.

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Le moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement
(CE) no 207/2009
– Il convient de noter que la demanderesse ne remet pas en cause les appréciations de la chambre de recours susmentionnées, relatives à la délimitation du territoire à prendre en considération et à la définition du public pertinent.
Comparaison des produits en classe 30
– S’agissant de la similarité entre les produits de la classe 30 visés par les signes en conflit, la Chambre de recours a conclu au paragraphe 22 de la décision attaquée qu’ils étaient en partie identiques et en partie similaires.
– En premier lieu, la chambre de recours a estimé que la spécification concernant les produits à base de café et les produits à base de cacao contenu dans la demande d’enregistrement étendue aux produits alimentaires finis, contenant principalement du café ou du chocolat, et, d’autre part, que les «confiseries, bonbons [bonbons], biscuits au gaufret-, pâtisseries», dont le composant principal est le café ou le cacao, pouvaient être considérés comme du café ou des produits à base de cacao et, enfin, que la spécification des produits dérivés du café et des produits dérivés du cacao incluait les produits désignés par la marque demandée dont le composant principal est le café ou le cacao et que, dans cette mesure, ces produits pouvaient être considérés comme identiques.
– Certes, les «produits à base de café» sont des éléments de base des «confiseries, bonbons [bonbons], biscuits au gaufre, rouleaux à gaufrettes, pâtisserie», dans la mesure où ils peuvent être introduits dans la préparation de ces produits afin de leur donner un certain goût, même s’ils n’étaient pas l’ingrédient principal, il convient néanmoins de noter que les «produits dérivés du café» incluent les «confiseries, bonbons [bonbons], biscuits au gaufretante, pâtisserie» uniquement si l’ingrédient principal constitue une indication générale ou une catégorie plus large que celle des seconds.
– Il s’ensuit que c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que ces produits désignés par les signes en cause étaient identiques, en ce que les produits couverts par les marques antérieures incluaient les produits visés par la marque demandée.
– En second lieu, la chambre de recours a conclu que les autres produits désignés par les marques antérieures, correspondant aux boissons ou aux produits utilisés pour faire des boissons ou comme ingrédient pour ajouter un parfum ou une saveur à la nourriture, étaient similaires aux produits visés par la marque demandée, au motif qu’ils étaient complémentaires, étant donné qu’ils sont souvent consommés, vendus ou servis ensemble, et que le public pertinent envisagerait très régulièrement de les acheter ensemble.

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– À cet égard, il convient de souligner que les produits ou les services complémentaires sont ceux qui ont un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise.
Par définition, les produits destinés à des publics différents ne peuvent pas être complémentaires.
– La chambre de recours a, à bon droit, jugé à bon droit que les produits visés par la marque demandée étaient différents de ceux couverts par les marques antérieures, compte tenu de leur nature et de leur finalité. Si la «confiserie, les bonbons [bonbons], les biscuits au gaufre, les rouleaux à gaufrettes, la pâtisserie» sont des produits alimentaires solides, consommés pour trancher la faim, ou pour répondre à une volonté de produits suggérés, le café, les boissons à base de café ou la poudre de boissons à base de cacao, sont des aliments liquides ou utilisés pour rendre des produits alimentaires liquides consommés pour étancher la soif ou pour satisfaire soit à un besoin de caféine, soit à une enseigne, comme inclus dans les boissons à base de cacao.
– Pour ce qui est de la complémentarité entre les produits, il convient de noter que, bien que les confiseries, les biscuits aux gaufres, les rouleaux à gaufrettes et la pâtisserie puissent être accompagnés de boissons, leur utilisation n’est ni indispensable ni importante pour la consommation de café, de boissons à base de café ou de poudre de boissons à base de cacao ou inversement, même si le public pertinent était susceptible de les consommer ensemble.
– Toutefois, en ce qui concerne les canaux de distribution, il convient de relever que le demandeur accepte que les produits en cause sont susceptibles de partager les mêmes circuits de distribution et ne conteste pas qu’ils soient destinés aux mêmes consommateurs. En outre, les produits visés par les marques en cause sont généralement présentés, en particulier dans les supermarchés, dans le même rayon ou à proximité, de sorte que le public pertinent est susceptible de croire qu’ils peuvent provenir des mêmes producteurs.
– Il s’ensuit que l’appréciation de la chambre de recours, selon laquelle les produits «confiserie, bonbons [bonbons], biscuits en gaufrettes, rouleaux de gaufrettes, pâtisserie» et «café, boissons à base de café ou poudre de boissons
à base de cacao» sont similaires doit être confirmée.
Comparaison des produits compris dans la classe 30 et des services compris dans la classe 35
– S’agissant de la similitude entre les services compris dans la classe 35 couverts par la marque demandée et les produits compris dans la classe 30 couverts par les marques antérieures, la chambre de recours a estimé qu’il existait un faible degré de similitude entre les «services de commerce de

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détail ou de gros de confiserie, de gaufrettes et de gaufrettes; services de vente en gros et au détail de produits de confiseries, de gaufrettes, de gaufrettes roulées par internet et de produits dérivés du café; produits dérivés du cacao», dans la mesure où ces derniers incluaient les produits visés par la marque demandée dont l’ingrédient ou la saveur principale est le café ou le cacao.
– Il convient de rappeler que, conformément à l’article 21, premier alinéa du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et à l’article 177, paragraphe 1, point d), du règlement de procédure, la requête doit contenir les moyens et arguments à l’appui de la demande, ainsi qu’un exposé sommaire desdits moyens. Cette affirmation doit ressortir clairement du texte de la requête proprement dite et est suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours, le cas échéant, sans autre information à l’appui.
– Il convient de relever que la demanderesse affirme, en règle générale, qu’il n’existe aucune similitude entre les produits et services en cause, sans présenter toutefois d’arguments de nature à étayer l’appréciation de la chambre de recours en ce qui concerne la comparaison des services couverts par la marque demandée et les produits désignés par les marques antérieures, en particulier.
– Celle-ci ne satisfait pas aux exigences du règlement de procédure et, par conséquent, la réclamation doit être déclarée irrecevable au sens de la jurisprudence précitée.
Comparaison des signes en cause
– La marque demandée est constituée de quatre éléments verbaux légèrement stylisés, à savoir «FLIS», en or, «happy», en jaune,
«moreno» et «choco», en blanc. Le signe consiste également en des éléments figuratifs, à savoir un fond à fleurs marron, avec une nuance plus claire dans la partie supérieure et un ton plus foncé en bas partie, ainsi qu’une couronne dorée placée au-dessus de l’élément verbal «FLIS» et à la gauche du mot
«happy».
– Les marques antérieures contiennent un seul élément verbal, «moreno». La
marque antérieure no 30 702 839 comprend cet élément verbal, écrit en gris sur un fond noir, encadré par un bord gris. Quant

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à la marque antérieure no 30 702 840 , elle contient le même élément verbal avec les première et dernière lettres «m» et «o» plus grandes que les autres, et deux éléments figuratifs représentant deux lignes verticales placées à chaque extrémité.
Identification des éléments distinctifs et dominants de la marque demandée
– En premier lieu, il convient de noter que le mot «moreno» est l’élément distinctif du signe demandé au motif que ce mot n’a pas de signification en allemand. L’argument de la demanderesse selon lequel l’élément verbal «moreno» a une signification en espagnol, sens que le grand public germanophone est censé percevoir dans ledit élément verbal, ne saurait remettre en cause cette conclusion, car, comme la demanderesse le reconnaît, l’espagnol est à peine connu du grand public germanophone et cet argument n’est nullement étayé. À cet égard, il convient de rappeler que les preuves présentées par la demanderesse à l’appui de son argument ont été déclarées irrecevables.
– En outre, il y a lieu de confirmer l’appréciation de la chambre de recours, laquelle n’est pas contestée par la demanderesse, de ce que le public pertinent comprendrait les mots «happy» et «choco» (en référence au mot allemand
«schokolade») comme étant le plaisir de pouvoir déduire de la consommation des produits visés par la marque demandée et comme l’ingrédient principal ou la saveur principale des produits en cause respectivement. Dès lors, il convient de souligner, premièrement, que l’élément verbal «choco» est allusif dans la mesure où il renvoie clairement au chocolat ou à une abréviation de celui-ci, et, deuxièmement, que l’élément «happy» a un caractère distinctif faible;
– En ce qui concerne les éléments figuratifs, il convient de relever que le fond, tous deux en raison de sa forme géométrique et de la pente de la couleur brune, même si celui-ci peut faire référence à la couleur de café ou de chocolat, est banal et ne peut pas retenir l’attention du public pertinent.
– En outre, l’argument de la demanderesse visant, en substance, à démontrer que la couronne a un caractère distinctif au motif qu’elle a fait l’objet de deux demandes antérieures pour l’enregistrement des marques figuratives de
l’Union européenne no 8 328 346 et no 15 001 266 ne peut prospérer.

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– Il convient de souligner que les marques figuratives no 8 328 346 et no
15 001 266 se composent de l’élément verbal «FLIS», c’est-à-dire d’une partie du nom commercial de la demanderesse, et d’un élément figuratif, tels que, respectivement, une couronne de couleur noire et une couronne de couleur dorée.
– À cet égard, il convient de noter que le signe dont les marques figuratives sont composées est entièrement compris dans la marque demandée. Toutefois, alors que le terme «FLIS», placé en dessous de la couronne, n’est pas clairement perceptible, de sorte que le public pertinent n’y prêterait pas une attention particulière, il convient de rappeler que le caractère distinctif de la couronne dorée doit s’apprécier au regard de l’impression d’ensemble produite par le signe dont l’enregistrement est demandé en l’espèce. Cette couronne sera perçue par le public pertinent comme laudatif au lieu d’indiquer l’origine commerciale des produits et services comme provenant d’une entreprise déterminée.
– Dès lors, l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle, en substance, premièrement, l’élément verbal «moreno» est l’élément distinctif, le mot «choco» est allusif et l’élément verbal «happy» a un caractère distinctif faible et, deuxièmement, les éléments figuratifs sont dépourvus de caractère distinctif, à l’exception de l’élément représentant la couronne dorée, qui est toutefois élogieux et qui, par conséquent, n’est pas particulièrement distinctif, doit être confirmé. En outre, il convient de noter que le mot «FLIS» passera inaperçu dans l’impression d’ensemble du signe demandé.
– En second lieu, il y a lieu de constater que l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle le mot «moreno» est l’élément dominant du signe demandé en raison de sa position centrale dans le signe et de la taille significativement plus grande que ses lettres que les éléments restants
«happy» et «choco» doit être accueillie. En outre, les éléments figuratifs ne sont pas de nature à remettre en cause cette conclusion, dès lors que, dans l’impression d’ensemble produite par le signe, l’arrière-plan marron et la couronne positionnée dans la partie supérieure gauche du signe apparaissent respectivement comme négligeables et secondaires.
– Par conséquent, la décision attaquée est, à cet égard, sans commettre d’erreur.
Sur la similitude visuelle
– Les marques antérieures sont constituées du seul mot «moreno», tandis que la marque demandée comprend quatre éléments verbaux, à savoir «FLIS», «happy», «moreno» et «choco», y compris l’élément verbal commun aux signes antérieurs.

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– Ainsi, les signes en conflit partagent la même séquence de lettres dans le même ordre, à savoir «m», «o», «r», «e», «n» et «o», et le fait que ces signes sont en partie identiques peut créer une certaine impression de similitude visuelle dans l’esprit du public pertinent.
– À cet égard, même si la présence dans chacun des signes en cause de plusieurs lettres dans le même ordre peut revêtir une certaine importance dans l’appréciation de la similitude visuelle entre les deux signes en cause, le fait que le signe antérieur soit entièrement inclus dans le signe demandé renforce la similitude visuelle entre ces signes.
– Le fait que la marque demandée se compose d’une part d’un nombre différent de mots et, d’autre part, le mot «moreno» est placé au centre de l’expression «FLIS heuy moreno choco» ne suffit pas à neutraliser l’ensemble de la similitude visuelle, dans le motif que les six lettres du mot «moreno» sont les mêmes et le seul élément verbal des marques antérieures et sont compris dans la marque demandée. De plus, l’élément verbal «FLIS», placé en dessous de la couronne dorée, se remarque à peine et passera inaperçu.
– Au vu de l’impression d’ensemble de chacun des signes en litige, les éléments figuratifs ne peuvent remettre en cause cette appréciation.
Premièrement, le fond marron présent dans la marque demandée et le fond noir qui est présent uniquement dans la marque antérieure no 30 702 839
sont négligeables et n’ont aucune influence sur le public pertinent, dans la mesure où il s’agit de formes et de couleurs ordinaires qui n’ont aucune originalité. D’autre part, la couronne de couleur du or apparaît secondaire, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, en raison de sa taille relativement réduite par rapport au reste des éléments verbaux et figuratifs et de sa position dans la partie supérieure gauche de la marque demandée, et que le public pertinent prête en outre une plus grande attention aux éléments verbaux. Troisièmement, il convient de relever, en ce qui concerne les éléments verbaux, que les couleurs gris et blanc et la police ne sont pas particulièrement notables.
– Il s’ensuit que l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle les signes en cause sont visuellement similaires doit être confirmée au motif, premièrement, que le fait que l’élément verbal «moreno» est le même ne peut être compensé par les différences décoratives entre les signes et, deuxièmement, que l’élément dominant de la marque demandée reproduit le seul élément verbal des marques antérieures.
– Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que les signes en cause sont visuellement similaires.

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La similitude phonétique
– À titre préliminaire, l’élément verbal «FLIS» ne sera pas prononcé par le public pertinent au motif qu’il est à peine perceptible.
– En l’espèce, les autres éléments verbaux de la marque demandée, pris dans leur ensemble, comprennent un total de sept syllabes regroupées en trois mots, à savoir «hap», «py», «mo», «re», «no», «cho» et «co», tandis que les marques antérieures sont composées du même élément verbal unique composé de trois syllabes, à savoir «mo», «re» et «no».
– Il convient de noter que, même si les signes en cause possèdent une structure syllabique distincte au motif qu’ils contiennent un nombre différent de mots, ils sont similaires dans la mesure où l’élément verbal unique «moreno» constituant les marques antérieures est inclus dans la marque demandée et sera prononcé de la même manière et avec la même intonation, de sorte que les éléments verbaux «happy» et «choco» dans la marque demandée ne sont pas en mesure de neutraliser cette similitude phonétique.
– Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que les signes en cause sont très similaires sur le plan phonétique.
Sur la similitude conceptuelle
– Il est incontesté que le terme «moreno» n’a pas de signification en allemand et que les éléments verbaux «happy» et «choco» sont respectivement faiblement distinctifs et allusifs, de sorte que l’appréciation de la chambre de recours est, à cet égard, dépourvue d’erreur.
– En outre, l’argument de la demanderesse selon lequel le public pertinent pourrait comprendre que le mot «moreno» signifie «marron» en espagnol, et partant, il existerait un lien avec les produits couverts par les marques antérieures ne saurait prospérer.
– Premièrement, il convient de rappeler que les annexes A.9 et A.10 de la requête, les impressions d’un dictionnaire en ligne hispanophone et une impression d’une page de l’encyclopédie en ligne Wikipédia, ont été déclarées irrecevables. Etant donné que ces éléments de preuve doivent être écartés, quelle que soit leur valeur probante, il convient de démontrer que la demanderesse ne démontre pas à suffisance que le public pertinent, constitué par le consommateur allemand moyen, aurait une connaissance suffisante en espagnol pour identifier le mot «moreno» comme signifiant «marron».
– Deuxièmement, il n’est pas établi que le public pertinent percevrait l’élément verbal «moreno» comme ayant une signification claire dans les signes en cause et révélant ainsi un lien entre ce mot et, d’une part, les produits et services désignés par la marque demandée et, d’autre part, les produits désignés par les marques antérieures;

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– Par conséquent, il n’est pas possible de procéder à une comparaison conceptuelle en l’espèce.
– Il résulte de tout ce qui précède que les signes en cause sont similaires.
Le risque de confusion
– En l’espèce, la conclusion selon laquelle les marques antérieures ont un faible caractère distinctif n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion. En effet, s’il est vrai que le caractère distinctif des marques antérieures doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment en raison d’une similitude des signes et des produits ou services visés.
– En particulier, en ce qui concerne le caractère distinctif des marques antérieures, il convient de rappeler que, dans le cadre d’une procédure d’opposition, et afin de ne pas enfreindre l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009, il doit être reconnu un certain degré de caractère distinctif d’une marque nationale invoquée à l’appui d’une opposition à l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne. À cet égard, la caractérisation d’un signe comme descriptif ou générique équivaut à nier le caractère distinctif de ce signe.
– Dès lors, l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle le mot «moreno» est l’élément distinctif des marques antérieures, qui n’a aucune signification en allemand, alors que les éléments figuratifs apparaissent comme négligeables ou secondaires, doit être confirmé et cette appréciation ne saurait être remise en cause par l’argument de la demanderesse tendant à établir que les marques antérieures sont dépourvues de caractère distinctif.
– Par conséquent, en ce qui concerne la liste des produits pour lesquels les marques antérieures ont été effectivement enregistrées, la chambre de recours était pleinement fondée à conclure à l’existence d’un risque de confusion entre les signes en cause, à l’exception des services compris dans la classe 35 désignés par la marque demandée, correspondant à la description suivante:
«services de vente au détail ou en gros de formes à biscuits, vente en gros et au détail de formes à biscuits par l’Internet». Le public pertinent est susceptible de croire que les produits et services en cause proviennent de la même entreprise ou, à tout le moins, d’entreprises liées économiquement en ce que, d’une part, les produits et services en cause sont en partie identiques et en partie similaires et, d’autre part, les signes en cause présentent, dans leur ensemble, des similitudes visuelles et phonétiques.
– L’argument de la demanderesse selon lequel la chambre de recours n’a pas tenu compte des éléments de preuve qu’elle a produits dans sa demande de marque ne saurait prospérer, puisque ces éléments de preuve ont été produits

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pour la première fois devant le Tribunal et ont été déclarés irrecevables. En outre, contrairement à ce que prétend la demanderesse, il convient de noter que la chambre de recours a exposé de manière suffisamment détaillée les motifs qui l’ont amenée à conclure qu’il existe un risque de confusion entre les marques en cause.
Le grief tiré de la violation du principe de la protection de la confiance légitime et du principe de sécurité juridique
– En l’espèce, dans la mesure où la chambre de recours a procédé à une évaluation complète et spécifique de l’existence d’un risque de confusion entre les signes en cause avant d’refuser en partie la marque demandée, la demanderesse ne saurait invoquer avec succès des décisions antérieures de l’Office afin de jeter le doute sur le constat que l’enregistrement de la marque demandée est incompatible avec le règlement (CE) no 207/2009.
– Il résulte de tout ce qui précède que le recours doit être rejeté en ce qui concerne la liste modifiée des produits couverts par les marques antérieures.
Le deuxième chef de conclusions, demander la réformation de la décision attaquée
– Il convient de relever que, dans la décision attaquée, la chambre de recours a adopté une position sur l’existence d’un risque de confusion entre les signes en cause en ce qui concerne la liste initiale des produits désignés par les marques antérieures, de sorte que le Tribunal a compétence pour réformer cette décision à cet égard.
– Il résulte des considérations qui précèdent que la chambre de recours était tenue de conclure à l’existence d’un risque de confusion entre les signes en cause dans l’esprit du public pertinent, pour tous les produits et services pour lesquels l’enregistrement est demandé, à l’exception des services compris dans la classe 35 visés par la marque demandée, correspondant à la description suivante: «Services de vente au détail ou en gros de formes à biscuits; services de vente en gros et au détail de formes à biscuits via l’internet».
– Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il y a lieu de conclure que les conditions relatives à l’exercice du pouvoir de son Tribunal de modifier les décisions sont remplies et que l’opposition doit être accueillie au regard de tous les produits et services pour lesquels l’enregistrement est demandé, à l’exception des services suivants de la classe 35: «Services de vente au détail ou en gros de formes à biscuits; Services de vente en gros et au détail de formes à biscuits via l’internet».

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Motifs
16 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
17 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable et fondé.
18 Conformément à l’article 72, paragraphe 6, du RMUE, l’Office prend les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt du Tribunal.
19 Conformément à l’article 35 du RDMUE, lorsque la décision d’une chambre de recours sur une affaire a été annulée ou modifiée par une décision définitive du
Tribunal ou, le cas échéant, par la Cour de justice, le président des chambres de recours doit, en vue de se conformer à cette décision conformément à l’article 72, paragraphe 6, du RMUE, renvoyer l’affaire à une chambre de recours.
20 Le 10 juin 2020, le recours en l’espèce a été réaffecté à la cinquième chambre de recours.
21 L’affaire sur le fond de l’opposition a été examinée par le Tribunal (24 octobre 2019, T-498/18, le Tribunal ayant accepté la demande de réformation).
22 Le Tribunal, expliqué en détail ci-dessus, a conclu que l’opposition doit être accueillie pour tous les produits et services demandés, à l’exception des services suivants de la classe 35:
Commerce de détail ou de gros de formes à biscuits; services de vente en gros et au détail de moules à biscuits via l’internet.

23 La chambre observe qu’il y a une erreur de frappe au point 1 du arrêt où, en ce qui concerne les produits contestés qui sont refusés, le Tribunal mentionne, en fait, les produits de la marque antérieure, mais l’arrêt est très clair en ce qui concerne les produits/services de la marque demandée qui ont été refusés, raison pour laquelle la chambre de recours peut statuer sur cette affaire en conséquence.
24 Par conséquent, à l’exception des services de la classe, à l’exception des services de la classe 35, à l’exception des services de la classe, à l’exception des services de la classe, à savoir:
Commerce de détail ou de gros de formes à biscuits; services de vente en gros et au détail de moules à biscuits via l’internet.

25 Le recours contre la décision de la division d’opposition du 10 mai 2017 est, dès lors, partiellement fondé et la décision doit être annulée dans la mesure où elle a rejeté l’opposition, à l’exception des services énumérés au paragraphe 24 ci- dessus.

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Coûts
26 Étant donné que le résultat final est que chaque partie succombe sur certains et succombe sur d’autres chefs, chaque partie supporte ses propres dépens exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE. La présente décision sur les frais ne préjuge en rien de la répartition des frais établie par le Tribunal.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Annule la décision attaquée;
2. Rejette la marque contestée pour les produits et services suivants:
Classe 30 — Sucreries, bonbons, gaufres, rouleaux de gaufrettes, pâtisserie;
Classe 35 — Vente de détail ou de gros de confiserie, de gaufres, de gaufrettes roulées, vente en gros et au détail de produits de confiseries, de gaufres, de gaufrettes roulées par internet.
3. Rejette l’opposition pour les services suivants:
Classe 35 — Services de vente de détail ou de gros de formes de biscuits; services de vente en gros et au détail de moules à biscuits via l’internet.
4. Chaque partie supportera ses frais dans les procédures d’opposition et de recours.

Signé Signé Signé
V. Melgar C. Govers A. Pohlmann
Greffier:
Signé
H.Dijkema