LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Première chambre de recours du 14 mai 2021
Dans l’affaire R 1264/2020-1
Kerzner International Limited Atlantis Paradise Island,
Coral Towers Executive Office,
P O Box N4777
Nassau Titulaire de la MUE / Les Bahamas Demanderesse au recours
représentée par BRISTOWS LLP, Avenue des Arts 56, 1000 Bruxelles, Belgique
contre
BINTER CARGO, S.L. Cáñon del Ámbar, Autovía GC-1, S/N
35219 Teide – Gran Canaria Demanderesse en annulation / Espagne Défenderesse au recours
représentée par ROLAND & DOUGLAS, Avda Roma 101, Esc. Izda, E-3, 08029 Barcelona, Espagne
RECOURS concernant la procédure d’annulation n° 19 881 C (marque de l’Union européenne n° 6 733 448)
LA PREMIERE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (Président), Ph. von Kapff (Rapporteur) et M. Bra (Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure : français
14/05/2021, R 1264/2020-1, Atlantis

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 6 mars 2008, Kerzner International Limited (« la titulaire de la MUE ») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
ATLANTIS
pour, après une modification présentée le 28 avril 2008, les produits et services suivants :
Classe 16 – Publications imprimées, à savoir brochures et livrets liés aux centres touristiques, aux parcs d’attractions et aux parcs aquatiques; livres, y compris livres-cadeaux et guides traitant des centres touristiques, des parcs d’attractions et des parcs aquatiques; illustrations sous forme
d’affiches, de photographies et d’images, y compris affiches, photographies et images de centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; cartes postales, y compris cartes postales de centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; images imprimées sous forme de matériel promotionnel pour centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; matériel imprimé de publicité et de marketing, y compris matériel imprimé de publicité et de marketing pour centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; produits de l’imprimerie, à savoir, papeterie, cartes muettes, enveloppes et cartes de visite professionnelles; coffrets-cadeaux en papier ou en carton; cartes (géographie); listes de prix;
Classe 28 – Jouets et jeux; cartes à jouer et puzzles;
Classe 36 – Crédit-bail de biens immobiliers pour un complexe contenant des centres commerciaux, des bars, des boîtes de nuit, des casinos, des restaurants, des cinémas, et des magasins de vente au détail; services de gestion immobilière;
Classe 39 – Services de marinas; Organisation d’excursions pour touristes dans les domaines de la plongée sous-marine et de la plongée libre, et des croisières en bateau et de l’affrètement de bateaux;
Classe 41 – Services de divertissement, activités sportives et culturelles; services de divertissement sous forme d’un aquarium, d’un habitat marin et d’objets exposés connexes;
Services d’un club de santé, mettant à disposition des instructions et équipements dans le domaine de l’exercice physique; fourniture d’infrastructures de sport et de courts de tennis; divertissements sous forme de tournois de golf et de tennis; services de clubs de golf; services de caddies de golf; services de divertissement sous forme d’un parc à thème proposant des sports aquatiques, des courses et spectacles de bateaux, des attractions et des manèges; Services de divertissement sous la forme de boîtes de nuit; fourniture de services de casino et d’infrastructures de casino; Services de divertissement fournis par des hôtels; fourniture de services de camps pour enfants;
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; organisation d’hébergement dans des centres touristiques; fourniture d’installations et de services de congrès; services d’une agence de voyages (pour la réservation de chambres d’hôtel), réservations d’hébergement et réservations de tables de restaurant; fourniture de services de restaurants et de bars;
Classe 44 – Services d’un centre de thermalisme et d’un salon de beauté.
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2 La demande a été publiée le 28 juillet 2008 et la marque a été enregistrée le
8 février 2013. Le 5 mars 2018, la marque a été renouvelée.
3 Le 14 février 2018, BINTER CARGO, S.L. (« la demanderesse en annulation ») a déposé une demande en déchéance de la marque pour tous les produits et services mentionnés ci-dessus. La demande en déchéance était fondée sur les dispositions de l’article 58, paragraphe 1, point a), RMUE.
4 La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté les preuves de l’usage les 18 et 19 juin 2018, pendant le délai imparti par l’Office, partiellement en anglais. Les 13 juillet 2018 et 18 juillet 2018 suivants, elle a déposé une traduction partielle de ces preuves et observations. Sur demande de l’Office, elle les a ensuite complété avec des traductions complémentaires.
Preuves soumises le 18 juin 2018
Annexe 1: Une déclaration sous serment en anglais du vice-président principal de la titulaire du 14 juin 2018 visant à prouver que la marque est utilisée par Atlantis The Palm et Royal Atlantis Resorts & Residences pour l’ensemble des biens et services à l’exception des « services de marina » (classe 39) ; «fourniture de services de casino et d’installations de casino» (classe 41). Une traduction en français a été envoyée le 13 juillet 2018.
Annexe 2: Une déclaration sous serment du directeur technologique de l’entreprise Page Vault Inc. datée du 7 juin 2018 avec des captures d’écran du site web www.atlantisthepalm.com au cours des années 2016 et 2017 présentant les services disponibles pour une réservation directe et des informations générales sur le complexe hôtelier. Tous les prix sont en dollars
US. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019.
Annexe 3: Un article daté de 2009 et des échantillons d’affiches et de publicités diffusés par le complexe Atlantis The Palm et les partenaires avant l’ouverture et au cours des années 2009, 2010, 2011 et 2012. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019 :
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Annexe 4: Pages web des sites web de British Airways (www.britishairways.com) et Virgin Holidays (www.virginholidays.co.uk) au cours des années 2014 à 2017 visant à promouvoir les réservations dans les complexes ATLANTIS. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril
2019 :
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Annexe 5 : Supports issus de reportages publicitaires et échantillons publicitaires publiés dans l’UE de 2014 à 2017, comprenant des offres de séjour au complexe hôtelier Atlantis tarifées en euros et en livres sterling.
Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019:
Annexe 6 : « UK Peak Campaign 2017-2018 » – Une campagne marketing sur le complexe hôtelier Atlantis The Palm menée au Royaume-Uni au cours de la période du 26 décembre 2017 au 28 janvier 2018 avec pour résultat la vente de 22 749 nuitées, comprenant des offres de séjour destinées aux résidents britanniques tarifées en livres sterling. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019.
Annexe 7 : 10 échantillons d’avis sur le complexe hôtelier Atlantis, The Palm sur le site www.tripadvisor.com (18 642 avis postés sur le complexe) datés d’octobre à décembre 2016. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019.
Annexe 8 : Un rapport par iProspect.com indiquant les investissements dans la promotion de recherche de « atlantisthepalm » et des clics de résidents basés dans l’UE pendant le mois de janvier 2018 (retouché pour masquer les données hors de l’UE).
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Annexe 9 : 24 échantillons de confirmations de réservation (parmi 600 disponibles) émis par Atlantis The Palm en 2015 pour confirmer les réservations directes d’hébergement et les autres services du complexe par des clients du Royaume-Uni, de Belgique, d’Estonie, de France, d’Allemagne, de Hongrie, d’Italie, des Pays-Bas, de Roumanie, de Slovaquie, et de Suède (retouchés pour masquer les données personnelles) ainsi que d’autres supports de clientèle.
Annexe 10 : Supports papier et en ligne détaillant les installations de conférence et d’événementiel disponibles en réservant et concernant les conférences organisées au complexe Atlantis The Palm; détails du prix 2018
(relatif aux nominations de 2017) pour « Most Prestigious Press Conference
Venue » (lieu de conférence de presse le plus prestigieux) + photo du prix
2015 « Most Prestigious Networking Event Venue » (lieu d’événement de réseau le plus prestigieux). Une traduction en français a été envoyée le
17 avril 2019.
Annexe 11 : Photos du bureau commercial du Royaume-Uni, comprenant des affiches et des brochures de l’Atlantis The Palm.
Annexe 12 : Échantillons de « captures » d’écran de pages web, publicités papier et en ligne, publiés entre octobre 2016 et le 3 février 2018 par la titulaire (et son agent Knight Frank) pour commercialiser Royal Atlantis
Resorts & Residences, afin de créer un marché pour les services de location et de gestion immobilière de la titulaire.
Annexe 13 : Une déclaration sous serment de la vice-présidente et directrice juridique de BREF One, LLC. Preuve d’utilisation du signe « ATLANTIS » par Atlantis Paradise Island dans le complexe hôtelier situé aux Bahamas visant à prouver que la marque est utilisée pour l’ensemble des services et en particulier, « location de propriétés immobilières pour un complexe comprenant des centres commerciaux, bars, discothèques, casinos, restaurants, théâtres et boutiques ; services de gestion immobilière »
(classe 36) ; «services de marina » (classe 39) ; « fourniture de services de casino et d’installations de casino » (classe 41).
Annexe 14 : Captures d’écran du site web www.atlantisbahamas.com au cours des années 2016 et 2017. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019.
Annexe 15 : Une sélection d’échantillons de factures et d’archives de clientèle au cours des années 2015, 2016, 2017 sur le complexe hôtelier
Atlantis Paradise Island pour des clients basés au Royaume-Uni, en
Allemagne et en Italie (retouchés pour masquer les données personnelles).
Les prix sont en dollars US. Une traduction en français a été envoyée le
17 avril 2019.
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Annexe 16 : Un avis de www.oyster.co.uk sur le complexe Atlantis Paradise Island daté du 3 février 2016. Une traduction en français a été envoyée le
17 avril 2019.
Annexe 17 : Un support publié par les partenaires de l’UE en 2016 et 2017. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019 :
Annexe 18 : Publicités et offres directes à la clientèle de l’UE sur le complexe Atlantis Paradise Island au cours des années 2013, 2014, 2015,
2016 et 2017. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019.
Annexe 19 : Un support du programme Caesars UK Total Rewards publié en 2017. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019.
Annexe 20 : Une traduction en français de la déclaration sous serment de Nicola Goldsmith de Virgin Holidays, datée du 19 juin 2018 : une preuve visant à démontrer que la marque Atlantis Paradise Island est utilisée pour l’ensemble des services et en particulier, « location de propriétés immobilières pour un complexe comprenant des centres commerciaux, bars, discothèques, casinos, restaurants, théâtres et boutiques ; services de gestion immobilière » (classe 36) ; « services de marina » (classe 39) ; « fourniture de services de casino et d’installations de casino » (classe 41).
Annexe 21 : Pages du rapport marketing Virgin Holidays pour 2017. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019.
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Annexe 22 : Une déclaration sous serment de Insignia IP Services Ltd., datée du 19 juin 2018, visant à prouver la réception du rapport marketing « The
Royal ATLANTIS Resort & Residences – UK Overview 2017 » en rapport avec la classe « location de propriétés immobilières pour un complexe comprenant des centres commerciaux, bars, discothèques, casinos, restaurants, théâtres et boutiques ; services de gestion immobilière »
(classe 36).
Annexe 23 : Pages extraites du rapport « The Royal ATLANTIS Resort & Residences – UK Overview 2017 » présentant les activités promotionnelles et publicitaires en 2017, notamment l’événement médiatique organisé au Arts Club, à Londres, le 24 mai 2017. Une traduction en français a été envoyée le
17 avril 2019.
Annexe 24 : La décision « Arosa Limited v Raffles International Limited » du 26 mars 2015 (O/134/15), de l’Office de propriété intellectuelle du
Royaume-Uni, UKIPO, en anglais confirmant que le marketing via le site web et en direct ciblant les résidents du Royaume-Uni et proposant des séjours dans un hôtel situé à Singapour est suffisant pour constituer une « utilisation légitime » de la marque au Royaume-Uni. Une traduction en français a été envoyée le 17 avril 2019.
Preuves additionnelles soumises le 4 juin 2019
Annexe 25 : Une déclaration sous serment du directeur de marketing numérique d’Atlantis The Palm resort, datée du 29 mai 2019 et indiquant que le resort Atlantis met à la disposition des clients, des services de divertissement et d’évènements en direct (en anglais).
Annexes 26 et 27: Captures d’écran du site web www.atlantisbahamas.com en 2013 montrant les évènements disponibles pour la réservation directe en ligne. Une traduction en français a été envoyée le 26 septembre 2019 et a été transmise à la demanderesse en annulation le 26 septembre 2019.
Annexes 28 à 30: Publications indépendantes visant à prouver que la marque est utilisée pour des événements, des conférences et des évènements de divertissement qui ont été organisés pour les résidents de l’Union européenne au cours de la période concernée. Une traduction en français a été envoyée le
26 septembre 2019 et a été transmise à la demanderesse en annulation le
26 septembre 2019.
Preuves additionnelles soumises le 25 juin 2019
Annexe 31 : Une déclaration sous serment du directeur de marketing des aliments, des boissons et des divertissements à Atlantis, dans le complexe
Palm de Dubaï datée du 18 juin 2019. Une traduction en français a été envoyée le 25 juin 2019 et a été transmise à la demanderesse en annulation le
26 septembre 2019.
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Annexe 32 : Un rapport indépendant visant à prouver que la marque est utilisée pour la fourniture de services de musique et de divertissement aux résidents de l’UE pendant la période concernée. Une traduction en français a été envoyée le 25 juin 2019 et a été transmise à la demanderesse en annulation le 26 septembre 2019.
Annexe 33 : Informations sur la billetterie en ligne pour les évènements organisés dans ATLANTIS The Palm. Une traduction en français a été envoyée le 25 juin 2019 et a été transmise à la demanderesse en annulation le
26 septembre 2019.
Annexe 34 : Un rapport d’analyse indique qu’entre avril 2014 et décembre 2018, le site www.atlantisthepalm.com a attiré plus de 5,4 millions
d’utilisateurs au Royaume-Uni et 5,5 millions d’utilisateurs en provenance du reste de l’UE et que ces visites ont généré des revenus de plus de 54,5 millions de dollars, des millions d’utilisateurs britanniques, et une somme supplémentaire de plus de 65,8 millions de dollars d’utilisateurs résidant dans les États membres restants de l’UE. En outre, ce rapport montre clairement que les services ont été fournis à des résidents situés dans l’ensemble de l’UE.
5 Par décision rendue le 22 avril 2020 (« la décision attaquée »), la Division d’Annulation a révoqué la MUE contestée, partiellement, pour les produits et services suivants :
Classe 16 – Publications imprimées, à savoir brochures et livrets liés aux centres touristiques, aux parcs d’attractions et aux parcs aquatiques; livres, y compris livres-cadeaux et guides traitant des centres touristiques, des parcs d’attractions et des parcs aquatiques; illustrations sous forme d’affiches, de photographies et d’images, y compris affiches, photographies et images de centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; cartes postales, y compris cartes postales de centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; images imprimées sous forme de matériel promotionnel pour centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; matériel imprimé de publicité et de marketing, y compris matériel imprimé de publicité et de marketing pour centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; produits de l’imprimerie, à savoir, papeterie, cartes muettes, enveloppes et cartes de visite professionnelles; coffrets-cadeaux en papier ou en carton; cartes (géographie); listes de prix;
Classe 28 – Jouets et jeux; cartes à jouer et puzzles;
Classe 36 – Crédit-bail de biens immobiliers pour un complexe contenant des centres commerciaux, des bars, des boîtes de nuit, des casinos, des restaurants, des cinémas, et des magasins de vente au détail; services de gestion immobilière;
Classe 39 – Services de marinas; Organisation d’excursions pour touristes dans les domaines de la plongée sous-marine et de la plongée libre, et des croisières en bateau et de l’affrètement de bateaux;
Classe 41 – Services de divertissement, activités sportives et culturelles; services de divertissement sous forme d’un aquarium, d’un habitat marin et d’objets exposés connexes; Services d’un club de santé, mettant à disposition des instructions et équipements dans le domaine de l’exercice physique; fourniture d’infrastructures de sport et de courts de tennis; divertissements sous forme de tournois de golf et de tennis; services de clubs de golf; services de caddies de golf; services de divertissement sous forme d’un parc à thème proposant des sports aquatiques, des courses et spectacles de bateaux, des attractions et des manèges; Services de divertissement sous la
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forme de boîtes de nuit; fourniture de services de casino et d’infrastructures de casino; Services de divertissement fournis par des hôtels; fourniture de services de camps pour enfants;
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar;
Classe 44 – Services d’un centre de thermalisme et d’un salon de beauté.
La demande en déchéance a été rejetée pour les services restants, à savoir:
Classe 43 – Organisation d’hébergement dans des centres touristiques; services d’une agence de voyages (pour la réservation de chambres d’hôtel), réservations d’hébergement et réservations de tables de restaurant.
Les motifs de la décision attaquée peuvent être résumés comme suit :
Les preuves supplémentaires sont susceptibles d’être pertinentes pour l’issue de la procédure, et le stade auquel elles ont été présentées n’exclut pas la prise en compte des éléments de preuve. La Division d’Annulation décide par conséquent de tenir compte des preuves supplémentaires présentées les 4 juin
2019 et 25 juin 2019 dans la mesure où elles ont été traduites et transmises à la demanderesse en annulation, et ce pour l’évaluation de l’usage de la marque contestée pour les services pour lesquels la marque est maintenue
(voir ci-après). L’ensemble des preuves a été prise en compte pour évaluer l’usage de la marque contestée pour le reste des produits et services pour laquelle la marque est déchue.
En revanche, les dernières observations de la titulaire produites le 11 février 2020 (non accompagnées d’éléments de preuve) ne seront pas prises en compte dès lors qu’elles ont été présentées après la clôture de la phase contradictoire de la procédure.
Dans le cas présent, les éléments de preuve se rapportant à un usage en dehors de la période pertinente confirment l’usage de la marque de la titulaire de la marque de l’Union européenne au cours de la période pertinente.
Les éléments de preuve montrent que la titulaire a entrepris des activités de marketing très importantes dans les États membres de l’UE et a noué de manière continue des partenariats avec diverses agences de voyage dans les
États membres de l’UE, ainsi que via des bureaux de vente dans plusieurs
États membres, dans le but manifeste de conclure des contrats avec des clients domiciliés dans les États membres de l’UE.
De plus, les éléments de preuve montrent que la titulaire exploite des sites internet présentant ses complexes internationaux « ATLANTIS » situés aux
Bahamas et à Dubaï, qui sont clairement conçus pour attirer les réservations directes de clients anglophones domiciliés dans les États membres de l’UE.
En outre, ces sites internet sont également accessibles dans d’autres langues de l’UE, telles que l’allemand, l’espagnol et le français, afin de permettre les réservations des clients domiciliés dans ces États membres. Le simple fait
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que les stations balnéaires de la titulaire se trouvent physiquement aux
Émirats Arabes Unis et aux Bahamas ne signifie pas que la titulaire n’a pas réussi à utiliser véritablement sa marque « ATLANTIS » dans l’ensemble de
l’UE.
Afin d’étayer son argumentation, la titulaire de la marque UE a présenté un jugement dans lequel l’utilisation de la marque « RAFFLE », historique hôtel de Singapour, a été confirmée pour certains services au Royaume-Uni (voir
Annexe 24 : Arosa Limited v Raffles International Limited (O/134/15), confirmant que le marketing via internet et le marketing direct ciblant les résidents du Royaume-Uni et proposant des séjours dans un hôtel situé à
Singapour est suffisant pour constituer une « utilisation légitime » de la marque au Royaume-Uni pour certains services. Dans cette affaire, les juges ont dû se prononcer sur les critères selon lesquels on peut considérer qu’une entreprise hôtelière située en dehors de l’Union européenne exerce une partie de son activité dans un Etat membre. Pour le tribunal, le fait que le site internet de l’hôtel soit accessible dans l’État membre du consommateur n’est pas suffisant. Selon lui, l’entreprise doit avoir manifesté son intention
d’établir des relations commerciales avec les consommateurs d’au moins un État membre. Il s’agit d’évaluer l’intention réelle de créer une clientèle auprès des consommateurs de cet Etat.
L’extension « .com. » des sites de la titulaire désigne un nom de domaine de nature internationale (www.atlantisbahamas.com; www.atlantisthepalm.com). Les sites en question sont en anglais mais aussi en français, allemand, espagnol, italien, etc. (voir Annexe 5 par exemple). La devise pour les réservations au Royaume-Uni est en livre sterling et pour la
France en euro par exemple. La titulaire utilise le nom « ATLANTIS » de façon prédominante et il est évidemment possible de réserver des services d’hôtellerie sur ces sites depuis le territoire de l’UE puisque les preuves montrent par exemple que 22 749 nuitées ont été vendues à la suite d’une campagne publicitaire au Royaume-Uni (Annexe 6). Les nombreux documents relatifs aux réservations de séjours depuis le territoire de l’Union européenne pour les complexes hôteliers des Bahamas ou de Dubaï montrent un usage pour certains services au Royaume-Uni surtout, mais aussi dans d’autres pays de l’Union européenne. Par conséquent, les preuves concernent le territoire pertinent.
Le terme distinctif « ATLANTIS » est utilisé pour désigner divers complexes hôteliers en particulier aux Bahamas et à Dubaï. Il est également utilisé pour désigner tous les services offerts aux clients de ce complexe sur place. Il est enfin utilisé comme élément distinctif pour la promotion des complexes et l’offre de services de réservation directement à des clients situés dans l’Union européenne. « ATLANTIS » est donc bien utilisé en tant que marque.
Bien que l’usage de la marque « ATLANTIS » varie dans certains éléments de preuve et que celle-ci est utilisée sous une forme qui diffère de celle sous laquelle elle a été enregistrée, une telle circonstance n’affecte pas son caractère distinctif dans la mesure où les éléments supplémentaires
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« ROYAL », « PARADISE ISLAND », « THE PALM », « BAHAMAS » sont moins distinctifs (THE PALM), laudatif (ROYAL ou PARADISE
ISLAND) voire descriptifs géographiquement (BAHAMAS) (29/09/2011,
T-415/09, Fishbone, EU:T:2011:550, § 63). En ce qui concerne ce dernier, étant donné que la titulaire exploite plus d’un complexe « ATLANTIS », il est nécessaire d’inclure un tel indicateur géographique pour commercialiser les complexes individuellement et pour que les clients soient informés du réseau
« ATLANTIS » où les services doivent être fournis.
Enfin, la marque contestée ATLANTIS est utilisée de façon prédominante par rapport aux ajouts (voir par exemple Annexes 5 et 17). Pour finir, le fait que la titulaire ait également enregistré des marques « ATLANTIS » avec des ajouts n’a pas d’impact sur l’appréciation de l’usage de la marque « ATLANTIS » en tant que telle.
Dans le cas présent, les preuves soumises montrent un usage sérieux de la marque pour les services suivants:
Classe 43 – Organisation d’hébergement dans des centres touristiques; services d’une agence de voyages (pour la réservation de chambres d’hôtel), réservations d’hébergement et réservations de tables de restaurant.
Par conséquent, la Division d’Annulation déclare la déchéance de la marque de l’Union européenne pour les autres produits et services pour lesquels elle a été enregistrée.
La titulaire considère que la marque « ATLANTIS » est également utilisée en rapport avec des services d’hôtellerie, de café et de restauration, des services de divertissements, etc. tous rendus sur place, hors de l’Union européenne. Il est vrai qu’une utilisation pour des services a lieu en dehors de l’Union européenne si le service est fournis en dehors de l’Union européenne de manière à ce que l’utilisateur du service puisse en profiter uniquement en visitant un lieu en dehors de l’Union européenne, par exemple dans le cas des vols intérieurs aux États-Unis (14/05/2008, R 855/2007-4, Pan Am, § 23-24) ou dans le cas des services d’hôtellerie et de restauration aux États-Unis, qui ne peuvent être utilisés qu’en étant physiquement dans l’hôtel ou le restaurant en question (08/10/2009, R 240/2009-4, The Carlyle, § 16, 19). Dans ces cas, la Chambre de recours n’a pas jugé suffisant, ni même pertinent que la publicité ait été (également) effectuée au sein de l’Union européenne ou que les clients des services aient été (également) originaires de l’Union européenne. Cela ne s’applique pas au cas d’espèce.
Une partie des services couverts en classe 43 sont des services d’organisation et de réservations rendus par exemple par des agences de voyages. Les utilisateurs de ces services sont ceux qui souhaitent voyager y compris en dehors de l’Union européenne. Pour organiser et réserver son voyage en dehors de l’Union européenne, il est nécessaire de le faire à l’endroit où l’on habite donc par définition loin de l’endroit où le service hôtelier au sens large est produit. La titulaire de la marque européenne a prouvé que ces complexes
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ATLANTIS ont fait l’objet d’une large promotion afin d’attirer les réservations depuis l’Union européenne.
Cependant l’usage dans l’Union européenne ne peux être constaté que pour des services rendus dans l’Union européenne à savoir des services de réservation de chambres et de restaurants et d’organisation d’hébergement.
Les services restants en:
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar ;
ne sont pas des services de réservation à distance.
Dans le cas présent, la Division d’Annulation estime que l’usage sérieux de la marque contestée a été suffisamment démontré pour une partie des services, et ce pour tous les facteurs pertinents y compris le lieu de l’usage et l’usage de la marque telle qu’enregistrée.
Les documents présentés prouvent que la marque contestée, depuis plus d’une décennie, a désigné des complexes hôteliers de luxe, et qui sont promus, et les services offerts sont effectués par le biais de la vente directement dans de nombreux pays dans le monde, notamment la plupart des
États membres de l’UE.
6 Le 19 juin 2020, la titulaire de la MUE a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée. Elle sollicite l’annulation partielle de celle-ci dans la mesure où la marque attaquée a été déchue. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 21 août 2020 et sa traduction française le 24 août 2020.
7 Aucune observation en réponse n’a été reçue par la demanderesse en annulation.
Moyens et arguments de la titulaire de la MUE
8 Les arguments développés dans le mémoire peuvent être résumés comme suit :
La titulaire exploite et gère des complexes de vacances en Chine et aux Émirats Arabes Unis en vertu des signes incluant le terme « ATLANTIS » et concède sous licence l’usage de la marque aux Bahamas.
La titulaire a, pendant toute la période pertinente, activement commercialisé ses complexes de vacances auprès des consommateurs de l’ensemble de l’Union européenne, par le biais de ses propres sites web, des agences de voyages locales (à l’instar de Virgin Holidays et d’Emirates tours) et d’événements promotionnels locaux (par exemple, l’événement médiatique Arts Club à Londres le 24 mai 2017). Par conséquent, une part significative des consommateurs moyens dans l’Union européenne réserve des vacances auprès de la titulaire, pour profiter ensuite, lorsqu’ils voyagent à l’étranger, du complexe de vacances particulier qu’ils ont réservé.
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Non seulement aucune décision de la Cour de justice de l’Union européenne ou du tribunal ne vient étayer le raisonnement de la Division d’Annulation, mais de plus le raisonnement de la Division d’Annulation par rapport à l’exigence de la double territorialité, est contraire aux nombreuses décisions desdits tribunaux et des autres décisions des autres tribunaux des États membres. Pour démontrer l’usage d’une marque dans l’Union européenne, il suffit que l’usage cible l’Union européenne dans le but d’y avoir des retombées commerciales, et qu’elle soit compatible avec la fonction essentielle de la marque et permette de créer ou préserver une part de marché. Par conséquent, l’introduction de l’exigence de la double territorialité dans le raisonnement de la Division d’Annulation constitue une erreur de droit.
L’article 15 des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) stipule :
Article 15 – Objet de la protection …
3. Les membres pourront subordonner l’enregistrabilité à l’usage. Toutefois, l’usage effectif d’une marque de fabrique ou de commerce ne sera pas une condition pour le dépôt d’une demande d’enregistrement. Une demande ne sera pas rejetée au seul motif que l’usage projeté de la marque de fabrique ou de commerce n’a pas eu lieu avant l’expiration d’une période de trois ans à compter de la date de son dépôt.
Les exigences en matière d’usage concernant une marque de l’Union européenne énoncent qu’elle doit faire l’objet d’un (1) usage sérieux (2) dans l’Union européenne, et (3) pour les produits ou services au titre desquels elle est enregistrée. Une nouvelle fois, aucune exigence de territorialité relative à la fourniture des produits ou services eux-mêmes n’est imposée dans le droit en l’espèce.
Dans l’affaire « Hiwatt » (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316) le tribunal a examiné la question de l’usage sérieux (bien que dans le contexte de la fourniture d’éléments de preuve de l’usage dans une procédure d’opposition en vertu des articles 43(2) et (3) du Règlement 40/94 – dans le cadre duquel les exigences sont pratiquement les mêmes que celles énoncées à l’article 50(1)(a)). Le tribunal a expliqué que l’usage sérieux exige que la marque soit utilisée sur le territoire concerné, en exerçant sa fonction essentielle d’identification de la nature des produits et services. Une nouvelle fois, le tribunal n’a pas laissé entendre que lesdits produits et services devaient être fournis sur ledit territoire, mais uniquement le fait que l’utilisation de la marque était destinée au marché concerné par ces produits et services.
L’interprétation de la législation comme une exigence issue de textes qui ne figurent pas dans la législation elle-même est inadmissible.
Pour déterminer si un usage légitime a été fait via l’internet, il est nécessaire de déterminer si cet usage a eu des incidences commerciales sur le territoire concerné, qui peuvent résulter d’une intention de faire des affaires pour des produits ou des services sur ce territoire, mais qui peuvent également résulter
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d’un souhait d’établir des relations commerciales avec des personnes sur ce territoire.
La marque de l’Union européenne par la titulaire se résumait à une commercialisation conforme à la fonction essentielle de la MUE afin de garantir la nature des services hôteliers, destinée à créer ou maintenir une part du marché pour les services hôteliers. En particulier, la Division d’Annulation était tenue d’apprécier si l’usage de l’internet ciblait les consommateurs de l’UE d’une manière qui aurait des incidences commerciales dans l’UE et, si cet usage démontrait le souhait de la titulaire d’établir des relations commerciales avec des personnes de l’UE pour la prestation de services hôteliers.
L’accessibilité d’un site internet partout dans le monde n’équivaut pas à son usage partout dans le monde (voir les articles 2 et 3 de la Recommandation commune de l’OMPI concernant les dispositions relatives à la protection des marques et autres droits de propriété industrielle relatifs aux signes sur l’internet, adoptés par l’Assemblée de l’Union de Paris et par l’Assemblée générale de l’OMPI le 3 octobre 2001, en vertu desquels des « incidences commerciales » doivent exister sur le territoire concerné.
La Division d’Annulation a cité deux décisions de la Quatrième chambre de recours à l’appui de son raisonnement (14/05/2008, R 855/2007-4, PAN AM ;
09/09/2009, R 240/2009-4, THE CARLYLE).
Ainsi, dans l’affaire « PAN AM » la Chambre de recours a reconnu que s’il existait des incidences commerciales, alors l’usage sur un site internet pourrait être suffisant. Elle a cependant conclu correctement que la simple accessibilité d’un site internet n’était pas suffisante. La décision « PAN AM » n’est par conséquent qu’un simple rappel des principes établis et ne fait pas précédence par rapport au raisonnement de la Division d’Annulation. Dans le cadre de la décision THE CARLYLE, il ressort de cette décision que la
Chambre de recours avait en tête une exigence de « double territorialité ». De par les motifs exposés dans ces demandes, cette exigence n’a pas été énoncée dans la jurisprudence pertinente, et la Chambre de recours a donc commis une erreur.
En outre, ou à titre subsidiaire, la titulaire considère que la décision de la Division d’Annulation est elle-même incohérente, notamment en ce qui concerne l’application par cette dernière du raisonnement de la double territorialité.
La Division d’Annulation a constaté que la titulaire avait effectué un usage sérieux de la MUE en ce qui concerne la première catégorie de services dans la classe 43, à savoir les services de réservation d’hôtels et de restaurants. Toutefois, la Division d’Annulation n’est pas parvenue à la même conclusion en ce qui concerne les services de réservation comparables couverts par la MUE, notamment « l’organisation d’excursions pour les touristes dans les domaines de la plongée sous-marine et de la plongée en apnée, des croisières et de l’affrètement de bateaux » dans la classe 39. La décision de la Division
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d’Annulation concluait également qu’il n’y avait pas eu d’usage pour ce qui concerne « La location de biens immobiliers pour un complexe contenant des centres commerciaux, des bars, des discothèques, des casinos, des restaurants, des cinémas et des magasins de détail ; des services de gestion immobilière »dans la classe 36, malgré la présentation de preuves indiquant que cet usage répondrait aux exigences de l’obligation de « double territorialité » de la Division d’Annulation.
La décision de la Division d’Annulation doit être annulée sauf dans la mesure où elle a constaté que la titulaire avait fait preuve d’un usage sérieux de la
MUE. La titulaire a fait preuve d’un usage légitime de la MUE pour tous les produits et services pour lesquels elle est enregistrée. En particulier, la MUE
a été largement utilisée pour la « fourniture d’hébergement temporaire ; fourniture d’hébergement en hôtel, de services hôteliers, de services hôteliers touristiques ; fourniture d’installations et de services de congrès ; fourniture de services de restaurants et de bars » dans la classe 43.
Motifs de la décision
9 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au
RMUE (UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE)
n° 207/2009 tel que modifié.
10 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, RMUE.
Il est recevable.
11 Le recours de la titulaire de la MUE est aussi partiellement bien fondé. La marque attaquée est utilisée pour les services suivants :
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires ; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar.
Portée du recours
12 La titulaire de la MUE a fait un recours. Dans son mémoire rendu le 21 août
2020, la titulaire a exposé ses motifs en vertu de l’erreur de droit commise par la Division d’Annulation en déclarant qu’elle était déchue de ses droits sur la marque pour le reste des services dans la classe suivante :
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar.
13 Néanmoins dans la conclusion du mémoire à la page 19, la titulaire a déclaré que
« La titulaire a fait preuve d’un usage légitime de la MUE pour tous les produits et services pour lesquels elle est enregistrée ».
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14 Partant, la Chambre de recours va examiner l’usage sérieux pour tous les produits et services pour lesquels la demande en déchéance a été décidé, mentionnés au paragraphe 5 ci-dessus, ce qui est la meilleure hypothèse pour la titulaire.
15 Quant à la demanderesse en annulation elle aurait pu former un recours contre le rejet de la demande de déclaration en déchéance, pour une partie des services de la classe 43. Cependant non seulement elle ne l’a pas fait, mais en plus elle n’a pas présenté des observations contre le recours dans sa totalité. Sur ce point, la décision attaquée est donc finale.
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
16 Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
17 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par l’enregistrement. L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci dans la vie des affaires, notamment l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque. La charge de la preuve de l’usage sérieux incombe au titulaire de la marque visée par la demande en déchéance (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, §38 ; 13/09/2007,
C-234/06 P, Bainbridge, EU:C:2007:514, § 63, 72).
18 En vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et pièces visant à apporter la preuve de l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
19 Plus précisément, pour examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque en cause, il convient de réaliser une appréciation globale des éléments versés au dossier, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Une telle appréciation doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (27/09/2007, C-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 53-55).
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20 Bien que la notion d’usage sérieux s’oppose donc à tout usage minimal et insuffisant pour considérer qu’une marque est réellement et effectivement utilisée sur un marché déterminé, il n’en reste pas moins que l’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes
(23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:C:2007:514, § 32).
21 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque en cause, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que la fréquence de ces actes, d’autre part (27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 56). Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits ou de services commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 57).
22 Toutefois, plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que le détenteur de la marque apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 3). L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47;
06/10/2004, T-356/02, Vitakraft, EU:T:2004:292, § 28).
Sur le fond
23 Il est à noter que les constations de la Division d’Annulation concernant la durée, et la nature de l’usage de la marque « ATLANTIS » n’ont pas été contestées par la titulaire.
24 Dans le cas présent, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 8 février 2013. La demande en déchéance a été déposée le 14 février 2018. Par conséquent, la marque de l’Union européenne était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande. La titulaire devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, soit du 14 février 2013 au 13 février 2018 inclus, pour les produits et services pour lesquels la marque a été révoquée, notamment :
Classe 16 – Publications imprimées, à savoir brochures et livrets liés aux centres touristiques, aux parcs d’attractions et aux parcs aquatiques; livres, y compris livres-cadeaux et guides traitant des centres touristiques, des parcs d’attractions et des parcs aquatiques; illustrations sous forme
d’affiches, de photographies et d’images, y compris affiches, photographies et images de centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; cartes postales, y compris cartes postales de centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; images imprimées sous forme de matériel promotionnel pour centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; matériel
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imprimé de publicité et de marketing, y compris matériel imprimé de publicité et de marketing pour centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; produits de l’imprimerie, à savoir, papeterie, cartes muettes, enveloppes et cartes de visite professionnelles; coffrets-cadeaux en papier ou en carton; cartes (géographie); listes de prix;
Classe 28 – Jouets et jeux; cartes à jouer et puzzles;
Classe 36 – Crédit-bail de biens immobiliers pour un complexe contenant des centres commerciaux, des bars, des boîtes de nuit, des casinos, des restaurants, des cinémas, et des magasins de vente au détail; services de gestion immobilière;
Classe 39 – Services de marinas; Organisation d’excursions pour touristes dans les domaines de la plongée sous-marine et de la plongée libre, et des croisières en bateau et de l’affrètement de bateaux;
Classe 41 – Services de divertissement, activités sportives et culturelles; services de divertissement sous forme d’un aquarium, d’un habitat marin et d’objets exposés connexes; Services d’un club de santé, mettant à disposition des instructions et équipements dans le domaine de l’exercice physique; fourniture d’infrastructures de sport et de courts de tennis; divertissements sous forme de tournois de golf et de tennis; services de clubs de golf; services de caddies de golf; services de divertissement sous forme d’un parc à thème proposant des sports aquatiques, des courses et spectacles de bateaux, des attractions et des manèges; Services de divertissement sous la forme de boîtes de nuit; fourniture de services de casino et d’infrastructures de casino; Services de divertissement fournis par des hôtels; fourniture de services de camps pour enfants;
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar;
Classe 44 – Services d’un centre de thermalisme et d’un salon de beauté.
25 Il y a usage sérieux d’une marque lorsque la marque est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, afin de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; l’usage sérieux n’inclut pas l’utilisation symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 30/11/2009, T-353/07,
Coloris, EU:T:2009:475, § 21). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/05/2006, C-416/04 P,
VITAFRUIT, EU:C:2006:310, § 39 ; 30/11/2009, T-353/07, Coloris,
EU:T:2009:475, § 21).
26 Pour apprécier si l’usage de la marque est effectif, il convient de tenir compte de tous les faits et circonstances pertinents pour établir si l’exploitation commerciale de la marque est réel, en particulier si une telle utilisation est considérée comme justifiée, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché et l’ampleur et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145, § 43; 11/05/2006, C-416/04 P, VITAFRUIT, EU:C:2006:310,
§ 40; 30/11/2009, T-353/07, Coloris, EU:T:2009:475, § 22). L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit être démontré par des éléments concrets et objectifs qui prouvent une
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utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné
(12/12/2002, T-39/01, HIWATT, EU:T:2002:316, § 47).
27 La titulaire n’a même pas attaqué les constations de la Division d’Annulation en ce qui concerne la durée, la nature et l’importance de l’usage. Pour l’essentiel, le recours porte sur (1) l’interprétation de l’usage sérieux pour « fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar » et (2) la preuve de l’usage de la marque en relation avec ces services sur le territoire de l’UE.
Lieu de l’usage
28 La marque antérieure étant une MUE, l’usage de la marque devait être démontré dans le territoire de l’UE. La preuve doit démontrer que la marque de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne, dans la période de référence (voir article 18, paragraphe 1, et article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE).
29 L’objectif de l’article 18, paragraphe 1 du RMUE est la protection du fabricant ou prestataire de service qui cherche à développer une part du marché dans l’Union européenne. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice que l’usage sérieux
s’entend d’un usage effectif de la marque et non pas d’un usage fictif ou symbolique, qui ne sert qu’à préserver les droits conférés par la marque. Ainsi,
l’usage sérieux de la marque exige l’usage de la marque sur le marché des produits ou des services protégés par celle-ci et non pas seulement un usage interne à
l’entreprise concernée. La protection que confère la marque et les conséquences de son enregistrement en termes d’opposabilité vis-à-vis des tiers ne peuvent pas continuer à fonctionner si la marque perd sa raison d’être commerciale qui est de créer ou de préserver un débouché pour les produits ou services qui portent le signe qui la compose, par opposition aux produits ou services d’autres entreprises.
L’usage de la marque doit donc porter sur des produits ou services déjà commercialisés ou sur le point de l’être et pour lesquels l’entreprise fait des préparatifs pour s’assurer une clientèle, notamment sous la forme de campagnes publicitaires (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37). Cet usage peut être fait soit par le titulaire de la marque, comme le prévoit l’article 18, paragraphe 3, ou, comme le prévoit l’article 18, paragraphe 3, du RMC, par un tiers autorisé à utiliser la marque.
30 Dans le cas présent, il a été largement démontré que la titulaire a visé massivement à attirer les réservations de clientèle de l’Union européenne.
31 L’extension « .com. » des sites de la titulaire désigne un nom de domaine de nature internationale (www.atlantisbahamas.com; www.atlantisthepalm.com). Les sites en question sont en anglais mais aussi en français, allemand, espagnol, italien, etc. (voir Annexe 5 par exemple). La devise pour les réservations au
Royaume-Uni est en livre sterling et pour la France en euro par exemple. La titulaire utilise le nom « ATLANTIS » de façon prédominante et il est possible de réserver des services d’hôtellerie sur ces sites depuis le territoire de l’UE puisque
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les preuves montrent par exemple que 22 749 nuitées ont été vendues à la suite d’une campagne publicitaire au Royaume-Uni (Annexe 6). Aussi du point de vue des ressortissants britanniques, le site leur était destiné puisque les tarifs étaient en livres sterling. Si l’on prend également en compte les efforts de la titulaire pour promouvoir la marque « ATLANTIS » au Royaume-Uni durant la période
d’intérêt et la nature internationale des services proposés par la titulaire à sa clientèle, il ne fait aucun doute que l’utilisation du signe « ATLANTIS » par la titulaire sur son site était destinée au moins en partie au marché britannique.
32 Elle s’inscrit donc dans le cadre d’une exploitation de la marque « ATLANTIS » au Royaume-Uni à des fins publicitaires pour promouvoir des réservations directes durant la période d’intérêt. L’utilisation d’ « ATLANTIS » décrite ci-avant sur les différents sites, dans des magazines, newsletters, mailings et sur les réseaux sociaux, et qui est décrite comme le résultat d’une collaboration entre ces parties et la titulaire, constitue également une utilisation d’ « ATLANTIS » au
Royaume-Uni avec le consentement de la titulaire durant la période d’intérêt. L’utilisation d'« ATLANTIS » par d’autres agences de voyage et compagnies aériennes britanniques, tels que British Airways (www.britishairways.com),
Virgin Holidays (www.virginholidays.co.uk), et Oyster (www.oyster.co.uk) pour vendre des séjours à leur clientèle britannique, étaye l’exploitation d’ATLANTIS au Royaume-Uni avec le consentement de la titulaire (Annexes 4, 16 et 21 en particulier).
33 Par conséquent les nombreux documents relatifs aux réservations de séjours depuis le territoire de l’Union européenne pour les complexes hôteliers des Bahamas ou de Dubaï montrent un usage pour certains services au Royaume-Uni et dans d’autres pays de l’Union européenne. Par conséquent, les preuves concernent le territoire pertinent.
34 Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit géographiquement étendu pour être qualifié sérieux, puisqu’une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant
(19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 54-55).
35 Comme la titulaire de la marque de l’Union européenne l’indique clairement, les éléments de preuve susmentionnés concernent la publicité et l’offre de ses services aux consommateurs de l’Union européenne, malgré le fait que ces services sont effectivement fournis à Dubaï et aux Bahamas. Dès lors, selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, ces éléments de preuve devraient suffire à démontrer l’usage sérieux de la marque pour les services proposés hors de l’UE aux consommateurs de l’UE.
36 Dans le cas présent, il a été largement démontré que la titulaire a visé massivement à attirer les réservations de clientèle de l’Union européenne. L’Annexe 4 – constituée de captures d’écran du site web de British Airways et de Virgin Holidays par la « Wayback Machine », montre clairement que des services tels que la réservation d’hébergement, de restauration étaient offerts aux résidents de l’UE au cours de la période concernée. Les Annexes 5, 18 et 19 – consistant en des publicités et des promotions de tiers, telles que Ceasars UK, démontrent clairement que la réservation des services, notamment l’hébergement, les repas,
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etc., étaient proposés aux résidents de l’UE pendant la période concernée. Les
Annexes 7 et 16 – constituées de captures d’écran obtenues par la « Wayback
Machine » de pages internet de sites de voyages indépendants, à savoir
Tripadvisor et www.oyster.co.uk, comprenant des exemples de comptes rendus démontrent clairement que des réservations d’hébergement, de restauration, étaient proposés aux résidents de l’UE pendant la période concernée. L’Annexe 8 consistant en un rapport indépendant de iProspects.com montre l’ampleur des dépenses de promotion dans l’UE pendant un mois au cours de la période concernée. Les Annexes 9 and 15 – consistant en des factures et autres documents de réservation indiquent clairement qu’une gamme complète de services de réservation a été fournie à des résidents de l’UE au cours de la période concernée. L’Annexe 11 – constituée de photographies, montre l’existence d’un bureau de vente au Royaume-Uni. L’Annexe 21 – consistant en un rapport de la société de voyages indépendante, Virgin Holidays, montre la commercialisation des services auprès des résidents de l’UE au cours de la période concernée. L’Annexe 34 – consistant en un rapport d’analyse indique qu’entre avril 2014 et décembre 2018, le site web www.atlantisthepalm.com a attiré plus de 5,4 millions d’utilisateurs au
Royaume-Uni et que ces visites ont généré une somme supplémentaire de plus de
65,8 millions de dollars d’utilisateurs résidant dans les États membres restants de l’UE. Il s’agit de revenus très substantiels.
37 Afin d’étayer son argumentation, la titulaire de la marque de l’UE a présenté un jugement dans lequel l’utilisation de la marque « RAFFLE », hôtel historique de
Singapour, a été confirmée pour certains services au Royaume-Uni (voir
Annexe 24 : Arosa Limited v Raffles International Limited (O/134/15), confirmant que le marketing via internet et le marketing direct ciblant les résidents du Royaume-Uni et proposant des séjours dans un hôtel situé à
Singapour est suffisant pour constituer une « utilisation légitime » de la marque au Royaume-Uni pour certains services. Il convient également de mentionner que les lignes directrices de l’Office (section 6, 2.3.3.3 Utilisation dans la publicité) contiennent la déclaration suivante qui semble étayer la position de la Division d’Annulation: « par exemple, lorsque les produits ou services sont disponibles à l’étranger, comme un logement de vacances ou produits, la publicité à elle seule peut être suffisante pour constituer un usage sérieux ». Selon une étude cas par cas, la promotion des logements de vacances dans l’Union européenne peut valoir comme étant suffisant pour démontrer un usage sérieux, indépendamment si l’hôtel se trouve a peu de kilomètres de la frontières extérieure de l’Union européenne ou à une distance plus éloignée.
38 Premièrement, il doit être noté que l’objectif de l’article 18 du RMUE est l’utilisation d’une marque conformément à sa fonction essentielle.
39 Deuxièmement, en vue d’analyser l’exigence de territorialité extrêmement stricte de prestation des services faite par la Division d’Annulation il convient de noter que la mondialisation et la numérisation des activités des entreprises provoquent des problèmes comme la territorialité des usages des marques. En fait, il est vrai qu’en terme de droit de la propriété intellectuelle, il existe un principe fort de territorialité. Cependant, la distribution des biens et services par l’internet a créé
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une nouvelle méthode de fourniture, de distribution ou même de prestation de services qui doit être prise en compte en cas d’utilisation d’une marque.
40 Comme la titulaire a bien argumenté dans l’affaire « Hiwatt » (12/12/2002,
T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316), le tribunal a confirmé qu’ il y a un usage sérieux de la marque lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle (identifier les produits ou services comme provenant d’une source entrepreneuriale). Donc, la marque doit être utilisée pour créer ou préserver un marché pour les services identifiés, cela signifie conclure des transactions commerciales (la vente réelle) pour les services identifiés par la marque, ce qui suppose la rencontre de l’offre et de la demande quel que soit le lieu de prestation du service par son prestataire. Contrairement aux constations de la Division d’Annulation ni le législateur ni la jurisprudence pertinente n’exigent une territorialité concrète de la prestation du service. Ce qui est important, c’est l’usage de la marque en tant que telle dans l’Union européenne pour les services pour lesquels elle est enregistrée. Partant cette double territorialité est une interprétation excessivement stricte faite par la Division d’Annulation.
41 L’appréciation de l’usage sérieux ne concerne pas principalement le lieu de prestation des services mais le lieu d’utilisation de la marque pour ces services – dans le cas présent, il s’agit de l’Union européenne.
L’importance de l’usage par rapport à l’intensité de l’usage
42 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
43 Ainsi, la prestation d’un service est une conséquence de la transaction elle-même, qui est l’acte d’utilisation par excellence d’une marque, puisque c’est ce qui permet à la marque de fonctionner comme indicateur d’origine commerciale ou d’offre d’un service sur le marché. La CJUE a déterminé que la commercialisation du service après de telles offres doit être imminente pour être considérée comme pertinente aux fins de l’utilisation de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax,
EU:C:2003:145). Par conséquent, les actes d’utilisation pertinents sont la commercialisation du service, ou sa publicité si sa vente est imminente. Il convient de rappeler que la commercialisation ne doit pas être onéreuse ou en contrepartie d’un prix pour qu’une telle utilisation produise des effets (09/12/2008,
C-442/07, Radetzky, EU:C:2008:696).
44 Une utilisation est qualifiée sérieuse en vue d’exclure les transactions apparentes, fictives ou sporadiques. Par conséquent, elle doit être externe et continue. Elle doit également être efficace, c’est-à-dire d’une intensité appropriée compte tenu des circonstances de chaque cas, entre autres, la durée et la nature du service, le prix, les pratiques du marché, la taille de l’entreprise, etc. (25/03/2009, T-191/07,
Budweiser, EU:T:2009:83). Cette intensité adéquate doit être prouvée de manière concrète et objective. En conclusion, il doit y avoir un chiffre de vente approprié.
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45 Dans le cas d’espèce, une vente réelle et appropriée avec une intensité pour la période pertinente a été montrée pour les services hôteliers et les services de restaurants (Annexes 6 et 15). Néanmoins peu de preuves ont été fourni à la vente réelle des services de congrès mais les Annexes 28 et 30 montrent des événements de conférences organisées ce qui présupposent une transaction réelle de ces services. Partant, la marque contestée est utilisée pour les services suivants :
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar.
46 En ce qui concerne les autres services dans les classes 36, 39 et 41 il est à noter que les constations dans les diverses déclarations solennelles déposées ne suffisent pas à montrer une vente réelle et une intensité de l’utilisation de la marque. L’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures en annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), décrit comme des moyens de preuve « les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites». En ce qui concerne la valeur probante de ce type de preuve, les déclarations faites par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés pèsent moins, à cause de l’intérêt que ces personnes peuvent avoir.
47 Néanmoins, cela ne signifie pas que ces déclarations n’ont aucune valeur probante. Normalement, les propriétaires ou leurs employées connaissent le mieux les données internes de l’usage de la marque réelle. Le résultat final dépend de l’appréciation globale des preuves dans le cas particulier concerné. La valeur probante de telles déclarations varie selon qu’elles sont confirmées ou non par d’autres types de preuves ou par des preuves émanant de sources indépendantes. D’autres preuves avec une valeur probante pour le reste des produits et services, objet du présent recours, n’ont pas été fournies.
48 Dans ce contexte, en ce qui concerne les services dans la classe 43, objet du présent recours, notamment :
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires ; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar ;
il convient de se demander (lorsque le service est rendu dans un territoire autre que celui de la marque) si des transactions ou des publicités accessibles depuis le territoire où la marque est enregistrée pourraient servir à en prouver l’usage. Il semble que rien ne puisse s’opposer à la réponse affirmative.
49 L’importance de l’usage est l’intention de créer ou de maintenir un marché qui dans le cas d’espèce est le marché européen des logements hors de l’UE, conformément à la fonction distinctive essentielle de la marque. Partant, le marché est défini par les consommateurs et n’existe pas sans eux. C’est à dire, si
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les services hôteliers sont annoncés et vendus dans l’UE dans une mesure suffisante et dans les délais impartis, il importe peu que l’hôtel soit réellement situé en dehors des frontières de l’UE.
50 D’ailleurs il est à noter que dans l’affaire « PALLADIUM PALACE IBIZA RESORT & SPA (fig.) » (30/11/2016, T-217/15, PALLADIUM PALACE IBIZA
RESORT & SPA (fig.), EU:T:2016:691), le tribunal n’a pas limité l’importance de l’usage du nom commercial antérieur au lieu où les services hôteliers ont été prêtés (dans le cadre de l’évaluation de l’article 8, paragraphe du 4 RMUE)
51 Dans le cas d’espèce les services hôteliers sont vendus par l’intermédiaire d’agents de voyages basés dans l’UE aux consommateurs dans l’UE. Il ne fait aucun doute que l’internet est un outil de marketing et de publicité transnational. Le secteur du tourisme et, en particulier, l’hôtellerie sont très présents sur internet. De plus, internet est devenu le principal canal de publicité et spécialement pour la distribution de ce type de services.
52 Partant et en vue de ce qui précède et sur la base des documents fournis, la Division d’Annulation a commis une erreur de droit en interprétant l’importance d’usage dans un sens de double territorialité et en ayant déchu la marque révoquée pour les services :
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar.
La durée d’usage
53 En ce qui concerne la durée d’usage, les documents présentés sont, pour une grande part, dans la période pertinente. Les éléments de preuves concernent tout d’abord l’établissement « Atlantis Paradise Island », un complexe hôtelier aux Bahamas qui a remporté plusieurs prix d’hospitalité et de voyages depuis 1999
(Annexe 14 : extraits du site www.atlantisbahamas.com pour 2016 et 2017,
Annexe 15 pour les années 2015 à 2017 et Annexe 16 pour 2016, Annexe 18 couvrant la période 2013 à 2017). L’essentiel des preuves se réfère cependant à un autre complexe hôtelier 'ATLANTIS The Palm’ à Dubaï (Annexes 3 à 11).
Les preuves relatives à ce complexe sont très nombreuses et elles couvrent toute la période pertinente.
54 Les éléments de preuve concernent également la future ouverture d’un nouveau complexe « THE ROYAL ATLANTIS » toujours à Dubaï (Annexes 22 et 23). Ils sont considérés comme une preuve indirecte indiquant que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente. Comme la Division d’Annulation a correctement constaté, les événements postérieurs à la période pertinente permettent parfois de confirmer ou d’apprécier plus précisément la portée de l’usage de la marque antérieure au cours de la période pertinente ainsi que les intentions réelles de la titulaire de la marque de l’Union européenne au cours de la même période (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer,
EU:C:2004:50).
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La nature de l’usage
55 L’expression « nature de l’usage » concerne : (i) l’usage d’une marque conformément à sa fonction essentielle; (ii) l’usage de la marque dans la forme dans laquelle elle a été enregistrée, ou une variante de celle-ci, conformément à l’article 15, paragraphe 1, point a), du RMUE et (iii) l’usage en relation avec les produits et services pour lesquels la marque est enregistrée.
56 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services enregistrés aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux n’inclut pas l’usage de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). En tant que telle, la marque doit être utilisée pour distinguer les produits et les services proposés par une entreprise donnée.
57 Le terme distinctif « ATLANTIS » est utilisé pour désigner divers complexes hôteliers en particulier aux Bahamas et à Dubaï. Il est également utilisé pour désigner tous les services offerts aux clients de ce complexe sur place. Il est enfin utilisé comme élément distinctif pour la promotion des complexes et l’offre de services de réservation directement à des clients situés dans l’Union européenne. « ATLANTIS » est donc bien utilisé en tant que marque.
58 Dans les documents fournis on peut observer que la marque « ATLANTIS » est systématiquement utilisée avec d’autres éléments (par exemple, « ROYAL
ATLANTIS », « ATLANTIS PARADISE ISLAND », « ATLANTIS THE PALM
» et « ATLANTIS BAHAMAS »).
59 La demanderesse en annulation souligne que la titulaire a également enregistré les marques suivantes dans l’Union européenne :
« ROYAL ATLANTIS » marque allemande No 30 201 503 100 639, en classes 41 et 43 ;
« ROYAL ATLANTIS » marque portugaise No 540 528 39, en classes 41 et 43 ;
« ATLANTIS, PARADISE ISLAND » MUE No 6 733 489 en classe 39 ;
« ATLANTIS, PARADISE ISLAND » MUE No 9 528 670 en classes 16, 25, 28, 36, 41, 43, et 44.
60 Cependant, la finalité de l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre à la titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50). Dans de
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pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge,
EU:T:2006:65, § 50). Plusieurs signes peuvent être utilisés simultanément sans altérer le caractère distinctif du signe enregistré (08/12/2005, T-29/04, Cristal
Castellblanch, EU:T:2005:438, § 34).
61 Comme la Division d’Annulation a constaté bien que l’usage de la marque « ATLANTIS » varie dans certains éléments de preuve et que celle-ci est utilisée sous une forme qui diffère de celle sous laquelle elle a été enregistrée, une telle circonstance n’affecte pas son caractère distinctif dans la mesure où les éléments supplémentaires « ROYAL », « PARADISE ISLAND », « THE PALM »,
« BAHAMAS » sont moins distinctifs (THE PALM), laudatif (ROYAL ou
PRADISE ISLAND) voire descriptifs géographiquement (BAHAMAS)
(29/09/2011, T-415/09, Fishbone, EU:T:2011:550, § 63). En ce qui concerne ce dernier, étant donné que la titulaire exploite plus d’un complexe « ATLANTIS », il est nécessaire d’inclure un tel indicateur géographique pour commercialiser les complexes individuellement et pour que les clients soient informés du réseau
« ATLANTIS » où les services doivent être fournis. En plus, la marque contestée
« ATLANTIS » a été utilisée de façon prédominante par rapport aux ajouts.
62 Conformément à l’article 18 du RMUE, la marque doit être utilisée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée afin de bénéficier d’une protection.
63 Les éléments de preuve produits ne démontrent pas que la marque contestée a été utilisée pour les services proposés par l’hôtel londonien de la titulaire de la MUE (Annexes C et D, pièces 1, 2 et 42) ou par ceux proposés par le club danois
(pièces 3 et 35).
Conclusion
64 Compte tenu des preuves fournies par la titulaire de la MUE et l’interprétation de
l’objectif de l’article 18 du RMUE et de la jurisprudence pertinente, la Chambre a conclu en limitant l’importance de l’usage de la marque attaquée au lieu dans lequel les services hôteliers ont été prêtés sans prendre en considération le lieu dans lequel la marque a été utilisée et dans lequel le service a été vendu.
65 Partant la décision attaquée est partiellement annulée en ce qui concerne les services pour lesquels une intensité significative d’usage a été prouvée, notamment :
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar.
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66 En ce qui concerne les autres produits et services objet du présent recours, notamment :
Classe 16 – Publications imprimées, à savoir brochures et livrets liés aux centres touristiques, aux parcs d’attractions et aux parcs aquatiques; livres, y compris livres-cadeaux et guides traitant des centres touristiques, des parcs d’attractions et des parcs aquatiques; illustrations sous forme
d’affiches, de photographies et d’images, y compris affiches, photographies et images de centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; cartes postales, y compris cartes postales de centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; images imprimées sous forme de matériel promotionnel pour centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; matériel imprimé de publicité et de marketing, y compris matériel imprimé de publicité et de marketing pour centres touristiques, parcs d’attractions et parcs aquatiques; produits de l’imprimerie, à savoir, papeterie, cartes muettes, enveloppes et cartes de visite professionnelles; coffrets-cadeaux en papier ou en carton; cartes (géographie); listes de prix;
Classe 28 – Jouets et jeux; cartes à jouer et puzzles;
Classe 36 – Crédit-bail de biens immobiliers pour un complexe contenant des centres commerciaux, des bars, des boîtes de nuit, des casinos, des restaurants, des cinémas, et des magasins de vente au détail; services de gestion immobilière;
Classe 39 – Services de marinas; Organisation d’excursions pour touristes dans les domaines de la plongée sous-marine et de la plongée libre, et des croisières en bateau et de l’affrètement de bateaux;
Classe 41 – Services de divertissement, activités sportives et culturelles; services de divertissement sous forme d’un aquarium, d’un habitat marin et d’objets exposés connexes;
Services d’un club de santé, mettant à disposition des instructions et équipements dans le domaine de l’exercice physique; fourniture d’infrastructures de sport et de courts de tennis; divertissements sous forme de tournois de golf et de tennis; services de clubs de golf; services de caddies de golf; services de divertissement sous forme d’un parc à thème proposant des sports aquatiques, des courses et spectacles de bateaux, des attractions et des manèges; Services de divertissement sous la forme de boîtes de nuit; fourniture de services de casino et d’infrastructures de casino; Services de divertissement fournis par des hôtels; fourniture de services de camps pour enfants;
Classe 44 – Services d’un centre de thermalisme et d’un salon de beauté ;
la titulaire de la MUE n’a pas présenté des preuves objectives suffisantes en ce qui concerne l’importance de leur usage. Le simple fait que certains services sont proposés dans les complexes hôteliers de la titulaire ne signifie pas que ces services sont réellement vendus aux consommateurs au seins de l’Union européenne.
Frais
67 Les deux parties succombant respectivement sur un ou certains points, chaque partie supporte ses propres frais exposés au cours des procédures de nullité et de recours, conformément aux dispositions de l’article 109, paragraphe 3, du RMUE.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide :
1. La décision attaquée est partiellement annulée ;
2. La demande de déchéance reste partiellement accueillie et la marque contestée demeure enregistrée pour les services suivants:
Classe 43 – Fourniture de logements temporaires; fourniture d’hébergement hôtelier, services hôteliers, services d’un hôtel touristique; fourniture d’installations et de services de congrès; fourniture de services de restaurants et de bar ;
3. Le recours est rejeté pour le surplus ;
4. Chaque partie doit supporter ses propres frais exposés aux fins des procédures de déchéance et de recours.
Signé Signé Signé
G. Humphreys Ph. von Kapff M. Bra
Greffier:
Signé
p.o. R. Vidal
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