EUIPO, 14 septembre 2021, n° 000044037

EUIPO 14 septembre 2021

Arguments

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Accepté
Absence d'usage sérieux de la marque
La cour a constaté que la titulaire de la marque n'a pas prouvé l'usage sérieux pour certains produits et services, entraînant la déchéance de ses droits sur ces derniers.
Accepté
Usage sporadique et insuffisant
La cour a jugé que les preuves d'usage étaient insuffisantes pour justifier la continuité de l'usage de la marque dans l'Union européenne, entraînant la déchéance pour certains services.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 14 sept. 2021, n° 000044037
Numéro(s) :	000044037
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	MUE partiellement annulée
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Sur les parties

Avocat(s) :	Julien LACKER
Cabinet(s) :	CABINET BOUCHARA - AVOCATS

Texte intégral

DIVISION D’ANNULATION
ANNULATION N° 44 037 C (DÉCHÉANCE)
Feed SA, 231 Rue Saint-Honoré, 75001 Paris, France (demanderesse), représentée par Cabinet Bouchara · Avocats, 17, rue du Colisée, 75008 Paris, France (représentant professionnel)
c o n t r e
Participant Sports LLC, 102 Catalpa Drive, 94027 Atherton, États-Unis d’Amérique (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Gomis & Lacker Avocats Aarpi, 65 rue de Prony, 75017 Paris, France (représentant professionnel). Le 14/09/2021, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est partiellement confirmée.

2 La titulaire de la marque de l’Union européenne est déchue de ses droits sur
. la marque de l’Union européenne n° 12 392 651 à compter du 20/05/2020 pour une partie des produits et services contestés, à savoir: Classe 9: Logiciels; Logiciels téléchargeables. Classe 35: Services de commande informatisés en ligne; Services d’un magasin de vente au détail en ligne liés aux gels (à l’exception des gels énergétiques), aux préparations (à l’exception des préparations énergétiques), aux compléments (à l’exception des compléments alimentaires) et aux boissons (à l’exception des boissons énergétiques); Ventes alimentaires par abonnement; Services d’abonnement pour substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons; Ventes de gels (à l’exception des gels énergétiques), préparations (à l’exception des préparations énergétiques), compléments (à l’exception des compléments alimentaires) et boissons (à l’exception des boissons énergétiques). Classe 39: Livraison d’aliments par abonnement; livraison par abonnement de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons.

3 La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les services
. restants, à savoir: Classe 35: Services d’un magasin de vente au détail en ligne liés aux substituts de repas, aux aliments énergétiques, aux barres nutritionnelles, aux gels énergétiques, aux préparations énergétiques, aux compléments alimentaires et aux boissons énergétiques; ventes de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels énergétiques, préparations énergétiques, compléments alimentaires et boissons

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énergétiques.

4. Chaque partie supporte ses propres frais.

MOTIFS
Le 20/05/2020, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne n° 12 392 651 « THE FEED » (marque verbale) (la marque de l’Union européenne). La demande est dirigée contre tous les produits et services couverts par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 9: Logiciels; Logiciels téléchargeables.

Classe 35: Services de commande informatisés en ligne; Services d’un magasin de vente au détail en ligne liés aux substituts de repas, aux aliments énergétiques, aux barres nutritionnelles, aux gels, aux préparations, aux compléments et aux boissons; Ventes alimentaires par abonnement; Services d’abonnement pour substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons; Ventes de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons.

Classe 39: Livraison d’aliments par abonnement; Livraison par abonnement de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons.

La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse affirme que la marque de l’Union européenne contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans pour tous les produits et services contestés.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé des preuves d’usage (lesquelles seront listées et analysées ci-dessous dans la décision). Elle explique notamment que la marque a été utilisée en relation avec un site de vente en ligne de produits alimentaires. Elle affirme également que la marque a été utilisée dans l’Union européenne à titre publicitaire, de sponsoring durant des épreuves cyclistes telles que le Tour de France (2014-2017), le Giro (Italie, 2015), etc. et qu’elle est également reproduite sur la newsletter adressée à l’ensemble des clients du site « thefeed.com ». La titulaire ajoute que la marque est utilisée sur le site « thefeed.com », sur les factures, bons de livraison, cartons de livraison et sur les réseaux sociaux. Elle ajoute que les factures, datées du 10/01/2019 au 11/05/2020, émises depuis les Etats-Unis vers des clients de l’Union européenne, reproduisent la marque « The Feed » et corroborent la déclaration du dirigeant de la titulaire. Cette dernière fait état de 1721 commandes dans l’Union européenne pour un chiffre d’affaires de près de 500 000 EUR durant la période allant du 20/05/2015 au 30/06/2020. Selon la titulaire, les factures (et les fiches produits) prouvent la vente en ligne de substituts de repas (barre ProBar repas, etc.), barres nutritionnelles (Honey Stinger barre

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protéinée, Superjames barre, barre de nutrition Hammer, Bon Breaker barre, JoJe barre, Honey Bunchies barre, etc.), aliments énergétiques (préparations de boissons telles que Ucan SuperStrach; Maurten Drink Mix; gels énergétiques tels que Hammer gel, Maurten gel, Muir Energy gel; boissons énergétiques telles que Pickle Juice Shot, HVMN Ketone; compléments alimentaires tels que VitalFit Red Root, Perfect Keto base/collagen/electrolytes, HVMN Kado Omega 3, Klean Multivitamin; etc.). La titulaire en conclut que les éléments de preuve prouvent l’usage pour des services de commande informatisés en ligne; services d’un magasin de vente au détail en ligne liés aux substituts de repas, aux aliments énergétiques, aux barres nutritionnelles, aux gels, aux préparations, aux compléments et aux boissons; ventes de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons en classe 35 et pour les services en classe 39 de livraison d’aliments par abonnement; livraison par abonnement de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons dans la mesure où les abonnés à la newsletter et les personnes ayant un compte sur le site « Thefeed.com » peuvent acheter les produits proposés et obtenir leur livraison.

En réponse aux preuves d’usage de la titulaire, la demanderesse fait tout d’abord valoir que la présente action fait suite à une opposition formée par la titulaire à l’encontre de la demande de marque communautaire de la
demanderesse n° 18 096 681 basée sur la MUE n° 12 392 651 « THE FEED ». Le 24/02/2020, la demanderesse a demandé à la titulaire de présenter des preuves d’usage de la MUE n° 12 392 651 et l’a informé qu’à défaut de réponse elle présenterait une action en déchéance. Elle joint une copie de l’opposition ainsi qu’une copie du courrier du 24/02/2020. Elle en conclut que l’exploitation de la marque à compter du 24/02/2020 et jusqu’au 20/05/2020 (date de présentation de la présente demande) ne doit pas être pris en considération et que la période pertinente est donc la période allant du 23/02/2015 au 23/02/2020.
La demanderesse considère que la marque contestée n’est en aucun cas exploitée pour les produits en classe 9 et que les preuves pour les services en classes 35 et 39 sont insuffisantes. En particulier, elle fait valoir que les preuves concernent essentiellement le territoire des Etats-Unis, que de nombreuses pièces ne sont pas datées ou ne sont pas datées dans la période pertinente (Annexe 2 par exemple, certaines factures, etc.), que l’usage dans l’Union européenne est sporadique et que les preuves émanent toutes de la titulaire ou de son représentant (par exemple les newsletters adressées au représentant de la titulaire et destinées au public américain en Annexe 3, l’Annexe 5 qui constitue un acte d’achat isolé du représentant et dont le format de la facture est différent de celui des autres factures produites en Annexe 1, l’attestation en Annexe 6). La demanderesse fait valoir que le site internet de la titulaire est destiné principalement aux consommateurs des Etats-Unis car les prix sont en dollars, le site est exclusivement en langue anglaise et il n’a pas été établi que ce site ait été consulté par des consommateurs de l’Union européenne. En outre, la demanderesse émet des doutes quant à la véracité/fiabilité des factures dont certaines ne concernent pas le territoire pertinent (format, absence de détail des prix, non corroborées par des éléments objectifs tels que la preuve de l’envoi et de la réception effective des produits). Elle ajoute qu’en tout état de cause, les

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factures ne concernent qu’une partie de la période pertinente et qu’elles font état d’actes de vente sporadiques. La demanderesse considère que les produits proposés à la vente par la titulaire sur son site ne sont pas distribués dans l’Union européenne et que les emballages des produits sont tous en langue anglaise alors que les produits alimentaires commercialisés dans l’Union européenne doivent se conformer à des règles d’étiquetage strictes. Quant aux activités de sponsoring de la titulaire, la demanderesse affirme que la titulaire n’a pas produit d’éléments visant à prouver le nombre de matériel promotionnel distribué, leurs destinataires et qu’en tout état de cause la marque contestée a été utilisée pour parrainer une équipe américaine de cyclisme.

Dans ses observations finales, la titulaire de la marque de l’Union européenne précise que l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE prévoit que le commencement ou la reprise d’usage fait dans un délai de trois mois avant la présentation de la demande ne doit pas être pris en compte lorsque les préparatifs pour le commencement ou la reprise de l’usage interviennent seulement après que la titulaire a appris que la demande pourrait être présentée. Toutefois, en l’espèce il n’y a ni commencement ni reprise d’usage dans la mesure où l’usage existant est continu. Par conséquent, la titulaire en conclut que les documents postérieurs au 24/02/2020 mais antérieurs au 20/05/2020 sont pertinents et doivent être pris en considération. Elle affirme également que les captures d’écran (Annexe 2), même si elles sont datées postérieurement à la période pertinente, ne visent qu’à éclairer les factures et à préciser le type de produits vendus. En outre, la titulaire, qui est une société américaine basée aux Etats-Unis, envoie la même newsletter à l’ensemble de ses clients et il est précisé que certaines offres ne s’appliquent qu’aux Etats- Unis. De plus, la titulaire précise que l’Annexe 5 ne constitue qu’un exemple d’achat sur internet effectué par son représentant permettant de connaître les différentes phases de la procédure d’achat. Elle soutient qu’il n’est pas nécessaire que le site soit traduit dans toutes les langues de l’Union européenne et que le paiement soit en euros du moment que l’achat et la livraison sont possibles et ont lieu dans l’Union européenne. La titulaire dépose des preuves supplémentaires provenant de sources externes afin de prouver l’existence de ventes dans l’Union européenne (extraits du site Trustpilot spécialisé dans le recueil de commentaires, pages Instagram de la titulaire et extraits de son compte Twitter). Enfin, la titulaire rappelle que les éléments de preuve doivent être évalués dans leur ensemble et que les factures représentent un chiffre d’affaires substantiel dont la véracité est démontrée par la présence de la marque en France et notamment lors du Tour de France. Elle soutient également que le respect des règles d’étiquetage françaises est indifférent pour démontrer l’usage de la marque.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la titulaire d’une marque peut être déchue de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non- usage.
Il y a «usage sérieux» d’une marque lorsque celle-ci est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver

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un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux d’une marque suppose une utilisation effective de cette marque sur le marché des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque et des usages exclusivement internes (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37, 43).

Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Cependant, la disposition exigeant l’usage sérieux de la marque «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

En vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et pièces visant à apporter la preuve de l’usage portent sur le lieu, la durée, l’ampleur et la nature de l’usage de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

Dans les procédures en déchéance fondées sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne. En effet, on ne saurait attendre de la demanderesse qu’elle prouve une négation, à savoir que la marque n’a pas été utilisée au cours d’une période ininterrompue de cinq ans. Il incombe donc à la titulaire de la marque de l’Union européenne de prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou de présenter des motifs valables de non-usage.

Dans le cas présent, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 09/06/2014. La demande en déchéance a été déposée le 20/05/2020. Par conséquent, la marque de l’Union européenne avait été enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande. La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, soit du 20/05/2015 au 19/05/2020 inclus, pour les produits et services contestés indiqués dans la partie « Motifs ».

La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté les preuves d’usage suivantes le 25/09/2020:

Annexe 1: très nombreuses factures datées entre le 10/01/2019 et le 11/05/2020 ainsi que leur traduction partielle. Elles reproduisent la
marque en haut, à gauche et sont notamment adressées à des clients situés dans l’Union européenne (Grèce, Irlande, Italie, Suède, Royaume-Uni, Pays-Bas, Allemagne, Autriche, Finlande, France, Danemark, Belgique, Italie, Bulgarie, Espagne,

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Portugal, etc.). Elles font état de la vente, notamment, de boissons énergétiques, préparations de boissons énergétiques, gels énergétiques, barres nutritionnelles, compléments alimentaires, substituts de repas et divers aliments énergétiques.
Annexe 2: captures d’écran du site internet de la titulaire www.thefeed.com, imprimées en juillet 2020 montrant les produits facturés par la titulaire, à savoir des barres nutritionnelles (Honey Stinger barre protéinée, Superjames barre, barre de nutrition Hammer, Bon Breaker barre, JoJe barre, Honey Bunchies barre), substituts de repas (barre ProBar repas), aliments énergétiques sous forme de barres, gels énergétiques (Hammer gel, Maurten gel, Muir Energy gel), préparations de boissons (Ucan SuperStrach; Maurten Drink Mix), boissons (Pickle Juice Shot, HVMN Ketone) et compléments alimentaires (VitalFit Red Root, Perfect Keto base/collagen/electrolytes, HVMN Kado Omega 3, Klean Multivitamin; etc.).
Annexe 3: newsletters « THE FEED. » envoyées par courriel le 01/12/2013 et entre le 08/07/2018 et le 31/12/2019. Elles montrent différents produits énergétiques portant différentes marques, proposés à la vente par la titulaire sous la marque « THE FEED. ».

Annexe 4: extraits du site www.thefeed.com datés du 23/12/2014, 25/07/2015, 22/01/2016, 21/02/2017, 24/02/2018, 01/04/2019 et 11/05/2020 par Internet Archive WayBackMachine ainsi que leur traduction partielle. Ils montrent par exemple une boîte marquée « The
Feed. » contenant divers produits énergétiques.
Annexe 5: documents montrant le déroulement d’une procédure d’achat sur le site « thefeed.com » par un client français (Julien Lacker) et traduction partielle (ordre de confirmation du 11/06/2019, courriel de modification/mise à jour de commande du 12/06/2019, courriel de confirmation d’envoi de la commande du 13/06/2019, bordereau de livraison). Il y a aussi la facture émise par « The Feed. » et adressée à Julien Lacker en France datée du 11/06/2019 relative aux produits commandés (barres nutritionnelles, gel énergétique, préparations de

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boissons énergétiques, compléments alimentaires) pour un montant total de $ 55,84 (dollars américains).

Annexe 6: attestation du PDG de la titulaire du 25/09/2020 ainsi que sa traduction en français. Il certifie que la titulaire exploite un magasin de vente au détail en ligne spécialisé dans les aliments énergétiques pour le sport par le biais d’un site web exploité sous le nom de domaine « thefeed.com » depuis 2013. Il affirme que la titulaire a été le sponsor de diverses équipes sportives participant à des événements sportifs internationaux tels que le Tour de France de 2014 à 2017, Paris-Nice 2017, le Giro 2014, le Grand Prix E3 en Belgique en 2015, la Vuelta en Espagne en 2015, le tour de Grande Bretagne en 2015. Les dépenses publicitaires sont de l’ordre de 100 000 $ (dollars américains) par an. Le chiffre d’affaires réalisé sous le site « thefeed.com » dans l’Union européenne du 19/05/2015 au 30/06/2020 est de 542 204,49 $ (dollars américains). Les produits vendus sont des barres protéinées/énergétiques, substituts de repas, gels énergétiques, mélange de boissons, boissons énergétiques, aliments énergétiques divers et compléments alimentaires.

Annexe 7: documents montrant les efforts publicitaires de la titulaire pour promouvoir le marque dans l’Union européenne (sponsoring), à savoir: extraits du site internet « Spotting Web » montrant des véhicules portant la marque « THE FEED.com » lors du Tour de France 2014, 2015 et 2017, Paris-Nice 2015 et 2017; article issu du journal français « La Voix de l’Ain » du 17/07/2014 relatif au Tour de France et montrant la marque contestée; pages Instagram datées 2014, 2015, 2016, 2017 montrant la marque
« THE FEED. » sur des voitures ,
des musettes et des bidons ; extrait d’un site allemand à propos du Tour de France 2015 (www.tour- magazin.de); extraits du site « eurosport.fr » datés juillet 2015 relatifs au Tour de France 2015 ; extraits Wikipedia relatifs à l’usage de la marque « THE FEED. » sur un bus et une voiture lors du Grand Prix E3 en Belgique en mars 2015 ; photographies prises durant le Tour de Grande Bretagne en 2015 et pendant la course du Giro en Italie en mai 2017; article issu du site français « Today Cycling » du 23/04/2016; article issu du site anglais https://thebreakawayvelo.wordpress.com « GB based road cycling blog » daté 11/10/2018 montrant des musettes marquées « THE FEED. »; photographies de musettes « THE FEED. »; page Pinterest

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(www.pinterest.co.uk) montrant une musette « THE FEED. »; photographies de bidons marqués « THE FEED. »; page Ebay datée 11/10/2018 proposant à la vente un bidon de cycliste Tour de France 2018 portant la marque « The Feed. ».

Le 22/04/2021, après l’expiration du délai, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves supplémentaires.
En l’espèce, la question de savoir si l’Office peut ou ne peut pas exercer le pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE de tenir compte des preuves supplémentaires déposées le 22/04/2021 n’a pas à être tranchée, car les preuves transmises dans le délai imparti sont suffisantes pour prouver l’usage sérieux requis de la marque contestée en relation avec une partie des produits et services, tel qu’expliqué ci-dessous.
En outre, les preuves supplémentaires ne concernent pas d’autres produits et services que ceux pour lesquels l’usage est accepté et en tout état de cause, leur acceptation ne modifierait en aucun cas le résultat de la décision. Par conséquent, il n’a pas été jugé utile de rouvrir la procédure et de donner un nouveau délai à la demanderesse pour commenter les pièces additionnelles de la titulaire.

REMARQUES PRELIMINAIRES
En vertu de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le commencement ou la reprise d’usage qui a lieu dans un délai de trois mois avant la présentation de la demande, ce délai commençant à courir au plus tôt à l’expiration de la période ininterrompue de cinq ans de non- usage, n’est pas pris en considération lorsque les préparatifs pour le commencement ou la reprise de l’usage interviennent seulement après que la titulaire a appris que la demande pourrait être présentée.
Dans le cas présent, la demanderesse affirme que la division d’annulation ne devrait pas prendre en considération les éléments de preuve relatifs aux trois derniers mois précédant le dépôt de la demande, puisque le 24/02/2020 la titulaire de la marque de l’Union européenne avait eu conscience du fait que la demande allait être déposée. Toutefois, la disposition mentionnée ci-dessus s’applique uniquement aux cas dans lesquels le commencement ou la reprise (après cinq ans) d’usage sérieux a lieu au cours des trois derniers mois précédant le dépôt, et non aux cas, comme celui-ci, dans lesquels il existe des preuves de l’usage de la marque avant ces trois mois et au cours d’une période de cinq ans précédant le dépôt de la demande. Par conséquent, les documents postérieurs au 24/02/2020 mais antérieurs au 20/05/2020 sont pertinents et l’argument de la demanderesse est donc sans fondement.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté, notamment, des éléments de preuve concernant le Royaume-Uni en vue de démontrer l’usage de la marque contestée. Ces éléments de preuve concernent une période antérieure au 01/01/2021.

Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020. Au cours de cette période de transition, le droit

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de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. Dès lors, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constituait un usage «au sein de l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période antérieure au 01/01/2021 sont pertinents aux fins du maintien des droits dans l’UE et seront pris en compte.

En ce qui concerne la déclaration solennelle du PDG de la titulaire (annexe 6), l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures en annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), décrit comme des moyens de preuve «les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites». En ce qui concerne la valeur probante de ce type de preuve, les déclarations faites par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés pèsent généralement moins lourd que les preuves émanant d’une source indépendante. En effet, les perceptions d’une partie impliquée dans un litige peuvent être affectées dans une certaine mesure par ses intérêts personnels en la matière.
Néanmoins, cela ne signifie pas que ces déclarations n’ont aucune valeur probante.
Le résultat final dépend de l’appréciation globale des preuves dans le cas particulier concerné. La valeur probante de telles déclarations varie selon qu’elles sont confirmées ou non par d’autres types de preuves (étiquettes, emballages, etc.) ou par des preuves émanant de sources indépendantes.
La demanderesse avance que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de temps, de lieu, de portée, de nature et d’usage pour les produits et services pour lesquels la marque de l’Union européenne contestée est enregistrée.
L’argument de la demanderesse repose sur une appréciation individuelle de chaque élément de preuve par rapport à tous les facteurs pertinents. Cependant, dans son évaluation de l’usage sérieux, la division d’annulation doit examiner la preuve apportée dans son intégralité. Même si certains éléments de preuve ne couvrent pas certains facteurs pertinents, il se peut que la combinaison de tous les facteurs pertinents dans tous les éléments de preuve indique bel et bien un usage sérieux.

Appréciation de l’usage sérieux – facteurs
La preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents.

Ces exigences en matière de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI / Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que la titulaire est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Durée de l’usage

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Les preuves doivent indiquer un usage sérieux de la marque de l’Union européenne au cours de la période pertinente, à savoir du 20/05/2015 au 19/05/2020 et non du 23/02/2015 au 23/02/2020 comme soulevé par la demanderesse.

La plupart des éléments de preuve de l’usage sont datés dans la période pertinente. Par conséquent, les éléments de preuve présentés par la titulaire de la marque de l’Union européenne contiennent suffisamment d’indications concernant la durée de l’usage.

Contrairement aux arguments de la demanderesse, la totalité des factures sont datées dans la période pertinente. En outre, en ce qui concerne la durée de l’usage, il importe de garder à l’esprit que seules les marques dont l’usage a été interrompu pendant une période continue de cinq ans font l’objet des sanctions prévues à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE. Partant, il suffit qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie de cette période pour qu’elle échappe auxdites sanctions (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52 et 09/07/2009, R 623/2008-4, Walzer Traum (fig.) / Walzertraum (fig.), § 28).

En ce qui concerne les captures d’écran du site internet de la titulaire, imprimées en juillet 2020 (Annexe 2), même si elles sont datées postérieurement à la période pertinente, elles ne sont pas dénuées de pertinence dans la mesure où elles précisent le type de produits vendus et facturés par la titulaire et elles complètent et confirment les factures déposées en Annexe 1 (19/12/2019, T- 383/18, businessNavi (fig.), EU:T:2019:877, § 72).

Lieu de l’usage
Les preuves doivent démontrer que la marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne (voir article 18, paragraphe 1, et article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE).

La demanderesse fait valoir que l’usage concerne essentiellement les Etats-Unis et que l’usage dans l’Union européenne est sporadique.

Même si la titulaire est une société américaine, que son marché est principalement américain, que son site internet est en langue anglaise et que les prix sont indiqués en dollars américains, les preuves montrent néanmoins que l’achat et la livraison de produits sont possibles et ont eu lieu dans l’Union européenne. Les très nombreuses factures adressées à des clients répartis dans une partie substantielle de l’Union européenne (Grèce, Irlande, Italie, Suède, Royaume-Uni, Pays-Bas, Allemagne, Autriche, Finlande, France, Danemark, Belgique, Italie, Bulgarie, Espagne, Portugal, etc.) montrent que le marché de la titulaire est également celui de l’Union européenne. En outre, les activités de sponsoring de la titulaire ont eu lieu dans l’Union européenne lors d’événements sportifs majeurs et populaires tels que le Tour de France.

Par conséquent, les preuves concernent le territoire pertinent.

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Importance de l’usage
Pour examiner le caractère sérieux de l’usage, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36). De même, la portée territoriale de l’usage est seulement un des nombreux facteurs à prendre en compte, ainsi la portée territoriale limitée de l’usage peut être contrebalancée par un volume ou une durée de l’usage plus importante.

Pour être qualifié de «sérieux», l’usage ne doit pas s’étendre sur une période minimale. En particulier, l’usage ne doit pas avoir été continu pendant la période pertinente de cinq ans. Il suffit qu’il ait eu lieu au tout début ou à la fin de cette période, dès lors qu’il était sérieux (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577).

Il n’est pas possible de définir in abstracto un seuil exact et déterminant attestant l’usage sérieux. Le chiffre d’affaires et le volume des ventes du produit doivent toujours être appréciés par rapport à l’ensemble des autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise qui exploite la marque, ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39; 08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42).

Étant donné que l’Office n’évalue pas la réussite commerciale, un usage même minime (mais pas purement symbolique ou interne) peut suffire pour être considéré comme «sérieux», dès lors qu’il est considéré comme garanti dans le secteur économique concerné pour maintenir ou conquérir une part de marché.
Les documents présentés, à savoir la déclaration du PDG de la titulaire (Annexe 6) ainsi que les très nombreuses factures (Annexe 1) fournissent à la division d’annulation des informations suffisantes concernant le volume commercial, la portée territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Même si les quantités facturées sont faibles, le nombre de factures apportées sur une période de 16 mois est très important et elles sont adressées à des clients répartis dans une partie substantielle de l’Union européenne.

Contrairement aux arguments de la demanderesse, le fait que la déclaration fasse référence au chiffre d’affaires réalisé du 19/05/2015 au 30/06/2020 (environ 500 000 EUR) alors que les factures ne concernent que la période allant du 10/01/2019 au 11/05/2020 n’a pas d’impact étant donné que les factures, toutes datées dans la période pertinente, corroborent la déclaration. Contrairement au point de vue de la demanderesse, elles ne font pas état d’un usage purement symbolique. Le volume des ventes par rapport à la durée et à la fréquence de l’usage est suffisant pour ne pas être considéré comme purement symbolique, minime ou fictif dans le seul but de maintenir la protection du droit à la marque.

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Quant aux arguments de la demanderesse sur la fiabilité et la véracité des factures, susceptibles d’avoir été fabriquées par la titulaire pour les besoins de la cause, la bonne foi de la titulaire est présumée jusqu’à preuve du contraire. La demanderesse n’a apporté aucun élément probant permettant de penser que les factures ne sont pas authentiques, même si elles ne détaillent pas le prix des produits, même si le nom des destinataires et une partie de leur adresse sont masqués pour des raisons de confidentialité et même si leur format peut varier.
Pour apprécier la valeur probante d’un document, il faut en premier lieu vérifier la vraisemblance de l’information qui y est contenue. Il faut alors tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire, et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42; 16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 46 et suiv.).
En l’espèce, au vu des critères indiqués ci-dessus, du nombre important de factures fournies et de leur format, la valeur probante de ces documents ne peut être sérieusement mise en cause.

Nature de l’usage: usage en tant que marque et usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée
Le facteur de la nature de l’usage exige, entre autres, que la marque de l’Union européenne soit utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine et permettre au public pertinent de faire la distinction entre les produits et services de sources différentes.

Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la «nature de l’usage» nécessite également de prouver que la marque est utilisée telle qu’elle a été enregistrée, ou sous la forme d’une variante qui, en vertu de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, n’altère pas le caractère distinctif de la marque de l’Union européenne.

Les marques ne peuvent pas être directement utilisées «sur» des services. Par conséquent, l’usage de marques enregistrées pour des services a généralement lieu sur des documents commerciaux, dans des publicités ou sur tout autre support lié directement ou indirectement aux services. L’utilisation sur ces documents est suffisante dès lors qu’elle atteste un usage sérieux.

En l’espèce, la marque contestée est utilisée pour identifier le vendeur de produits énergétiques revêtus de marques tierces (voir Annexe 2). Cette marque est reproduite sur les documents commerciaux tels que les factures, les boîtes de livraison, le site internet, la newsletter et lors des activités publicitaires de sponsoring.

La marque enregistrée est la marque verbale « THE FEED ». Les preuves montrent une utilisation sous la forme figurative légèrement stylisée
.

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Cette variante est acceptable dans la mesure où la représentation en caractères en gras, la combinaison de lettres majuscules et minuscules et le point placé après l’élément verbal n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque enregistrée.

Le signe utilisé indique l’usage de la marque sous une forme essentiellement identique à la forme enregistrée et, par conséquent, constitue un usage de la marque de l’Union européenne au sens de l’article 18 du RMUE.

Usage pour les produits et services enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE imposent à la titulaire de la marque de l’Union européenne de démontrer l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne a été enregistrés.

La marque contestée a été enregistrée pour les produits et services suivants:

Classe 9: Logiciels; Logiciels téléchargeables.

Classe 39: Livraison d’aliments par abonnement; Livraison par abonnement de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons.

Cependant, les preuves présentées par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque pour tous les produits et services pour lesquels elle a été enregistrée.
En vertu de l’article 58, paragraphe 2, du RMUE, si la cause de déchéance n’existe que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque contestée est enregistrée, la titulaire n’est déclarée déchue de ses droits que pour les produits ou les services concernés.
Selon la jurisprudence, l’application de la disposition susmentionnée doit tenir compte de ce qui suit:
«… si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible

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d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes.»
[En outre, les dispositions] permettant de réputer la marque antérieure enregistrée pour la seule partie des produits et services pour laquelle la preuve de l’usage sérieux de la marque a été établie […] doivent être conciliées avec l’intérêt légitime dudit titulaire à pouvoir, à l’avenir, étendre sa gamme de produits ou de services, dans la limite des termes visant les produits ou services pour lesquels la marque a été enregistrée, en bénéficiant de la protection que l’enregistrement de ladite marque lui confère (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288 appliqué par analogie).

Classe 9
Tel que soulevé par la demanderesse, aucun usage n’a été prouvé pour les produits en classe 9.

Classe 35
Il ressort des éléments de preuve, pris dans leur ensemble, que l’usage sérieux de la marque contestée a été prouvé pour des services de vente au détail, en ligne, de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels énergétiques, préparations énergétiques, compléments alimentaires et boissons énergétiques.

La division d’annulation considère que les compléments alimentaires forment une sous-catégorie objective des compléments et que les gels énergétiques, préparations énergétiques et boissons énergétiques forment des sous-catégories objectives des gels, préparations et boissons.

Par conséquent, la division d’annulation considère que l’usage a été prouvé pour des services d’un magasin de vente au détail en ligne liés aux substituts de repas, aux aliments énergétiques, aux barres nutritionnelles, aux gels énergétiques, aux préparations énergétiques, aux compléments alimentaires et aux boissons énergétiques; ventes de substituts de repas, aliments

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énergétiques, barres nutritionnelles, gels énergétiques, préparations énergétiques, compléments alimentaires et boissons énergétiques.

Même si les preuves concernent la vente en ligne au détail, il convient de prendre en compte l’intérêt légitime de la titulaire à pouvoir, à l’avenir, étendre sa gamme de services à des services de vente en gros et dans des magasins, dans la limite des termes visant les services pour lesquels la marque a été enregistrée, en bénéficiant de la protection que l’enregistrement de ladite marque lui confère.

En revanche, l’usage n’a pas été prouvé pour les services restants et notamment les services de commande informatisés en ligne; ventes alimentaires par abonnement; services d’abonnement pour substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons. Même si la titulaire fait valoir que les abonnés à la newsletter et que les personnes ayant un compte sur le site « thefeed.com » peuvent acheter les produits, elle n’a pas fourni d’information spécifique sur les abonnés (leur nombre, provenance géographique, etc.) ni sur les conditions des abonnements, etc. En outre, les services de commande informatisés en ligne ne sont que des services auxiliaires faisant partie des services de vente au détail et ne constituent pas des services indépendants fournis à des tiers.

Classe 39
L’usage n’a pas été prouvé pour les services de livraison par abonnement. Ces services ne sont que des services auxiliaires faisant partie des services de vente au détail et ne constituent pas des services indépendants fournis à des tiers.

Appréciation globale
Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36).

Dans le cas présent, la division d’annulation estime que l’usage sérieux de la marque contestée a été suffisamment démontré pour tous les facteurs pertinents et pour une partie des produits et services en classe 35, à savoir : services d’un magasin de vente au détail en ligne liés aux substituts de repas, aux aliments énergétiques, aux barres nutritionnelles, aux gels énergétiques, aux préparations énergétiques, aux compléments alimentaires et aux boissons énergétiques; ventes de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels énergétiques, préparations énergétiques, compléments alimentaires et boissons énergétiques.

Conclusion
Il ressort de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas démontré l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne pour les produits et services suivants, pour lesquels elle doit par conséquent être déchue de ses droits.

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Classe 9: Logiciels; Logiciels téléchargeables.

Classe 35: Services de commande informatisés en ligne; Services d’un magasin de vente au détail en ligne liés aux gels (à l’exception des gels énergétiques), aux préparations (à l’exception des préparations énergétiques), aux compléments (à l’exception des compléments alimentaires) et aux boissons (à l’exception des boissons énergétiques); Ventes alimentaires par abonnement; Services d’abonnement pour substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons; Ventes de gels (à l’exception des gels énergétiques), préparations (à l’exception des préparations énergétiques), compléments (à l’exception des compléments alimentaires) et boissons (à l’exception des boissons énergétiques).
Classe 39: Livraison d’aliments par abonnement; livraison par abonnement de substituts de repas, aliments énergétiques, barres nutritionnelles, gels, préparations, compléments et boissons.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a démontré l’usage sérieux pour les autres services contestés. Il n’est donc pas accédé à la demande en ce qui les concerne.
En vertu de l’article 62, paragraphe 1 du RMUE, la déchéance prend effet à la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire au 20/05/2020.
FRAIS
En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation supporte les taxes ainsi que les frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.

Étant donné que l’annulation est confirmée pour une partie seulement des produits et services contestés, les deux parties ont succombé chacune sur un ou plusieurs chefs. Chaque partie doit donc supporter ses propres frais.

La division d’annulation
Frédérique SULPICE

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Richard BIANCHI Cindy BAREL
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie lésée par cette décision peut former un recours à son encontre. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.