LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 5 octobre 2020
Dans l’affaire R 2927/2019-2
MONSTER Energy Company 1 Monster Way
Corona, California 92879
Titulaire de la marque de l’Union États-Unis d’Amérique européenne/requérante représentée par BIRD & BIRD LLP, Avenue Louise 235, 1050 Bruxelles (Belgique)
contre
Frito-Lay Trading Company GmbH Spitalgasse 2
CH-3011 Berne
Suisse Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par BOMHARD IP, S.L., C/Bilbao, 1, 5°, 03001 Alicante (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 14 861 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 492 158)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président et rapporteur), H. Salmi (membre) et S. Martin (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
05/10/2020, R 2927/2019-2, Monster

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 3 novembre 2010, Hansen Beverage Company, après changement de nom de Monster Energy Company (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne»), a sollicité l’enregistrement de la marque verbale (ci-après la «marque contestée»):
MONSTER
pour la liste de produits suivants:
Classe 5 — Compléments nutritionnels compris dans la classe 5;
Classe 29 — Boissons à base de lait et boissons à base de lait contenant du café, comprises dans la classe 29;
Classe 30 — Boissons à base de lait et boissons à base de lait contenant du café, comprises dans la classe 30;
Classe 32 — Boissons désalcoolisées, à savoir boissons énergétiques et boissons énergétiques aromatisées au café, toutes enrichies en vitamines, minéraux, substances nutritives, acides aminés et/ou herbes compris dans la classe 32;
Classe 33 — Boissons énergétiques alcooliques; boissons alcoolisées à base de café, boissons alcoolisées (à l’exception des bières), comprises dans la classe 33;
2 La demande a été publiée le 13 décembre 2010 et la marque a été enregistrée le
19 avril 2011.
3 Le 25 avril 2017, la société commerciale Frito-Lay Trading Company GmBH (ci- après la «demanderesse en annulation») a déposé une demande en déchéance, pour une partie des produits, à savoir (« les produits contestés»):
Classe 5 — Compléments nutritionnels compris dans la classe 5;
Classe 29 — Boissons à base de lait et boissons à base de lait contenant du café, comprises dans la classe 29;
Classe 30 — Boissons à base de lait et boissons à base de lait contenant du café, comprises dans la classe 30;
Classe 33 — Boissons énergétiques alcooliques; boissons alcoolisées à base de café, boissons alcoolisées (à l’exception des bières), comprises dans la classe 33;
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 51, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février
2009 sur la marque communautaire (JO L 11 du 1994, p. 1), tel que modifié
(remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO 2009 L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017,

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sur la marque de l’Union européenne (JO 2017 L 154, p. 1) [devenu, du RMUE]
[devenu article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE].
5 Par décision du 22 octobre 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a déclaré la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée pour tous les produits contestés.
6 Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 19 avril 2011. La demande en déchéance a été déposée le 25 avril 2017. Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir du 25 avril 2012 au 24 avril 2017 compris, pour les produits contestés;
Le 25 septembre 2017, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves de l’usage, qui peuvent être résumées comme suit:
• Déclaration de témoin du Rodney Cyril Sacks, président et directeur général de Monster Energy Company, datée du 23/08/2017. Selon la déclaration de témoin, la titulaire de la marque de l’Union européenne est active dans la conception, la création, le développement, la production, la commercialisation et la vente de boissons énergétiques et de boissons préparées avec des vitamines, des minéraux, des nutriments, des acides aminés et/ou des herbes. La déclaration de témoin contient également des informations sur l’histoire de la titulaire de la marque de l’Union européenne et sur l’élaboration et le lancement de «MONSTER et MONSTER ENERGY» (boissons énergétiques), désignés par différentes marques montées. D’après les informations contenues dans le témoignage, la marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage intensif sur les cannettes de différents types de boissons MONSTER energy vendues et dans l’Union européenne, y compris au Royaume-Uni, en Autriche, en Bulgarie, en Croatie, à Chypre, en République tchèque, au Danemark, en Estonie, en France, en Allemagne, etc. où des millions de canettes portant la marque de l’Union européenne avaient été vendues. La déclaration de témoin contient également une présentation du site internet www.MonsterEnergy.com (accompagnée d’informations concernant le nombre de visites, en particulier de visites dans l’Union européenne) et les points de vente pour les produits MONSTER. La déclaration de témoin contient également des statistiques détaillées sur les ventes de MONSTER produits dans divers États membres de l’UE;
• Pièce RCS-1, composée de Copies de Google Analytics, pour les dates allant du 01/03/2011 au 01/04/2011 (en dehors de la période pertinente), indiquant le nombre de visites sur le site web www.monsterenergy.com provenant, entre autres, de divers États membres de l’UE;

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• Pièce RCS-2, comprenant la copie des pages des rapports annuels de Monster (Hansen Natural Corporation) (Formulaires 10-K) déposées auprès de l’Unites States Securities and Exchange Commission des années 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 et 2016, dans lesquelles les accords de distribution entre la titulaire de la marque de l’Union européenne et Coca-Cola Enterprises relatifs à la distribution de produits Monster dans la plupart des États membres de l’Union européenne sont publiés. À la page 12, paragraphe 4, du rapport (2009), il est indiqué ce qui suit: «… pour certains de nos produits, dont Monster
Energy ®, NitrousTM Monster Energy ®, X-PRESSO MonsterTM-
Hammer et perdre ® EnergyTM energy drinks,…». Dans le rapport de
2010, X-PRESSO Monster est décrit comme étant une «tige d’énergie»;
• pièce RCS-3, comprenant des photographies de rayonnages affichant des boissons MONSTER energy vendues dans les supermarchés, les stations à gaz, etc., ainsi que d’autres boissons énergétiques;
• Annexes RCS-4, 6, 8; photographies de boîtes de produits vendus sous la marque «MONSTER» vendus au Royaume-Uni, en Allemagne et en
Italie;
• Annexes RCS-9, 14, 22, 30 et 32, comprenant des captures d’écran de sites internet qui ont été utilisées à l’aide de l’archive internet «Wayback
Machine», montrant les diverses versions linguistiques du site internet telles qu’elles apparaissaient pendant la période pertinente;
• Annexes RCS-15, 17, 23 et 29, comprenant des photographies de cannettes sur des rayons des supermarchés de produits commercialisés sous la marque MONSTER en France, en Croatie, en Espagne et en
Lituanie;
• Annexes RCS-5, 7, 10, 16, 19, 24, 25, 26, 33, 36, englobant les factures relatives à la vente de boissons MONSTER energy au Royaume-Uni, en
Allemagne, en Italie, en France, en Croatie, en Espagne, en Estonie, en
Lettonie, et au Danemark;
• Annexes RCS-11, 13, constituées de copies du formulaire 8-K (dépôt de rapport courant) pour la société Monster Beverage pour la période se terminant en 01/07/2014;
• Titres RCS-12, 21, 27, 34, comprenant des copies d’EurosurveInternational 2016 sur les boissons énergétiques en France, en Espagne, en Lettonie et en Bulgarie faisant apparaître les parts de marché de diverses sociétés de boissons énergétiques comprises dans
Monster Beverage Corp. Selon la déclaration de Monster Beverage
Corp., la société Monster Beverage Corp. se classait en deuxième position avec une part atteignait près de 20 % en 2012-2015 (en France et en Lettonie), près de 30 % (Espagne) et presque 15 % (Bulgarie). Les rapports fournissent une définition des «boissons énergétiques», à savoir des «boissons fonctionnelles conçues pour donner des niveaux d’énergie.

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Les vitamines souvent légèrement gazeuses contiennent des niveaux élevés de caféine et de vitamines hydrosolubles, la plupart des vitamines de type B, à savoir la niacine, l’acide pantothénique, la vitamine B6 et la vitamine B12. Les ingrédients peuvent également inclure des acides aminés tels que la taurine et le glucuronolactone, ainsi que des produits à base de plantes comme le guarana et le ginseng. Pouvant être gazéifié ou encore»;
• Les pièces 18, 22, 28, 30, 31, 32 et 35; les impressions du site Monster Energy sur l’internet obtenues à travers l’archive internet «WayBack Machine», montrant le contenu du site internet à différents moments de la période pertinente, avec différentes boissons Monster (Energy);
• Pièce 20, constituée par l’enquête de A relative à la Croatie (Zagreb) POS.
Les preuves peuvent se résumer comme suit: des factures, des photographies en conserve et des impressions de sites web, des copies de formulaires déposés auprès de (Formulaires 10-K, et 8-K), des rapports relatifs aux parts de marché, des photos des supermarchés et des stations d’essence présentant des bidons portant diverses signes MONSTER (ENERGY) sur des étagères ou un réfrigérateur à côté d’autres boissons faisant référence aux États membres de l’Union européenne, tels que le Royaume-Uni, la France, l’Allemagne, l’Espagne, l’Estonie, la Lettonie, la Lituanie, la Belgique et les Pays-Bas, l’Italie, le Danemark, la République tchèque, la Bulgarie et le
Portugal.
En ce qui concerne la nature des produits, il apparaît clairement que les produits peuvent être identifiés sans aucun doute comme des «boissons énergétiques». Cela peut être déduit de la description des produits des formulaires 10-K et 8-K respectifs, de la description fournie sur le site web et des enquêtes sur les boissons énergétiques.
Le 12 février 2019, en réponse aux arguments de la demanderesse, la titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé d’autres éléments de preuve, à savoir les annexes A-E, qui peuvent être résumés comme suit:
• Des photos de l’arrière d’une boisson MONSTER energy peuvent présenter une description des produits (annexes A et C), ainsi que des définitions de L-Carnitine et Taurine tirées du site web de la
Bibliothèque nationale de médecine américaine et du dictionnaire médical Merriam Webster Medical Dictionary (annexe B).
• Le produit présenté à l’annexe A (MONSTER ENERGY) est décrit comme étant une «boisson énergétique gazéifiée à base de taurine, de L- carnitine, de caféine, de ginseng et de vitamines B contenant des sucres et des édulcorants». les ingrédients énumérés sont les suivants: «eaux gazéifiées, Sacoches, sirops de glucose, acide citrique, arômes naturels, taurine, régulateurs d’acidité (citrate de sodium), couleur, panax ginseng, L-Carnitine, L-Tartrate, caféine (0,03 %), conservateur,

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vitamines (B3, B6, B2, B12), chlorure de sodium, extrait de graines de guarana (0,002 %), inositol, édulcorant, maltodextrine.
• Selon les ingrédients, la description des produits «X-PRESSO MONSTER HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER MIDNITE»
(annexe C) contient les produits «lait écrémé concentré», «extrait de café», «crème», ainsi que comme des arômes de caféine. Les autres ingrédients sont plus identiques aux produits décrits que ceux décrits pour le produit MONSTER produit à l’annexe A ci-dessus.
• L’annexe D contient des captures d’écran obtenues via la base de archives internet archive (Wayback Machine), qui montrent les produits
MONSTER X-PRESSO tels qu’ils apparaissent sur les pages du site britannique et italienne du site web www.monsterenergy.com de novembre 2012 à janvier 2014.
• L’annexe E contient des factures relatives à la vente de produits MONSTER X-PRESSO (HAMMER et MIDNITE) dans différents États membres.
Les preuves produites montrent que la marque de l’Union européenne est utilisée pour des produits particuliers, à savoir: Boissons énergétiques
(gazeuses) contenant de la taurine, de la L-carnitine, de la caféine, du ginseng et des vitamines B avec des sucres, des édulcorants et d’autres ingrédients conformément à la description fournie sur le bidon.
Il n’existe absolument aucun élément de preuve concernant l’usage de la marque de l’Union européenne pour les produits compris dans la classe 33.
Il n’ est par ailleurs pas contesté que certains des ingrédients des boissons énergétiques peuvent être considérés comme des compléments alimentaires
(comme la L-carnitine et de la vitamine B). Cependant, le simple fait que les boissons énergétiques de la titulaire de la marque de l’UE contiennent ces ingrédients ne justifie pas l’usage de la marque de l’Union européenne pour ces produits compris dans la classe 5. En leur nature, les produits demeurent des boissons énergétiques, qui est une catégorie très spécifique des produits compris dans la classe 32.
En ce qui concerne l’usage de la marque de l’Union européenne pour des produits compris dans les classes 29 et 30, le titulaire de la marque de l’Union européenne se fonde sur les éléments de preuve concernant les produits «xpresso MONSTER HAMMER» et «MONSTER X-PRESSO
MIDNITE». Selon les ingrédients, la description du produit «X-PRESSO
MONSTER HAMMER» (annexe C) inclut le «lait écrémé concentré», l’
«extrait de café» et la «crème», ainsi que les «arômes de caffine». Les autres ingrédients sont presque les mêmes que ceux décrits pour le produit MONSTER produit présenté à l’annexe A ci-dessus, ce qui, à son tour, détermine le même type de boisson (même base) avec des arômes pouvant être différents.

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Au paragraphe 18 de la déclaration de témoin, M. Sacks affirme que «la ligne de boissons énergétiques MONSTER ® a également été vendue au
Royaume-Uni sous la forme «xpresso MONSTER COFFEE ENERGY ®», à une ligne de boissons à base de café». Il est possible de déduire de cette affirmation qu’il s’agit d’une ligne supplémentaire entre les nombreuses barres des boissons énergétiques MONSTER énergétiques mentionnées par
M. Sacks et corroborées par les éléments de preuve, par exemple la pièce 2, les rapports annuels de Monster, qui font référence à la marque X-PRESSO Monster TM — marmer une boisson énergétique ou une capture d’énergie
(voir la description des documents ci-dessus).
Le fait qu’il soit basé sur le café n’est toutefois pas clair et n’est pas démontré par les éléments de preuve. Aux fins de la classification l’une boisson à base de café devrait avoir une part importante de café, être basée principalement sur le café et non pas seulement un faible pourcentage
(1,3 %) pour lui donner une saveur du café. Il convient par ailleurs de noter que la teneur en caféine est effectivement inhérente à toute boisson énergétique conformément à la description des boissons énergétiques fournie dans les rapports internationaux Euromoniteur (voir ci-dessus quant à la description du contenu des pièces RCS-12, 21, 27 et 34. Cette conclusion est par ailleurs confirmée par la description du contenu du produit étiqueté MONSTER (Energy) étiqueté (annexe A) ainsi qu’il permet de déduire des éléments de preuve produits en tant qu’annexes C au sujet du contenu des boissons énergétiques présentées dans les deux annexes.
En effet, la classification de Nice est basée sur le principe selon lequel un produit unique appartient à une classe particulière, et non pas à plusieurs.
Les boissons à base de café sont classées dans la classe 30. Or, les boissons aromatisées au café uniquement, à savoir les boissons n’ayant pas le café comme base, relèvent de la classe 32.
Il est encore moins probable que le produit «X-PRESSO MONSTER HAMMER» et les produits «MONSTER X-PRESSO MIDNITE» puisse être considéré comme une boisson à base de produits laitiers/à base de lait contenant du café compris dans la classe 29; Le lait écrémé concentré n’est qu’un ingrédient. Les mêmes considérations valent pour déterminer si l’usage de la MUE pour des boissons énergétiques peut être considéré comme un usage de la marque de l’Union européenne pour ses ingrédients comme des nutriments et des vitamines appartenant à la classe 5.
tout, en tout, fait la preuve de l’usage de la marque de l’Union européenne pour les boissons énergétiques (gazeuses), éventuellement diverses lignes des boissons énergétiques associées à différents parfums (comme la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même dans la classe 32 non contestée dans la spécification de la marque de l’Union européenne non contestée), et non pour les produits contestés compris dans les classes 5, 29, 30 et/ou 33.
7 Le 19 décembre 2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours contre la décision attaquée, par lequel elle demandait l’annulation partielle de la décision, dans la mesure où le signe contesté avait été prononcé

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pour les produits contestés compris dans les classes 5 et 30. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 21 février 2020.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 18 mai 2020, la demanderesse en nullité a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours par la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme suit:
La division d’annulation a commis une erreur lorsqu’elle a considéré que la marque contestée n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits contestés compris dans la classe 5.
La division d’annulation a commis une erreur en constatant que, simplement parce que les produits de la titulaire contenaient certains ingrédients pouvant être considérés comme compléments nutritionnels, les produits eux-mêmes n’étaient pas des compléments nutritionnels.
La division d’annulation n’a pas dûment tenu compte des éléments de preuve démontrant que les ingrédients «L-carnitine», «B vitamines», «ginseng» et
«Taurine» apparaissent en grands caractères dans la partie supérieure de chaque produit du titulaire. Dès lors, il ne s’agit pas de simples ingrédients, mais sont des aspects essentiels de la description du produit conçue pour recourir au consommateur moyen, qui recherche un terme nutritionnel sous forme de boissons.
La division d’annulation a commis une erreur lorsqu’elle a considéré que la marque contestée n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits contestés compris dans la classe 30.
La division d’annulation a commis une erreur en concluant que: «Une boisson basée sur le café devrait contenir une quantité importante de café, essentiellement basée sur du café, et pas seulement sur un faible pourcentage
(1,3 %) pour aromatiser des cafés». À cet effet, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit un article tiré du site wired.com qui indique qu’une tasse moyenne de café contient uniquement environ 1,25 % de matières végétales solubles.
La division d’annulation a également commis une erreur en ce qu’elle n’avait pas fait la distinction, à juste titre, entre la ligne de boissons énergétiques de la titulaire de la marque de l’Union européenne, d’une part, et celle d’expresso et de café, d’autre part.
La division d’annulation n’a pas tenu compte des éléments de preuve démontrant que les produits «X-PRESSO» sont décrits sur les produits eux- mêmes par l’expression «boisson café expresso avec du lait»; À cette fin, la MUE fait référence à des images de ces produits présentés précédemment comme éléments d’annexes A-E.

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10 Les arguments soulevés en réponse au recours de la demanderesse en nullité peuvent être résumés comme suit:
L’usage de la marque contestée n’a été démontré par aucune titulaire de la marque de l’Union européenne que dans le contexte des produits compris dans la classe 32.
Concernant les compléments nutritionnels compris dans la classe 5
La titulaire de la marque de l’Union européenne fabrique et vend des boissons énergétiques et, grâce à leur commercialisation desdits produits, les consommateurs les perçoivent comme des boissons énergétiques. Le fait que ses produits contiennent des ingrédients tels que «L-carnitine», «B vitamines», «ginseng» et «Taurine» ne permet pas de les qualifier de
«compléments nutritionnels» compris dans la classe 5 au titre du système de classification de Nice.
– Le point décisif est la finalité principale du produit tel que commercialisé et par conséquent la façon dont ces produits sont perçus par les consommateurs. La classification d’un produit doit être effectuée dans une seule classe de la classification de Nice en fonction de sa finalité principale (Décision des chambres de recours du 8 avril 2019, R 1393/2018-5, «ACTINICA», et.sec.).
– En outre, il ressort de la décision du Tribunal (14/02/2017, T-15/16, Cystus, EU:T:2017:75, § 55-28) que la Cour a confirmée, que la charge de la preuve de l’usage sérieux pour des produits individuels et spécifiques incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne, une charge qui n’a pas été levée en l’espèce.
– Enfin, considéré dans le contexte de l’article 6 de la directive européenne 2002/46/CE, il est évident que les produits en cause ne sont pas des
«compléments nutritionnels».
Concernant les boissons à base de café et les boissons à base de café contenant du lait comprises dans la classe 30
– Les produits à base de café auxquels la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence relèvent de la classe 32; il ressort en effet du témoignage produit que: «[…] la ligne de boissons énergétiques MONSTER
® vendues au Royaume-Uni a également inclus X-PRESSO MONSTER
COFFEE ENERGY ®, une ligne de boissons à base de café». Considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve produits sont insuffisants pour prouver l’usage sérieux pour les produits compris dans la classe 30.
– Bien que les produits visés par la MUE soient aromatisés au café, il s’ensuit qu’ils relèvent de la classe 32 et non de la classe 30; à cet égard, il est fait référence à de termes acceptés analogues à partir de la base de données harmonisée.

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Motifs
Remarque liminaire concernant les règlements applicables
11 Sauf indication contraire dans la présente décision, toutes les références au
RMUE mentionnées dans la présente doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) no 2 017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié.
12 En tant que mesure transitoire, l’article 80 du RDMUE prévoit que le REMC et le règlement de procédure des chambres de recours continuent de s’appliquer aux procédures en cours jusqu’à leur terme lorsque le RDMUE ne s’applique pas, conformément à son article 82.
13 La demande en déchéance a été déposée le 25 avril 2017. Dès lors, l’article 10, paragraphe 3, (4), (6) et (7) du RDMUE et l’article 19 du RDMUE ne s’appliquent pas à la procédure de déchéance conformément à l’article 82, paragraphe 2, point i), du RDMUE. Par conséquent, les dispositions pertinentes du REMC sont applicables (en particulier, les règles 22 (3) et 40 (5) du REMC).
14 En ce qui concerne le recours en cause, il convient de relever qu’il a été déposé le 19 décembre 2019. Par conséquent, le titre V du «pourvoi» du RDMUE est applicable.
Recevabilité du recours
15 Les recours sont conformes aux articles 66 et 67 et à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE et sont dès lors recevables.
Portée du recours
16 Dans le présent cas d’espèce, la décision attaquée n’a été mise en partie qu’en partie, à savoir dans la mesure où il a été conclu que la marque contestée n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux en ce qui concerne les produits contestés compris dans les classes 5 et 30.
17 Par conséquent, la décision attaquée est devenue définitive en ce qui concerne les produits contestés compris dans les classes 29 et 33.
18 Par conséquent, le présent recours ne concerne que la question de savoir si la division d’annulation a apprécié correctement les éléments de preuve présentés dans le contexte de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, en ce qui concerne les produits contestés compris dans les classes 5 et 30, tels qu’indiqués au point 3 ci-dessus.
19 Il résulte de la décision attaquée, ainsi que des arguments soumis par les parties, que les questions centrales afin de résoudre le recours en cause font que l’interaction entre le système de classification de Nice et les produits effectivement commercialisés par la titulaire de la marque de l’Union européenne, plus spécifiquement, ce qui comprend exactement les termes

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contenus dans la liste des produits compris dans les classes 5 et 30, et si les produits commercialisés par la titulaire de la marque de l’Union européenne sont compris dans les termes spécifiques «compléments nutritionnels compris dans la classe 5» et «boissons à base de café et boissons principalement à base de café contenant du lait dans la classe 30». Pour autant qu’il soit répondu à cette dernière question par l’affirmative, il y a lieu ensuite d’évaluer si la portée des éléments de preuve produits, lorsqu’ils sont considérés dans leur ensemble, prouve à suffisance l’usage sérieux conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
Article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
20 Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage; toutefois, nul ne peut faire valoir que le titulaire est déchu de ses droits, si, entre l’expiration de cette période et un dépôt de la demande de marque, la marque a fait l’objet d’un commencement ou d’une reprise d’usage sérieux; cependant, le commencement ou la reprise d’usage fait dans un délai de trois mois avant la présentation de la demande, qui a commencé à courir au plus tôt à l’expiration de la période ininterrompue de cinq ans de non-usage, n’est pas pris en considération lorsque des préparatifs pour le commencement ou la reprise de l’usage interviennent seulement après que le titulaire a appris que la demande pourrait être présentée.
21 En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 19 avril 2011. La demande en déchéance a été déposée le 25 avril 2017. Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir du 25 avril
2012 au 24 avril 2017 compris, pour les produits contestés;
22 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle en tant que marque, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-
382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 27; 17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47,
§ 26 et jurisprudence citée).
23 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de

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l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque. Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 27 et jurisprudence citée).
24 L’usage sérieux d’une marque doit s’entendre d’un usage réel qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque (usage fictif). Un usage sérieux de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché pertinent et pas seulement au sein de l’entreprise concernée
(27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 54; 11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 36-37).
25 Il convient de souligner que la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne, conformément à la règle 40 (5) du REMC. Enfin, l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (06/10/2004, T-356/02, Vitakraft, EU:T:2004:292, § 28; 30/11/2009, T-
353/07, Coloris, EU:T:2009:475, § 24).
Concernant les «compléments nutritionnels dans la classe 5»
26 En l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme, en substance, que l’usage démontré de sa marque par les éléments de preuve produits sur les différentes boissons offertes constitue un usage sérieux pour les produits «compléments nutritionnels compris dans la classe 5» tels que définis dans le contexte du système de classification de Nice.
27 À l’appui d’une telle constatation, la titulaire fait référence, entre autres, au contenu des ingrédients «L-carnitine», «B vitamines», «ginseng» et «Taurine» de ses produits, ainsi qu’à la commercialisation de ces caractéristiques, qui sont les suivantes: «… ne se limite pas aux simples ingrédients, mais constitue un aspect fondamental du produit…».
28 Par conséquent, il convient d’établir une distinction entre les «boissons énergétiques», qui relèvent de la classe 32, d’une part, et les «compléments nutritionnels», qui relèvent de la classe 5, d’autre part.
29 Il découle des remarques générales de la 9e édition de la classification de Nice (en vigueur au moment de la demande 3). Novembre 2010), que:
«Un produit fini est en principe classé selon sa fonction ou sa destination. Si la fonction ou la finalité d’un produit fini n’est mentionnée dans aucun intitulé de classe, le produit fini est classé par analogie avec d’autres produits finis comparables,…»

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Cette formulation a constamment été utilisée dans chaque édition ultérieure de la classification de Nice. de plus, l’importance essentielle de ce critère a également été relevée par le Tribunal (voir, par analogie, 06/03/2014, T-71/13, Annapurna,
EU:T:2014:105, § 64).
30 Dans la 9e édition de la classification de Nice, le terme «compléments nutritionnels» n’existait ni dans la liste alphabétique ni dans les intitulés des classes.
31 Dès lors, ce terme serait correctement classé dans la classe 5 sur le fondement d’une analogie de l’expression «substances diététiques à usage médical» qui figurait dans cet intitulé de classe de la 9e édition, ainsi que des termes acceptés dans la liste alphabétique des «boissons diététiques à usage médical»,
«compléments minéraux», et «sels d’eaux minérales», etc.
32 D’autre part, il ressort de la classification de Nice, dans les classes et 9, que toute «boisson non alcoolique» est généralement classée dans la classe 32, à moins d’ être adaptée aux fins médicales et, à moins qu’il ne s’agisse de café et auquel cas, il appartient à la catégorie principale de classe 30 ou de lait de la classe 29. Par conséquent, les termes «eaux minérales [boissons]» étaient présents dans la liste alphabétique de la classe 32, même s’ils peuvent contenir des minéraux qu’ils relèveraient eux-mêmes de la classe 5.
33 A partir de la classification de Nice actuellement en vigueur, l’expression «Compléments alimentaires pour êtres humains et animaux» est désormais comprise dans l’intitulé de la classe 5. De plus, à partir de la base de données harmonisée actuelle (qui comprend une liste commune de l’UE des termes acceptables pour des produits et services qui ont été pré-validés par les offices nationaux des marques de l’UE et par l’EUIPO lui-même), des termes tels que des «compléments protéinés», un «mix nutritionnel pour boissons nutritionnel» et des «barres énergétiques servant de complément nutritionnel» sont également inclus dans cette classe.
34 Par ailleurs, les «boissons protéiques», «boissons énergétiques» et «boissons énergétiques contenant de la caféine» relèvent de la classe 32, «lait de protéine lait» compris dans la classe 29, des «barres de céréales à haute teneur en protéines» et des «barres énergétiques à base de céréales» comprises dans la classe 30.
35 Les «boissons désalcoolisées» restent généralement classées dans la classe 32, dans la mesure où ce terme est toujours compris dans l’intitulé de classe pour cette classe.
36 Il s’ensuit que le système de classification de Nice a systématiquement tenu une distinction claire entre les produits de base, tels que les «compléments nutritionnels» ou les analogues, au sens strict, d’une part, et les cas dans lesquels un tel produit est incorporé dans un autre produit, essentiellement utilisé pour améliorer ou enrichir ce produit, auquel cas ils sont classés par analogie avec d’autres produits finis.

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37 Enfin, il ressort du témoignage que la finalité de la titulaire de la marque de l’Union européenne est, notamment, de créer, de commercialiser et de fabriquer des boissons énergétiques. Conformément à cette déclaration, il ressort clairement des preuves produites par la titulaire de la marque de l’Union européenne que le terme «energy» est utilisé de manière bien visible et cohérente sur toutes les représentations de tous ses produits visés dans les éléments de preuve combinés produits.
38 Même si les produits du titulaire de la marque de l’Union européenne peuvent contenir des ingrédients qui, à elles seules ou sous une forme différente, pourraient être classés dans la classe 5, il s’ensuit que, indépendamment des différentes éditions de la classification des ongles, les produits fabriqués par le titulaire de la marque de l’Union européenne sous la marque contestée sont clairement des produits compris dans la classe 32 et non de la classe 5, en particulier étant donné que la fonction ou la destination de ces produits est de servir de «boissons énergétiques».
39 En effet, les boissons commercialisées par la titulaire de la MUE, ainsi que les références faites dans les éléments de preuve présentés, correspondent à l’ensemble des caractéristiques de la définition des «boissons énergétiques» (voir paragraphe 44 ci-dessous).
Conclusion
40 Pour les raisons susmentionnées et celles exposées dans la décision attaquée, les éléments de preuve présentés par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne démontrent aucun usage de la marque contestée pour les produits contestés compris dans la classe 5, tels qu’énumérés au paragraphe 3 ci-dessus.
Relative aux «boissons à base de café et boissons à base de café contenant du lait comprises dans la classe 30»
41 La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que les éléments de preuve produits attestent également de l’usage de la marque contestée pour les produits contestés compris dans la classe 30 et énumérés ci-dessus au paragraphe
3.
42 À cet égard, la titulaire de la MUE fait spécifiquement référence à ses produits désignés «X-PRESSO MONSTER HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER
MIDNIGHT». Les éléments de preuve produits en tant qu’annexes A-E comprennent des photographies de ces produits, à savoir des canettes pour boissons, dont il est précisé qu’elles sont «PRESSO COFFEE DRINK WITH MILK».
43 Il convient de distinguer, sur la base des arguments soumis par les parties, les
«boissons à base de café» comprises dans la classe 30, qu’elles contiennent ou non du lait, d’une part, et des «boissons énergétiques» comprises dans la classe 32, d’autre part.
44 L’Encyclopedia Brittanica définit une «boisson énergétique» comme étant:

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« toute boisson contenant des niveaux élevés d’un ingrédient stimulant, la caféine, ainsi que le sucre et souvent des compléments, comme des vitamines ou des carnitine, et fait l’objet d’une promotion en tant que produit capable d’ améliorer la sécurité mentale et la performance physique.
Les boissons énergétiques se distinguent des boissons pour sportifs, utilisées pour remplacer l’ eau et les électrolytes pendant ou après l' activité physique, ainsi que du café et du thé, qui sont brassés, contiennent moins d’ingrédients et peuvent être décaféinés. Les boissons énergétiques diffèrent également des boissons sans alcool, qui ne contiennent pas de caféine ou contiennent de faibles quantités de caféine. […]. Les exemples de boissons énergétiques comprennent les boissons Red Bull, Monster, rockstar, NOS, et amp…» (soulignement ajouté) ( https://www.britannica.com/topic/energy-drink).
45 En effet, les conditions actuelles du marché des boissons énergétiques ainsi que les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne semblent étayer le contenu de cet article.
46 Dans le contexte des produits contestés compris dans la classe 5, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que les ingrédients «L-carnitine», «B vitamines», «ginseng» et «Taurine» ne sont pas de simples ingrédients, mais constituent un aspect fondamental du produit…».
47 La Chambre observe qu’il ressort des images de la liste des ingrédients des produits désignés par les titulaires de la MUE «X-PRESSO MONSTER
HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER MIDNIGHT» que ces mêmes ingrédients sont également présents dans ces produits. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas clairement indiqué si les produits susmentionnés sont brassés ou fabriqués par une technique différente, bien qu’ils semblent contenir des «extraits de café (1,3 %)»;
48 Alors que les produits des titulaires de la MUE peuvent être du café ou des expresso aromatisés, il découle de la liste des ingrédients qu’ils comprennent un large éventail d’ingrédients ne se trouvant pas souvent dans des boissons traditionnelles, caféinées, à base de café, qui sont généralement basées sur de très peu d’ingrédients.
49 En outre, sur la base des arguments présentés par la titulaire de la marque de l’Union européenne, il est difficile de comprendre pourquoi les ingrédients «L- carnitine», «B vitamines», «ginseng» et «Taurine», contenus dans tous les produits de la marque de l’Union européenne, seraient déterminants, déterminant les aspects de ces produits lors de l’appréciation de l’usage sérieux pour les produits de la classe 5, mais en tout état de cause, ils seraient totalement dénués de pertinence et pris en compte aux fins de la même appréciation pour les produits de la classe 30. Compte tenu notamment du fait que les boissons à base de café ne contiennent habituellement pas ces ingrédients, bien qu’elles fassent l’objet d’un usage répandu, répandu et déterminant dans les «boissons énergétiques».

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50 Par ailleurs, les produits représentés portent une étiquette claire indiquant que ceux-ci ont une «caféine HIGH».
51 En conséquence, toutes les caractéristiques affichées par les produits «X-
PRESSO MONSTER HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER MIDNIGHT», correspondent aux caractéristiques mêmes de caractériser, identifie et catégoriser les «boissons énergétiques».
52 Enfin, compte tenu des témoignages cités au paragraphe 37 ci-dessus, et du fait que les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne «X-PRESSO MONSTER HAMMER» et «X-PRESSO MONSTER MIDNIGHT», utilisent les termes «COFFEE ENERGY» en caractères gras et de manière proéminente sur ses boîtes de conserve (p. 116 et 117 du dossier), conduisent à la conclusion que la fonction ou la destination réelle de ces produits ont vocation à servir de
«boissons énergétiques», même si ces produits, y compris le lait, sont aromatisés au café.
Conclusion
53 Pour les raisons susmentionnées, celles énoncées dans la décision attaquée et les remarques générales de la classification de Nice au paragraphe 29 ci-dessus, les preuves produites ne démontrent pas un usage sérieux de la marque contestée pour les produits contestés compris dans la classe 30.
54 En revanche, l’usage démontré semble être en conformité avec le libellé de la liste des produits pour lesquels la marque contestée demeurera enregistrée, à savoir: «boissons non alcooliques, à savoir boissons énergétiques et boissons énergétiques aromatisées au café, toutes enrichies au moyen de vitamines, minéraux, substances nutritives, acides aminés et/ou herbes compris dans la classe 32» (soulignement ajouté).
Conclusion générale
55 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (19/04/2013, T-454/11, Al bustan, EU:T:2013:206, § 29).
56 Toutefois, les éléments de preuve produits ne permettent pas aux chambres de recours de tirer des conclusions sur le fait que la marque contestée a fait l’objet d’un usage sérieux pour aucun des produits pertinents, tels que définis dans le contexte du système de classification de Nice, mais qu’elles semblent inclure ces produits compris dans la liste des produits contestés compris dans la classe 32, à savoir les «boissons énergétiques, à savoir boissons énergétiques et boissons énergétiques aromatisées au café, toutes enrichies en vitamines, minéraux, nutriments, acides aminés et/ou herbes compris dans la classe 32».
57 En conséquence, l’usage sérieux au sens de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE n’a pas été démontré pour les produits contestés relevant des classes 5 et 30 qui font l’objet du présent recours.

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58 En conséquence le recours doit être rejeté.
Coûts
59 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
60 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité de 550 EUR.
61 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’opposition a condamné la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe de demande en nullité de 630 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 630 EUR.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par le demandeur en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 630 EUR.
Signé Signé Signé
S. Stürmann H. Salmi S. Martin
Greffier:

Signé
P.O. R. Vidal