LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la première chambre de recours du 19 mars 2020
Dans l’affaire R 1706/2019-1
Birkenstock Sales GmbH Route Rhin 10
53560 Vettelschoss
Allemagne Demanderesse/requérante
représentée par CMS Hasche Sigle Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB, Kranhaus 1, Im Zollhafen 18, 50678 Cologne, Allemagne
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 14576284
a rendu
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de Ph. von Kapff, en tant que seul membre au sens de l’article 165, paragraphes 2 et 5, du RMUE, de l’article 36 du RDMUE, lu conjointement avec l’article 7 de la décision du Présidium relative à l’organisation des chambres de recours, dans sa version actuellement en vigueur.
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
19/03/2020, R 1706/2019-1, FORME D’UN MOTIF DE SEMELLE D’UNE CHAUSSURE (3D)

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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 16 septembre 2015, Birkenstock Sales GmbH («la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de l'«autre marque».
en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits suivants, après modification du 1er Décembre 2015:
Classe 10 — Instruments et appareils chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres artificiels, yeux et dents; matériel de suture chirurgical, matériel de suture chirurgicale à des fins chirurgicales; Chaussures orthopédiques et articles de rééducation, de gymnastique et de thérapie, ainsi que d’autres fins médicales et leurs parties, y compris les chaussures orthopédiques, y compris les chaussures à lit à pied ou avec repose-pieds d’orthopédie, ainsi que les articles pour pieds et chaussures; les repose-pieds et leurs parties et leurs parties, y compris sous la forme d’épandages thermoplastiques rigides, d’éléments de chaussures et d’éléments de chaussures destinés à l’habillage orthopédique de chaussures, en particulier pièces de passe, clavettes, coussins, semelles intérieures, mousses, pelotes de mousse et semelles moulées, même sous forme d’apports entièrement plastiques avec lit orthopédique à pied en liège naturel, liège thermique, matière plastique, latex ou matières plastiques alvéolaires, même en masse composite élastique en liège-latex ou en mélange plastique-corps; articles d’orthopédie pour pieds et chaussures; poteaux orthopédiques pour pieds et chaussures; chaussures orthopédiques, en particulier sandales orthopédiques et slippers; semelles intérieures orthopédiques; Dépôts, même en matière plastique, latex ou en matières plastiques mousseuses, même en masse composite élastique composée de mélanges liège et latex ou de mélanges plastique-corps;
Classe 18 — Cuirs et peaux; Malles et valises; Parapluies, parasols et cannes; Fouets et sellerie;
Porte-monnaie; Des poches, Sacs à main; Valises de documents; Sacs de hanche; Sacs-housses pour vêtements (pour le voyage); Étuis clés (articles en cuir); Valises cosmétiques; Sacs de culture, sacs de culture; Sacs de voyage; Sacs à dos;
Classe 25 — Vêtements, chapellerie, chaussures également pour chaussures confortables et pour le travail, les loisirs, la santé et les sports, y compris sandales, sandales de lycée, pantolettes, slippers, clogs, également avec lit à pied, en particulier lits de pied anatomiques, repose-pieds ainsi que supports pour pieds et chaussures, dépôts de protection; Parties et accessoires de ces articles chaussants, à savoir dessus de chaussures, talons, semelles extérieures, semelles intérieures, parties de planchers de chaussures, y compris lits de pied, repose-pieds, articles pour pieds et chaussures, notamment avec lit de pied ou lit de socle anatomique en liège naturel, en liège thermique, en matière plastique, en latex ou en matières plastiques alvéolaires, même en

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matériaux composites élastiques composés de mélanges liège et latex ou de mélanges plastiques- corps; Semelles intérieures; Semelles intérieures; Chaussures, à savoir chaussures et sandales; Bottes, chaussures, sandales; Slippers et pièces et raccords pour tous les produits précités compris dans la classe 25; Ceintures; Écharpe; Foulards.
La demanderesse a décrit la marque demandée comme suit:
«La protection de la marque est demandée pour la semelle de chaussures, en particulier de sandales, de clogs et de slippers, composées d’un motif composé d’arbres qui croisent à un angle de 90 degrés, constitués d’arcs de cercle, les parties de la semelles ainsi incluses ayant une impression visuelle analogue à celle des os.»
La demanderesse n’a pas revendiqué de couleurs.
2 La demande a donné lieu à des objections. La demanderesse a maintenu sa demande d’enregistrement.
3 Par décision du 3 juin 2019 («la décision attaquée»), l’examinateur a rejeté la demande, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, pour une partie des produits revendiqués, à savoir pour:
Classe 10 — Chaussures orthopédiques et articles pour la rééducation, la gymnastique et la thérapie, ainsi que d’autres fins médicales et leurs parties, y compris chaussures orthopédiques, y compris chaussures orthopédiques, y compris chaussures avec lit à pied ou avec repose-pieds orthopédiques, ainsi que articles pour pieds et chaussures; les repose-pieds et leurs parties et leurs parties, y compris sous la forme d’épandages thermoplastiques rigides, d’éléments de chaussures et d’éléments de chaussures destinés à l’habillage orthopédique de chaussures, en particulier pièces de passe, clavettes, coussins, semelles intérieures, mousses, pelotes de mousse et semelles moulées, même sous forme d’apports entièrement plastiques avec lit orthopédique à pied en liège naturel, liège thermique, matière plastique, latex ou matières plastiques alvéolaires, même en masse composite élastique en liège-latex ou en mélange plastique-corps; articles d’orthopédie pour pieds et chaussures; poteaux orthopédiques pour pieds et chaussures; chaussures orthopédiques, en particulier sandales orthopédiques et slippers; semelles intérieures orthopédiques; Dépôts, même en matière plastique, latex ou en matières plastiques mousseuses, même en masse composite élastique composée de mélanges liège et latex ou de mélanges plastique-corps;
Classe 25 — Chaussures de confort et articles pour le travail, les loisirs, la santé et les sports, y compris sandales, sandales de gymnastique, pantolettes, slippers, clogs, également avec lit de pied, en particulier lits bas anatomiques, repose-pieds et supports pour pieds et chaussures, dépôts de protection; Parties et accessoires de ces articles chaussants, à savoir dessus de chaussures, talons, semelles extérieures, semelles intérieures, parties de planchers de chaussures, y compris lits de pied, repose-pieds, articles pour pieds et chaussures, notamment avec lit de pied ou lit de socle anatomique en liège naturel, en liège thermique, en matière plastique, en latex ou en matières plastiques alvéolaires, même en matériaux composites élastiques composés de mélanges liège et latex ou de mélanges plastiques-corps; Semelles intérieures; Semelles intérieures;
Chaussures, à savoir chaussures et sandales; Bottes, chaussures, sandales; Slipper et pièces et raccords pour tous les produits précités compris dans la classe 25.
L’examinateur s’est notamment fondé sur les motifs suivants:
– Les produits litigieux, à savoir les chaussures, s’adressent au grand public. Il y a donc lieu de partir du principe d’un niveau d’attention moyen. Toutefois, en ce qui concerne les vêtements orthopédiques, le degré d’attention sera supérieur à la moyenne;

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– La marque dont l’enregistrement a été demandé est un dessin ou modèle («… qui sont composés d’un dessin ou modèle») et, par conséquent, le type de marque n’est pas «autre», mais une «marque figurative»;
– En ce qui concerne l’aptitude du signe à être protégé, il n’existe aucune différence entre «autre marque» et «marque figurative»: La semelle n’est pas en mesure d’indiquer au public concerné, sans habituation, un fabricant déterminé;
– Dans le cadre d’une procédure parallèle concernant la demande d’enregistrement d’une partie du motif de semelle de la demanderesse, le
signe (IR 1132742) a été définitivement refusé partiellement (13/09/2018, C-26/17 P, DEVICE OF A PATTERN (fig.), EU:C:2018:714);
– En ce qui concerne les marques figuratives, la jurisprudence devrait également s’appliquer aux marques tridimensionnelles, aux marques de modèles ou aux marques dites de position, pour autant que le signe en cause se confond avec le produit ou son emballage;
– La marque demandée ne présente pas d’autres caractéristiques susceptibles d’être considérées comme distinctives. Tant le Tribunal que la Cour ont considéré que le modèle «os» n’était pas susceptible d’être protégé.
4 Le 2 août 2019, la demanderesse a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 2 octobre 2019, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
Motifs du recours
5 Les arguments avancés par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– La marque demandée est une marque de position qui n’est pas identique à la
marque figurative (IR 1132742) et doit donc être appréciée de manière autonome;
– La marque dont l’enregistrement a été demandé n’est pas une marque pour, par exemple, chaussures (orthopédiques) ou supports chaussants typiques ou de forme fonctionnelle. Il n’existe pas, dans le domaine des chaussures, de configurations qui seraient même similaires à la marque demandée. Elle s’écarte nettement des formes d’utilisation habituelles dans le secteur et est donc parfaitement distinctive pour les produits refusés;

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– La marque dont l’enregistrement est demandé se compose de lignes ondulées qui croisent 90° et se forment de ce fait des «os» juxtaposés dans un angle de
90°. La marque demandée est donc inhabituelle, singulière et originale et dispose d’une valeur de reconnaissance considérable;
– Les lignes ondulées qui se croisent dans un angle de 90° dominent l’impression visuelle globale. La configuration exceptionnellement spécifique, singulière et inhabituelle de la marque sera perçue par le consommateur moyen concerné et restera en mémoire en tant que caractéristique du signe.
Considérants
6 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
7 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Étendue du recours
8 La demande a partiellement donné lieu à des objections. Par conséquent, conformément à l’article 66 du RMUE, seuls les produits refusés par l’examinateur sont litigieux:
Classe 10 — Chaussures orthopédiques et articles pour la rééducation, la gymnastique et la thérapie, ainsi que d’autres fins médicales et leurs parties, y compris chaussures orthopédiques, y compris chaussures orthopédiques, y compris chaussures avec lit à pied ou avec repose-pieds orthopédiques, ainsi que articles pour pieds et chaussures; les repose-pieds et leurs parties et leurs parties, y compris sous la forme d’épandages thermoplastiques rigides, d’éléments de chaussures et d’éléments de chaussures destinés à l’habillage orthopédique de chaussures, en particulier pièces de passe, clavettes, coussins, semelles intérieures, mousses, pelotes de mousse et semelles moulées, même sous forme d’apports entièrement plastiques avec lit orthopédique à pied en liège naturel, liège thermique, matière plastique, latex ou matières plastiques alvéolaires, même en matériau composite élastique composé de mélanges liège et latex ou de mélanges plastique/corps; articles d’orthopédie pour pieds et chaussures; poteaux orthopédiques pour pieds et chaussures; chaussures orthopédiques, en particulier sandales orthopédiques et slippers; semelles intérieures orthopédiques; Dépôts, même en matière plastique, latex ou en matières plastiques mousseuses, même en masse composite élastique composée de mélanges liège et latex ou de mélanges plastique-corps;
Classe 25 — Chaussures de confort et articles pour le travail, les loisirs, la santé et les sports, y compris sandales, sandales de gymnastique, pantolettes, slippers, clogs, également avec lit de pied, en particulier lits bas anatomiques, repose-pieds et supports pour pieds et chaussures, dépôts de protection; Parties et accessoires de ces articles chaussants, à savoir dessus de chaussures, talons, semelles extérieures, semelles intérieures, parties de planchers de chaussures, y compris lits de pied, repose-pieds, articles pour pieds et chaussures, notamment avec lit de pied ou lit de socle anatomique en liège naturel, en liège thermique, en matière plastique, en latex ou en matières plastiques alvéolaires, même en matériaux composites élastiques composés de mélanges liège et latex ou de mélanges plastiques-corps; Semelles intérieures; Semelles intérieures;

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Chaussures, à savoir chaussures et sandales; Bottes, chaussures, sandales; Slipper et pièces et raccords pour tous les produits précités compris dans la classe 25.
9 En revanche, il n’y a pas de litige en l’espèce:
Classe 10 — Instruments et appareils chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres artificiels, yeux et dents; suture chirurgicale, suture chirurgicale à usage chirurgical;
Classe 18 — Cuirs et peaux; Malles et valises; Parapluies, parasols et cannes; Fouets et sellerie; Porte-monnaie; Des poches, Sacs à main; Valises de documents; Sacs de hanche; Sacs-housses pour vêtements (pour le voyage); Étuis clés (articles en cuir); Valises cosmétiques; Sacs de culture, sacs de culture; Sacs de voyage; Sacs à dos;
Classe 25 — Vêtements, chapellerie; Ceintures; Écharpe; Foulards.
10 Cependant, le recours est non fondé.
11 La demande d’annulation de la décision de rejet conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (absence de caractère distinctif), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, doit être rejetée.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
12 Selon l’examinateur, la demande litigieuse est une marque figurative. En revanche, selon la demanderesse, il convient de classer le signe en tant que marque de position.
13 La demande date de 2015. Par conséquent, l’ancien REMC est applicable. À cette époque, le REMC ne mentionnait pas les «marques de position» en tant que catégorie de marques distincte. Cela ne fait toutefois pas obstacle au caractère enregistrable de la marque demandée, étant donné que l’article 4 du RMC ne contenait pas d’énumération exhaustive des signes susceptibles de constituer une marque de l’Union européenne.
14 La position de la marque par rapport aux produits concernés a été définie dans la demande d’enregistrement («la protection de la marque est demandée pour la semelle de chaussures…»). Cela ressort également de l’image ci-jointe.
15 Contrairement à l’avis de l’examinateur, le signe demandé est donc une marque de position.
16 Les «marques de position» sont proches des catégories de marques figuratives et tridimensionnelles, étant donné qu’elles ont pour objet l’apposition d’éléments figuratifs ou tridimensionnels sur la surface du produit. Toutefois, la qualification d’une «marque de position» en tant que marque figurative, marque tridimensionnelle ou catégorie distincte de marques est, pour l’essentiel, sans incidence sur l’appréciation de son caractère distinctif (26/02/2014, T-331/12, arc jaune sur le bord inférieur d’un dispositif d’affichage électronique, EU:T:2014:87, § 15; 15/06/2010, T-547/08, Strumpf, EU:T:2010:235, § 19-21; 03/06/2015, R 2754/2014-1, boucle sur sac de pantalon (marque de position), § 11. Les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques de position ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques.

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17 Le seul fait que la marque demandée représente une image ou une marque 3D dans une position déterminée ne permet pas de surmonter l’absence de caractère distinctif du signe.
18 Ainsi que l’examinateur l’a constaté à juste titre, la marque demandée ne présente pas un élément caractéristique essentiel qui la distingue suffisamment des configurations d’une semelle habituellement utilisées par d’autres entreprises dans le secteur de la chaussure.
19 Le rejet de la marque demandée est donc conforme aux arrêts du Tribunal et de la
Cour dans la procédure parallèle auxquels il est fait référence [09/11/2016, T-
579/14, DEVICE OF A PATTERN (fig.), EU:T:2016:650; 13/09/2018, C-26/17
P, DEVICE OF A PATTERN (fig.), EU:C:2018:714).
20 Ces arrêts portent sur une marque pour des produits formulés de manière identique. En ce qui concerne les produits litigieux compris dans les classes 10 et
25, il a été constaté ce qui suit (09/11/2016, T-579/14, DEVICE OF A PATTERN
(fig.), EU:T:2016:650):
70 En ce qui concerne les «chaussures, y compris chaussures de confort et articles pour le travail, les loisirs, la santé et les sports, y compris sandales, sandales de lycée, pantolettes, slippers, clogs, même avec lit à pied, en particulier lits de pied formés anatomiques, repose-pieds et supports pour pieds et chaussures, supports de protection», relevant de la classe 25, il y a lieu de constater qu’il n’est pas inhabituel qu’ils présentent un motif de surface. Les chaussures sont des articles de mode, de sorte qu’elles peuvent présenter un motif de surface à des fins esthétiques. Par ailleurs, un motif de surface peut être appliqué sur leurs semelles extérieures pour des raisons techniques. En effet, ces semelles ont souvent un profil pour améliorer l’adhérence de la chaussure au sol, ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 33 de la décision attaquée;
85 Il n’est pas peu probable que les parties et accessoires de chaussures présentent un motif de surface. En ce qui concerne les «semelles extérieures», un motif de surface, appliqué en relief, peut servir à améliorer l’adhérence de la chaussure au sol. Pour ce qui est des «talonnettes», les mêmes considérations s’appliquent. Ensuite, en ce qui concerne les «pieds de chaussures», un motif de surface peut être appliqué à des fins décoratives;
86 Les «semelles intérieures, parties de planchers de chaussures, même lits de pied, repose-pieds» peuvent présenter sur leur face supérieure un motif de surface à des fins décoratives. Certes, les semelles intérieures ne sont pas visibles lorsqu’une chaussure est portée. Il s’agit, cependant, de parties qui sont visibles pour l’utilisateur des chaussures lorsqu’il les chausse ou les enlève. La requérante a d’ailleurs admis, dans la réplique, que les semelles intérieures et semelles intérieures de chaussures peuvent avoir des motifs tels que des fleurs ou des pintes animaux. Le seul fait que la semelle intérieure ne soit pas visible lorsqu’une chaussure est portée n’empêche donc pas que des motifs décoratifs soient appliqués sur celle-ci. Un tel usage n’est pas peu probable.
87 Les semelles intérieures et semelles intérieures peuvent, même sur leur face inférieure, présenter un motif de surface en relief destiné à des fins techniques afin d’éviter que la semelle ne glisse dans la chaussure. Un tel usage n’est pas non plus peu probable.
88 Les considérations qui précèdent, exposées aux points 86 et 87 ci-dessus, s’appliquent également aux «pièges et chaussures, en particulier lit de pied ou lit bas anatomique en liège naturel, en liège thermique, en matière plastique, en latex ou en matières plastiques alvéolaires, même en masse composite élastique composée de mélanges liège et latex ou de mélanges de matières plastiques» et de «semences intérieures; Semelles intérieures» relevant de la classe 25.
89 En outre, les considérations exposées aux points 70, 83 et 85 à 87 ci-dessus s’appliquent également aux «chaussures, à savoir chaussures et sandales; Bottes, chaussures, sandales, slippers,

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pièces et raccords pour tous les produits précités compris dans la classe 25» relevant de la classe
25;
90 C’est donc à juste titre que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes qui se confondent avec l’apparence des produits aux produits suivants relevant de la classe 25: «Parties et accessoires de ces articles chaussants, à savoir dessus, talons, semelles extérieures, semelles intérieures, parties du sol des chaussures, même lits de pied, repose-pieds»; «Pieds et chaussures, en particulier lits de pied ou lits anatomiques en liège naturel, en liège thermique, en matière plastique, en latex ou en matières plastiques alvéolaires, même en masse composite élastique composée de mélanges de liègeLatex ou de matières plastiques-corps»; «Semelles intérieures; Semelles intérieures» et «chaussures, à savoir chaussures et sandales; Bottes, chaussures, sandales, slippers, pièces et raccords pour tous les produits précités compris dans la classe 25».
91 Les considérations relatives aux chaussures et à leurs pièces et accessoires figurant aux points 70, 83 et 85 à 87 du présent arrêt s’appliquent également aux chaussures relevant de la classe 10. En effet, les chaussures orthopédiques, comprises dans la classe 10, peuvent, tout comme les chaussures comprises dans la classe 25, présenter un motif de surface à des fins décoratives sur les empeignes ou à des fins techniques sur la semelle extérieure. En ce qui concerne les parties et garnitures des chaussures orthopédiques, les considérations figurant aux points 84 à 87 ci-dessus s’appliquent.
92 C’est donc à bon droit que la chambre de recours a appliqué la jurisprudence relative aux signes qui se confondent avec l’apparence des produits aux produits suivants relevant de la classe 10: «Chaussures orthopédiques et articles de rééducation, de gymnastique et de thérapie, ainsi que d’autres fins médicales et leurs parties, y compris les chaussures orthopédiques, y compris les chaussures à lit à pied ou avec repose-pieds, ainsi que les articles pour pieds et chaussures; ces repose-pieds et leurs parties, même sous forme de dépôts thermoplastiques rigides»; «Pièces de chaussures et accessoires de chaussures pour le parage orthopédique des chaussures, en particulier pièces de passe, clavettes, coussins, semelles intérieures, semelles intérieures, coussins en mousse, pelotes de mousse et semelles de pied, même sous forme d’épandages entièrement plastiques avec lit de pied orthopédique en liège naturel, thermoliège, matière plastique, latex ou matières plastiques alvéolaires, même en masse composite élastique en liège, mélanges de latex ou de matières plastiques-corps, «pièces orthopédiques pour pieds et chaussures», «chaussures orthopédiques pour pieds et chaussures», «chaussures orthopédiques, en particulier sandales et slippers orthopédiques» et «semelles intérieures orthopédiques»; Dépôts, même en matière plastique, latex ou en matières plastiques mousseuses, même en masse composite élastique composée de mélanges liège et latex ou de mélanges plastique/corps».
21 Nous renvoyons à cet exposé des motifs. La forme de la semelle est une forme habituelle de semelle qui suit la forme d’un pied. Par conséquent, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, la marque demandée n’est pas susceptible d’être enregistrée.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
comme suit:
Rejette le recours.
Signés
Ph. von Kapff
Greffier:

Signés
H.Dijkema
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LA CHAMBRE