LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la cinquième chambre de recours du 3 juin 2021
Dans l’affaire R 2327/2019-5
Neoperl AG Tronc poivré 21
4153 Reinach
Suisse Demanderesse/requérante
représentée par Maucher Jenkins, Urachstr. 23, 79102 Freiburg im Breisgau, Allemagne
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 15786544
a rendu
LA CINQUIÈME DÉCISION
composée de V. Melgar (président), A. Pohlmann (rapporteur) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
03/06/2021, R 2327/2019-5, DARSTELLATION D’UN SANITAIRE cylindrique (posit.)

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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 1er septembre 2016, Neoperl AG («la demanderesse») a sollicité l’enregistrement d’une autre marque, à savoir une «marque tactile de position».

en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 11 — Dispositifs sanitaires, en particulier régulateurs de jet et mouleurs de jet.
La demanderesse a décrit la marque demandée comme suit:
La marque est une marque tactile de position. La protection est revendiquée pour une structure, disposée à une extrémité d’un élément sanitaire cylindrique à insérer, destiné à l’écoulement de l’eau, orientée vers l’extérieur et dépassant d’une base non élastique, cette structure étant faite de lamelles circulaires, concentriques et élastiques de quelques millimètres de hauteur sur toute la surface de l’extrémité, les lamelles élastiques étant déformables en appuyant d’un doigt sur la base, et parallèles à la base. La protection n’est pas revendiquée pour le reste du contour de l’encastrement montré en pointillés dans la représentation.
2 La demande a été contestée sur la base de motifs formels de refus au titre de l’article 26, paragraphe 1, sous d), du RMC, lu conjointement avec la règle 9, paragraphe 3, sous a), du REMC, au motif que «les marques tactiles ne sont généralement pas acceptées par l’Office». Il a été suggéré de renommer la marque de position.
3 Par mémoire du 22 Le 12 décembre 2016, la demanderesse a refusé de le faire et
a insisté sur le classement en tant que marque tactile de position ainsi que sur la description produite.

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4 Par décision du 11 octobre 2019 («la décision attaquée»), l’examinatrice a rejeté la demande pour tous les produits demandés, conformément à l’article 41, paragraphe 4, du RMUE, lu conjointement avec l’article 4 du RMUE.
5 À cet égard, l’examinatrice s’est notamment fondée sur les motifs suivants:
– La nature de la marque est faussement indiquée dans la demande d’enregistrement.
– La description produite avec la demande d’enregistrement n’est pas pertinente, car elle contient des indications qui ne constituent pas une description de la marque.
– Une description ne peut que décrire ce qu’il convient de voir dans la représentation de la marque. Elle ne doit pas être une interprétation de ce que l’on entend par une marque déterminée.
– La marque tactile demandée en l’espèce est perçue par le sens tactile. Toutefois, il n’est pas possible de déduire directement de la reproduction du signe des caractéristiques sensibles importantes, telles que la structure de surface, la taille, le degré de dureté du matériau ou le type de matériau. Par conséquent, la représentation graphique produite ne reflète pas de manière suffisamment précise la demande.
6 Le 16 octobre 2019, la demanderesse a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 23 janvier 2020, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
7 Par communication du 3 août 2020, la chambre de recours a complété comme suit:
– Indépendamment de la question de savoir si la demande litigieuse satisfait ou non aux exigences des articles 4 et 31 du RMUE, la chambre de recours estime que le motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE est en tout état de cause pertinent. L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE interdit l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne qui est dépourvu de caractère distinctif.
– Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public ciblé par ces produits.
– En l’espèce, le signe a été demandé pour des «pièces de rechangesanitaires, en particulier régulateurs de jet et mouleursde jet» relevant de la classe 11. Ces produits s’adressent en partie au grand public et en partie à des spécialistes, notamment des installateurs sanitaires, des plombiers ou des bricolages avertis. Le degré d’attention du public ciblé est normal à élevé.
– Selon la demanderesse, le signe est une marque tactile de position. Selon la description de la demanderesse, il s’agit d’une «structure de lamelles circulaires, concentriques et élastiques de quelques millimètres de hauteur, placée sur une face avant d’un câble cylindrique et sanitaire destiné au

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transport de l’eau, orientée vers l’extérieur et s’ écartant d’un support non élastique». Les lamelles sont déformables à l’aide d’un doigt contre le support et parallèlement au support.
– Il ressort de la représentation graphique du signe, de sa description et des explications de la demanderesse que le signe demandé revendique une protection pour l’impression haptique d’une structure à lamelles dissociée d’une structure non élastique, telle qu’elle présente des régulateurs de jet placés au point de sortie d’eau d’une robinetterie sanitaire.
– Normalement, les consommateurs n’ont pas l’habitude de ne déduire que d’une impression tactile l’origine d’un produit. La demanderesse n’a pas non plus démontré ni démontré qu’il en était autrement sur le marché litigieux des articles de robinetterie sanitaire.
– Selon la chambre de recours, le consommateur pertinent percevra l’impression tactile que lui laisse la demande de marque comme une expérience tactile usuelle pour la nature des produits revendiqués. Au cas où la sensation tactile élastique provoquée par les lamelles sur le public devait réellement produire une impression, alors cela serait éventuellement dans le sens où la configuration élastique de la structure en lamelles est appréciée comme étant un élément fonctionnel, parce que les dépôts de calcaire sont plus faciles à retirer.
– Même si le consommateur n’associe pas l’impression tactile à une fonction déterminée, toujours est-il que la sensation tactile produite par le signe demandé ne diffère que légèrement de celle produite par une structure non élastique traditionnelle. Le signe n’est donc pas en mesure de remplir sa fonction d’indication de l’origine commerciale conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
– Le fait que le consommateur moyen des produits en cause soit compétent et leur consacre un degré élevé d’attention n’est pas, en soi, une preuve que le consommateur soit habitué à voir dans la sensation tactile produite par ces produits une indication de l’origine.
– Par conséquent, selon la chambre de recours, la marque demandée n’a pas de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour les produits revendiqués compris dans la classe 11, étant donné que l’impression tactile du signe, pour autant qu’elle laisse une impression tactile autonome, est tout au plus associée à une caractéristique fonctionnelle (l’élimination légère des dépôts de chaux en contact avec les lamelles élastiques). En revanche, l’impression tactile élastique produite par les lamelles n’est pas suffisante pour distinguer les produits revendiqués «éléments sanitaires à insérer, notamment régulateurs de jet et formateurs de jet», compris dans la classe 11, des produits des autres concurrents.
– Dans ce contexte, la chambre de recours renvoie également à des décisions rendues dans des procédures parallèles.

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– Étant donné que la marque demandée est perçue de la même manière par les consommateurs dans toute l’Union européenne, le motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE s’étend à tous les États membres de l’Union européenne.
8 La demanderesse s’est vu accorder une nouvelle possibilité de présenter ses observations jusqu’au 5 octobre 2020.
9 Après avoir accordé plusieurs prorogations de délai conformément à la demande, la demanderesse a finalement présenté ses observations le 3 mars 2021.
Motifs du recours
10 Les arguments avancés par la demanderesse dans son mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Le rejet de la demande de marque a été fondé sur des normes juridiques obsolètes, à savoir le règlement (CE) no 207/2009. Toutefois, le RMUE applicable à la demande d’enregistrement ne contient plus l’exigence selon laquelle toutes les marques de l’Union européenne doivent pouvoir être représentées graphiquement. L’application d’une législation obsolète constitue un vice de procédure substantiel qui, conformément à l’article 33, point d), du REMUE, doit entraîner le remboursement de la taxe de recours.
– Nous maintenons la qualification du signe en tant que marque tactile de position. Il se caractérise par l’apparition d’une perception tactile toujours identique d’une structure géométrique sur une face avant d’une pièce sanitaire cylindrique destinée au transport d’eau. L’étendue de la protection s’étend exclusivement aux marques tactiles disposées sur une face avant d’un câble d’insertion, mais pas à des structures identiques ou similaires disposées ailleurs.
– En ce qui concerne l’aptitude de principe des marques tactiles à constituer une marque, nous renvoyons à la décision R 1174/2006-1 de la première chambre de recours du 30 octobre 2007. Nous joignons également un avis juridique du président du Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice,
Allemagne), M. Wolfgang Büscher (ci-après: «l’avis» ou «l’avis juridique»). Elle y constate l’aptitude abstraite de la marque tactile de position demandée ainsi que, en tout état de cause, son caractère distinctif minimal, et donc suffisant.
– La représentation graphique de la marque demandée présente déjà, du fait de la représentation en pointillés de la partie constitutive, une référence sur la base de laquelle il est possible de déterminer de manière claire et univoque le rapport de taille du signe. Les pièces de mise en cage de l’espèce exposée sont normalisées et sont, comme on le sait, utilisées dans des robinets d’évacuation situés sur des robinets dont la taille est connue de toute personne, les robinets étant desservis au quotidien.
– La représentation graphique combinée à la description permet donc de déterminer avec précision les rapports de taille, la structure de surface, la

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qualité du matériau, la structure géométrique ainsi que le degré de dureté, c’est-à-dire toutes les caractéristiques mentionnées dans la décision attaquée.
– La description de la marque ne contient pas d’éléments subjectifs, mais définit exclusivement la forme géométrique ainsi que la qualité matérielle de la demande de marque.
– Nous joignons en annexe l'«expertise juridique relative au caractère enregistrable d’une marque tactile correspondant à la structure du régulateur de jet Cascade SLC en tant que marque allemande et en tant que marque de l’Union européenne» du 12 août 2019, établie pour le compte de la demanderesse.
11 Dans ses observations du 3 mars 2021, la demanderesse fait essentiellement valoir ce qui suit:
– L’appréciation de l’absence de caractère distinctif doit être fondée sur des faits.
– Les régulateurs de jet sont des éléments qui, à l’exception du côté de la sortie, sont entièrement utilisés dans les sorties de robinet. 90 % des régulateurs de jet de la demanderesse sont ainsi installés sur le marché. Seuls
10 % sont vendus aux clients finals en tant que pièces de rechange pour les régulateurs de jet calcinés ou endommagés ou pour l’économie d’eau sans robinet. Il s’ensuit qu’il existe une «situation d’urgence en matière d’identification» dans la mesure où les signes verbaux ne sont pas du tout visibles sur la surface des régulateurs de jet ou dans la configuration du côté sortie, ou ne sont que difficilement perceptibles.
– En raison de ces conditions de marché particulières, il ne saurait être tenu compte, lors de l’appréciation de la demande de marque, du fait que les consommateurs sont plutôt habitués aux signes verbaux et figuratifs. En effet, celles-ci ne seraient guère perceptibles visuellement pour les produits revendiqués.
– Par conséquent, l’impression tactile agit comme une indication déterminante de l’origine. Une brève palpation d’un régulateur de jet installé suffit déjà pour pouvoir le rattacher à la demanderesse.
– À l’appui du caractère distinctif du signe, nous joignons, en substance, des lettres de confirmation rédigées en des termes identiques par des fabricants ou des distributeurs de robinetterie d’Allemagne, d’Autriche, d’Espagne, de France, d’Italie et du Portugal. Parmi ces concurrents de la demanderesse figurent notamment Grohe AG, Aloys F. Dornbracht GmbH & Co. KG et Hansa Armaturen GmbH.
– Il résulte donc de ces certificats que, dans le secteur concerné, il est d’usage de distinguer les produits des différents producteurs en fonction de leur impression tactile.
– Le fait qu’il n’existe pas de confirmations de clients finals n’est pas pertinent. Seuls 10 % des régulateurs de jet de la demanderesse sont vendus

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aux clients finals. Ce rapport de marché suggère que c’est avant tout l’impression des clients industriels qui importe. Il existe également des lettres de confirmation émanant de distributeurs qui sont en contact direct avec des clients finals, tels que Hornbach Baumarkt AG, et qui peuvent, par conséquent, classer la perception de ces clients finals.
– En raison des habitudes de marquage dans un domaine de produits pertinent, le public peut également reconnaître une fonction distinctive propre à chaque élément de forme et de présentation dans une présentation globale. Nous renvoyons à l’ordonnance du Bundespatentgericht du 23 mars 2007, 26 W (pat) 3/05 et à l’arrêt du Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice) du 5 mars 2007. Décembre 2002, I ZR 91/00. Par conséquent, une éventuelle fonctionnalité de la structure des lamelles n’est pas pertinente, étant donné qu’il s’agit en tout état de cause de l’indication de l’origine.
– Les produits de la demanderesse font l’objet d’une publicité avec un renvoi à
leur impression tactile, notamment: La publicité est en corrélation avec l’attente du public pertinent selon laquelle le seul fait de toucher l’image de sortie d’un régulateur de jet permet de le rattacher à un fabricant.
– En ce qui concerne les procédures parallèles, il y a lieu de constater que des marques de position pures y étaient demandées. Aucune impression hostile n’a été discutée dans ces procédures. En outre, la demanderesse a désormais prouvé les habitudes en matière d’étiquetage dans le secteur concerné dans l’ensemble de l’UE en produisant les lettres de confirmation.
– En annexe 1, 33 lettres de confirmation sont produites par des fabricants et des distributeurs. Dans ces attestations, il est en substance confirmé qu’il est connu que la demanderesse commercialise des régulateurs de jet qui présentent une structure lamelle souple des cercles concentriques ci-dessus. En ce qui concerne en partie le régulateur de jet «Cascade SLC», il est expliqué que cette impression tactile constitue une référence claire à la demanderesse.
– L’annexe 2 est un tableau récapitulatif de ces concessionnaires. L’annexe 3 consiste en quatre photographies non datées de candidatures du régulateur de jet «Cascade SCL».
– À titre subsidiaire, il est demandé qu’une audience orale se tienne;

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Considérants
12 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
13 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
14 Il est donc recevable.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
15 Selon la description de la demanderesse, la demande litigieuse est une marque tactile de position. Une telle catégorie de marques n’est mentionnée ni dans le RMC ni dans le RMUE (voir article 4 du RMC/RMUE). Toutefois, en raison du caractère non exhaustif des types de marques énumérés à l’article 4 du RMUE, la qualification du signe demandé en tant que marque tactile de position est sans importance pour son caractère enregistrable (15/06/2010,T -547/08, Strumpf, EU:T:2010:235, § 19, ainsi que confirmé dans l’affaire 16/05/2011, C-429/10 P,
Strumpf, EU:C:2011:307 , § 36; 14/03/2014, T-131/13, Fiore, EU:T:2014:129, §
13.
16 Les marques tactiles de position sont proches des catégories de marques figuratives et tridimensionnelles dans la mesure où elles ont pour objet l’impression haptique du signe à un endroit déterminé de la surface du produit (15/06/2010,T -547/08, Strumpf, EU:T:2010:235, § 20, ainsi que confirmé dans l’ affaire 16/05/2011, C-429/10 P, Strumpf, EU:C:2011:307 , § 36; 14/03/2014, T-
131/13, Fiore, EU:T:2014:129, § 13.
17 Le caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie qu’une marque permet d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises
[29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01 P, Tabs (3D.), EU:C:2004:258 , § 34 et jurisprudence citée; 20/10/2011, C-344/10 P & C-345/10 P, Botella esmerilada II,
EU:C:2011:680, § 42; 15/12/2016, T-678/15 & T- 679/15, DEVICE OF A CRESCENT (fig.) + DEVICE OF A CURVED LINE WIDENING INTO AN
ARC IN SHADES OF GREEN (fig.), EU:T:2016:749, § 19.
18 La constatation du caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas subordonnée à la constatation d’un certain niveau de créativité ou d’imagination linguistique ou artistique de la part du titulaire de la marque. Il suffit que la marque permette au public pertinent d’identifier l’origine des produits ou des services qu’elle vise et de les distinguer de ceux d’autres entreprises (16/09/2004, C-329/02 P, SAT/2, EU:C:2004:532, § 41; 29/09/2009, T-139/08, Smiley, EU:T:2009:364, § 27; 25/09/2015, T-209/14, Grünes Achteck (fig.), EU:T:2015:701, § 44; 03/12/2015, T-695/14,

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DÉCLARATION D’UNE SURVEILLANCE SUR LES QUADRATS (fig.), EU:T:2015:928, § 17.
19 Toutefois, neserait- ce qu’en présence d’un minimum de caractère distinctif, le motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne s’applique pas [19/09/2001, T-335/99, T- 336/99 & T-337/99, Tabs (3D.), EU:T:2001:219, § 44; 15/12/2016, T-678/15 & T- 679/15, DEVICE OF A CRESCENT (fig.) + DEVICE OF A CURVED LINE WIDENING INTO AN
ARC IN SHADES OF GREEN (fig.), EU:T:2016:749, § 20.
20 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen desdits produits ou services, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (29/04/2004, C-456/01 P & C-457/01
P, Tabs (3D.), EU:C:2004:258, § 35 et jurisprudence citée; 20/10/2011, C-344/10
P & C-345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 43; 15/12/2016, T-
678/15 & T- 679/15, DEVICE OF A CRESCENT (fig.) + DEVICE OF A CURVED LINE WIDENING INTO AN ARC IN SHADES OF GREEN (fig.),
EU:T:2016:749, § 21.
21 Il y a lieu de se rallier, en principe, à la thèse de lademanderesse selon laquelle cette appréciation doit être fondée sur des faits. Cependant, il n’en ressort pas d’obligation, pour l’Office, de fournir une preuve empirique de la perception du consommateur pour chaque catégorie de produits ou services. Il n’est pas non plus nécessaire de prouver que la forme demandée est usuelle dans le commerce pour prouver l’absence de caractère distinctif de la demande de marque (16/01/2014, T-434/12, Plaques dans tube en tissu, EU:T:2014:6, § 32;
14/11/2019, T-669/18, VIER AUX ÉTATS MEMBRES DANS LOCHBILD
(posit.), EU:T:2019:788, § 44.
22 Par ailleurs, l’Office peut également fonder son appréciation sur des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus de toute personne ou qui peuvent être obtenus à partir de sources généralement accessibles
(22/06/2004, T-185/02, Picaro, EU:T:2004:189, § 29; 13/04/2011, T-523/09,
Nous faisons la spécificité, EU:T:2011:175, § 41; 20/07/2016, T-11/15, SUEDTIROL, EU:T:216:422, § 40). Il est également possible de prendre en considération des faits qui résultent de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation de produits de large consommation, lesquels faits sont susceptibles d’être connus de toute personne et sont notamment connus des consommateurs de ces produits. De plus, dans un tel cas, la chambre de recours n’est même pas tenue de fournir des exemples d’une telle expérience pratique (16/10/2014, T-444/12, Linex, EU:T:2014:886, § 30; 08/10/2015, T-78/14, Note pour Leib & Seele KLOSTER Andechs SEIT 1455 (fig.)/ANDECHSER NATUR
SEIT 1908 et al. (fig.), EU:T:2015:768, § 26; 20/01/2021, T-261/19, OptiMar (fig.)/. Mar, EU:T:2021:24, § 42.
Le public pertinent
23 Les produits revendiqués dans la classe 11 sont des «éléments sanitaires de mise en cage, en particulier régulateurs de jet et mouleurs de jet». Ces produits

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s’adressent notamment aux installateurs sanitaires, aux plombiers ou aux bricolages avertis (14/11/2019, T-669/18, VIER EXGEFÜLLTE LOCHBILD
(posit.), EU:T:2019:788, § 34).
24 Le degré d’attention dépend notamment de l’espèce des produits. En l’espèce, ces achats sont certes plutôt irréguliers. Toutefois, elles sont peu coûteuses et peuvent en principe être utilisées par des non-spécialistes dans les robinets. De même, l’utilisation des produits suppose un certain «savoir-faire» et il convient de veiller à la compatibilité des pièces de mise en cage avec les robinets. Par conséquent, il y a lieu de considérer que le niveau d’attention du public ciblé est élevé (14/11/2019, T-669/18, VIER AUSGEFÜLLTE LÖCHER IN UNE
REGELMIGNE LOCHBILD (posit.), EU:T:2019:788, § 35).
25 Il n’existe pas d’indice que le signe demandé soit perçu différemment au sein de l’Union européenne. Aux fins de l’appréciation du caractère distinctif, il convient donc de se fonder sur l’ensemble des consommateurs de l’Union européenne (25/09/14, T- 171/12, Coffrage en béton, EU:T:2014:817, § 45; 10/05/2016, T-
806/14, Device of a square-shaped packaging (fig.), EU:T:2016:284, § 54.
26 Cependant, il convient de prendre en considération, conformément à une jurisprudence constante, que la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, qui se confond avec l’apparence du produit lui même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. Les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou leur emballage en l’absence de tout élément graphique ou textuel [29/04/2004, C-456/01 P & C- 457/01 P, Tabs (3D), EU:C:2004:258, § 38 et jurisprudence citée; 20/10/2011, C-
344/10 P & C-345/10 P, Botella esmerilada II, EU:C:2011:680, § 46; 15/12/2016,
T-678/15 & T- 679/15, DEVICE OF A CRESCENT (fig.) + DEVICE OF A CURVED LINE WIDENING INTO AN ARC IN SHADES OF GREEN (fig.),
EU:T:2016:749, § 22. Il en va de même pour une marque tactile de position telle que celle invoquée par la demanderesse (12/03/2013, R 479/2012-5, Tactile
MARK, § 23). Ce type de marques est également perçu différemment par le public ciblé par rapport, par exemple, aux marques verbales.
27 Il en va d’ailleurs de même pour le domaine de produits pertinent des régulateurs de jet ou des pièces sanitaires d’intervention. L’argument de la demanderesse selon lequel il existerait à cet égard une «situation d’urgence en matière d’identification», dont la demanderesse conclut que, précisément pour ces produits, le public pertinent n’est pas plutôt habitué aux signes verbaux et figuratifs, n’est pas convaincant. Les régulateurs de jet sont promus comme d’autres produits comportant des marques verbales ou figuratives (par exemple «perlator» ou «Cascade SLC»), par exemple sur des emballages (voir p. 90 et 95 de l’expertise) ou dans des annonces publicitaires (voir p. 96 de l’expertise). Même pour les produits déjà incorporés, il est concevable que le public soit averti, au moyen de marques verbales ou figuratives correspondantes, sur l’emballage ou lors de la publicité de la robinetterie, sur le régulateur de jet d’un fabricant déterminé (voir p. 73 du rapport d’expertise, exemple «Hansgrohe
Luftsprudler Perlator Strahlregler»).

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Absence de caractère distinctif
28 C’est la perception par le public pertinent de la marque demandée qui est pertinente pour apprécier le caractère distinctif du signe, et non la description du signe privilégiée par le demandeur. Le public ciblé n’est confronté qu’à la marque et non à une description de celle-ci retenue par le demandeur (10/05/2016, T-
806/14, Device of a square-shaped packaging (fig.), EU:T:2016:284, § 51; 14/11/2019, T-669/18, VIER POUR LES ÉTATS MEMBRES DANS
LOCHBILD (posit.), EU:T:2019:788, § 37
29 L’élément déterminant pour l’application des critères d’appréciation mentionnés aux points 16 à 19 n’est pas le classement formel de la demande de marque dans une catégorie de marques prédéterminée, mais la question de la perception de la marque par le consommateur (15/06/2010, T-547/08, Strumpf, EU:T:2010:235, §
26; 11/07/2013, T-208/12, Echets de lacets rouges, EU:T:2013:376, § 34;
16/01/2014, T-434/12, Attes dans tube en peluche, EU:T:2014:6, § 21;
10/07/2014, C-421/13, Apple, EU:C:2014:2070, § 24; 14/11/2019, T-669/18,
VIER POUR LES ÉTATS MEMBRES DANS LOCHBILD (posit.), EU:T:2019:788, § 37
30 En règle générale, les consommateurs ne sont pas habitués à déduire de la seule impression haptique l’origine d’un produit (12/03/2013, R 479/2012-5, Tactile MARK, § 24). La demanderesse n’a pas non plus démontré qu’il en allait autrement sur le marché litigieux des articles de robinetterie sanitaire.
31 D’après les explications figurant dans l’avis juridique produit par la demanderesse, le segment de marché des «régulateurs de rayons» se présente comme suit: Ces produits sont commercialisés dans l’ensemble de l’UE dans le secteur des fabricants d’équipements d’origine («Original Equipment Manufacturer») et dans le secteur des DIY. Les clients OEM achètent les régulateurs de jet directement au fabricant et les intègrent dans leurs articles de robinetterie sanitaire. Le commerce de gros achète également les régulateurs auprès du fabricant et continue de les distribuer à des professionnels tels que des installateurs. Dans les marchés de la construction et dans d’autres magasins de DIY, les régulateurs de jet sont également fournis aux professionnels et aux bricolages intéressés. Dans l’ensemble de l’UE, plus de 90 % des régulateurs de jet (70 millions en 2018) sont écoulés dans le secteur OEM (voir point 2, p. 51 et suivante du rapport).
32 Selon le rapport d’expertise, les régulateurs de jet conformément au point 5 de la norme DIN 246:2003 (articles de robinetterie sanitaire — Exigences générales applicables aux régulateurs de jet), page 5, présentent souvent le nom ou la marque du fabricant à l’extérieur. Les régulateurs de jet de la demanderesse présentent eux aussi ce marquage (voir, par exemple, l’annexe 46 du rapport d’expertise). D’après le rapport d’expertise, ce marquage n’est toutefois plus perceptible lorsqu’il est installé [voir point cc) de la perception de l’irritation taptique, page 76 du rapport]. Les clients OEM se fieraient eux aussi à l’impression tactile, c’est-à-dire lors de présentations d’articles de robinetterie sanitaire lors de foires spécialisées ou dans des showrooms (page 77 du rapport, dernier paragraphe), selon l’expertise.

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33 Selon la chambre de recours, il ne ressort de ces considérations ni un «état d’urgence en matière d’identification» invoqué par la demanderesse, ni un exercice du secteur consistant à attribuer des régulateurs de jet à un fabricant en raison de leur impression tactile. Au contraire, la réglementation DIN sur les articles de robinetterie sanitaire prévoit précisément un marquage traditionnel à l’extérieur. Cette pratique de marquage est bien connue non seulement des fabricants, mais aussi des clients OEM qui, selon la demanderesse, représentent en tout état de cause la grande majorité de leurs clients. Ces clients OEM achètent les régulateurs de jet directement et non montés à la demanderesse afin de les incorporer dans leurs articles de robinetterie sanitaire. Elles savent donc indubitablement de quel fabricant ils achètent leurs régulateurs de jet et ne dépendent pas de l’impression tactile qu’elles ne pourraient en tout état de cause apprendre qu’après l’achat. En outre, jusqu’au moment de l’installation des régulateurs de jet, ces clients voient le marquage conforme à la norme DIN sur la face extérieure du produit. En ce qui concerne les expositions et les showrooms, les clients OEM ne dépendent pas non plus de l’impression haptique du régulateur de jet, contrairement à ce qu’affirme le rapport d’expertise. En règle générale, pendant les foires et les showrooms, les produits présentés et promus ne sont pas placés dans un espace sans autre information, mais se trouvent à l’intérieur d’un stand de foire ou sont associés à des brochures, des bannières publicitaires et d’autres mesures distinctives des fabricants (voir, par exemple, des photos des expositions de la demanderesse aux annexes 5 et 6 de l’expertise). La chambre de recours ne comprend donc pas, à la lecture de l’exposé de la demanderesse, qu’un client OEM devrait généralement, voire majoritairement, dépendre de l’impression haptique d’un régulateur de jet pour en établir l’origine. Or, s’il n’y a pas d’habitude à ce type d’identification, il ne peut pas non plus être habituel dans le secteur.
34 Pour les autres acteurs du marché, tels que les grossistes, les installateurs ou les bricolages, il n’existe pas non plus de particularités en ce qui concerne le marquage des régulateurs de jet, étant donné qu’ils peuvent, en règle générale, les acheter sans les installer et donc percevoir facilement le marquage conforme aux normes DIN sur la face extérieure ou sur l’emballage. Pour ces opérateurs, une identification des marchandises par impression haptique est encore moins indiquée et, par conséquent, une habitude d’identification en ce sens est également incompréhensible.
35 Les 33 lettres de confirmation produites à cette fin ne sont pas non plus de nature à démontrer que, dans le segment du marché des pièces sanitaires d’intervention ou des régulateurs de rayonnement, le public pertinent serait habitué à identifier le fabricant de celui-ci par la palpation d’un régulateur de jet installé.
36 D’une part, ainsi qu’il a été exposé au point 23 ci-dessus, le public pertinent est principalement constitué d’acheteurs des produits revendiqués, à savoir des installateurs sanitaires, des plombiers, mais également de bricolages informés.
Par conséquent, les déclarations des concurrents et des distributeurs des produits ne sont pas directement pertinentes pour la perception du signe par ce public de consommateurs.
37 D’autre part, il ressort uniquement des lettres de confirmation que le régulateur de faisceau «Cascade SLC» présente la structure lamelle demandée en l’espèce et

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que le signataire de la confirmation n’a pas connaissance du fait que les régulateurs de jet d’autres fabricants présentent cette caractéristique. De telles affirmations pourraient être prises en compte dans le cadre de la preuve d’un caractère distinctif acquis par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, mais ne peuvent pas prouver l’usage du signe invoqué par la demanderesse dans le segment des pièces sanitaires de mise en service.
38 Enfin, la promotion de l’impression haptique d’un régulateur de jet, telle qu’alléguée par la demanderesse, n’est pas non plus pertinente dans ce contexte. En tout état de cause, seules quatre photos non datées ont été présentées à cette fin, et aucune autre photo n’a été produite, ni localement ni ailleurs. En tout état de cause, la chambre de recours ne conteste pas que le matériau, ou encore la souplesse et l’agencement des lamelles, peuvent être importants pour les consommateurs pertinents lors de la décision d’achat, c’est-à-dire d’un point de vue fonctionnel. La demanderesse fait elle-même la promotion de la structure de surface souple et élastique de ses lames de régulateurs de faisceau pour la protection de la chaux (voir l’emballage à la page 90 du rapport d’expertise: «En cas de calcination, râper simplement le doigt au moyen de la grille silicone pour enlever la chaux»; voir également le slogan figurant aux pages 95 et 96 de l’expertise: «CASCADE® SLC et chaux est passé»; voir également p. 91 du rapport, point 5: «Sur le site Internet du groupe Neoperl, le régulateur de jet «Cascade SLC» fait l’objet d’une publicité avec sa fonction de protection contre la chaux». Un extrait du site Internet est reproduit à nouveau ci-après (voir également l’annexe 17 du rapport d’expertise):
http://www.neoperl.net/de/oem/products/aerators/productlines/cascadeslc.html
(consulté le 21 mai 2021)

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39 Toutefois, il n’y a pas d’habitude du secteur d’identifier les régulateurs de jet principalement en fonction de leur impression tactile.
40 Il n’y a pas lieu d’apprécier la demande de marque indépendamment et séparément des produits revendiqués, mais précisément, dans leur contexte.
Ceux-ci sont des «éléments sanitaires de mise à disposition, en particulier régulateurs de jet et mouleurs de jet» relevant de la classe 11.
41 En ce qui concerne les marques tactiles de position également, il convient d’examiner si l’impression tactile à un endroit déterminé de la surface du produit permet au consommateur moyen des produits ou services pertinents, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises (12/03/2013, R 479/2012-5, Tactile MARK, § 28).
42 En l’espèce, la demanderesse insiste sur le fait que l’impression tactile qui, selon elle, est distinctive résulte, d’une part, de la forme revendiquée de la lamelles se trouvant au-dessus du support dur et, d’autre part, de la déformation résultant du déplacement d’un doigt placé parallèlement ou le long du support.
43 Par pur souci d’exhaustivité, nous renvoyons ici aux exemples suivants, qui illustrent le fait que les variantes de la marque tactile de position demandée (c’est-à-dire les lamelles concentriques) sont typiques des régulateurs et des formules de faisceau (recherche sur Internet du 8 mars 2019):
https://www.prodana.de/WOLF-Spar-Strahlregler-45-l/min
https://www.amazon.de/Strahlregler-Wasserhahn-Innengewinde-22mm-
Luftsprudler/dp/B0052JJOT2

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https://artikelwelten.de/PREMIUM-Strahlregler-mit-Pruefzeichen-M24X1-AG- LONGLIFE
44 D’autres exemples de régulateurs de jet de forme lamelle similaires figurent aux pages 58 à 64 du rapport d’expertise (voir les modèles de Schotenröhr, Shanhe, Hansgrohe ou Solex). En outre, l’expertise aux pages 74 à 75 confirme que les modèles reproduits au point 43 ci-dessus proviennent en partie de concurrents de la demanderesse.
45 En outre, le fait que la surface d’un régulateur de jet se compose d’une grille présentant les structures reproduites au point 43 ou similaires est un fait notoire. En définitive, la question de savoir si, et dans quelle mesure, la demanderesse ou d’autres concurrents utilisent déjà des signes ayant une impression haptique identique ou similaire n’est toutefois pas déterminante pour l’appréciation au regard de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. L’utilisation de surfaces similaires de régulateurs de jet n’est qu’un indice supplémentaire pour répondre à la question de savoir comment le public ciblé percevra l’impression tactile du signe lorsqu’il est confronté au signe en relation avec les produits revendiqués.
46 Même si le consommateur n’associe pas l’impression tactile à une fonction déterminée, toujours est-il que la sensation tactile produite par le signe demandé

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ne diffère que légèrement de celle produite par une structure non élastique traditionnelle. Le signe n’est donc pas en mesure de remplir sa fonction d’indication de l’origine commerciale conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
47 Mais, en admettant que le degré d’attention du public pertinent doive être qualifié d’élevé plutôt que de moyen dans la mesure où les produits concernés sont destinés à un public spécialisé, cette seule circonstance ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour l’appréciation du caractère distinctif du signe en cause. À cet égard, il a été jugé que, si le niveau d’attention du public spécialisé pertinent est, par nature, plus élevé que celui du grand public, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’un caractère distinctif plus faible du signe est suffisant lorsque le public pertinent est spécialisé (14/11/2019,
T-669/18, VIER AUSGEFÜLLTE LÖCHER IN EINEM REGELMÄßIGEN
LOCHBILD (posit.), EU:T:2019:788, § 35).
48 Par conséquent, la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE pour les produits revendiqués compris dans la classe 11, étant donné que l’impression tactile du signe, pour autant qu’elle laisse une impression tactile autonome, est tout au plus associée à une caractéristique fonctionnelle (l’enlèvement des dépôts de chaux en contact avec les lamelles élastiques). En revanche, l’impression haptique élastique due aux lamelles n’est pas suffisante pour distinguer les pièces sanitaires de mise à disposition demandées dans la classe 11 des produits d’autres concurrents.
49 Un caractère distinctif acquis par l’usage, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, n’a pas été explicitement invoqué. Dans le mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse ne fait état que de la «possibilité abstraite de marque» de la demande d’enregistrement. De même, dans ses observations du 3 mars 2021, la demanderesse n’avance un argument que sur le caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
50 Dans l’avis juridique produit avec le mémoire exposant les motifs du recours, il est certes question du caractère distinctif acquis par l’usage dans l’Union européenne (pages 99 à 108 de l’expertise), mais la demanderesse ne l’invoque que dans le cadre de l’aptitude des marques tactiles à constituer une marque et compte tenu des habitudes de marquage invoquées sur le marché litigieux.
51 Par pur souci d’exhaustivité, il convient de noter que l’expertise continue d’attribuer une part de marché de 14 % au sein de l’Union européenne pour l’année 2018 au «Cascade SLC», qui présente probablement la structure de la lamelle notifiée en l’espèce (voir l’annexe 2 du rapport). Toutefois, la demande a déjà été déposée le 1er septembre 2016, de sorte que les parts de marché ne sont pas significatives deux ans plus tard.
52 En outre, à Malte, en Roumanie et à Chypre, aucune vente n’a eu lieu jusqu’en
2018 inclus, et le tableau des chiffres de ventes figurant à la page 101 de l’expertise ne montre plus aucun chiffre d’affaires depuis 2016 pour la Finlande et, en Grèce, des chiffres de ventes relativement faibles depuis 2016. En outre, pour la Grande-Bretagne et l’Irlande, aucun chiffre de ventes pour le DIY pour la période 2009-2018 ne figure dans le tableau figurant à l’annexe 3 de l’avis. En

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revanche, pour la période 2009-2018, le tableau joint en annexe 4 ne contient aucun chiffre dans le secteur OEM en Autriche, en Estonie, en Grèce, à Chypre, au Luxembourg, à Malte et en Roumanie, bien que, selon la demanderesse elle- même, les clients OEM représentent 90 % des ventes des régulateurs de jet (voir le considérant 31 ci-dessus).
53 Toutefois, pour les marques qui consistent en la reproduction du produit lui-même
(ou de son emballage ou de sa présentation), le caractère distinctif acquis par l’usage doit être prouvé pour l’ensemble du territoire de l’Union et non pour une partie substantielle ou prépondérante du territoire. Il ne suffit pas qu’un demandeur se borne à produire des éléments de preuve qui ne couvrent pas une partie de l’Union, même s’il ne s’agissait que d’un seul État membre (25/07/2018, C-84/17 P, C-85/17 P & C-95/17P, SHAPE OF A 4-FINGER CHOCOLATE
BAR (3D), EU:C:2018:596, § 87).
54 Dans ce contexte, il n’apparaît pas qu’il y ait un caractère distinctif acquis par l’usage à l’échelle de l’Union pour la date de dépôt litigieuse du 1er septembre 2016, même s’il avait été invoqué explicitement.
55 Enfin, eu égard à l’audience demandée à titre subsidiaire par la demanderesse, il y a lieu de retenir que, conformément à l’article 77, paragraphe 1, du RMUE, une audience peut être ordonnée par l’Office s’il le juge utile. La chambre de recours dispose donc d’un pouvoir d’appréciation quant à la question de savoir si une audience est réellement nécessaire (13/07/2004, T-115/02, «a» in a black ellipse, EU:T:2004:234, § 30; 03/02/2011, T-299/09 & T-300/09, G jaune-Grau,
EU:T:2011:28, § 34; 20/02/2013, T-378/11, Medinet, EU:T:2013:83, § 71-72).
56 Cependant, la chambre de recours dispose de toutes les données litigieuses dont elle a besoin pour motiver sa décision. La demanderesse a ainsi eu, à plusieurs reprises, la possibilité d’exposer par écrit son argumentation juridique, ses arguments et les faits, et par ailleurs la demanderesse a omis d’expliquer de quels aspects concrets de l’affaire il conviendrait de débattre de façon utile dans une procédure orale. Dans ce contexte, la chambre de recours estime qu’il n’est pas nécessaire d’accorder une procédure orale.
57 En conclusion, dans le contexte des produits revendiqués, le signe demandé n’est pas un signe intrinsèquement distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
58 La question de savoir si le signe devrait également être refusé en vertu de l’article 41, paragraphe 4, du RMC, lu conjointement avec l’article 4 du RMUE, ou de l’article 7, paragraphe 1, point a), du RMUE pour les produits pertinents est dénuée de pertinence. Pour refuser une marque demandée, il est suffisant qu’un motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE s’y oppose. La demanderesse a été mise en mesure de présenter ses observations sur le motif de refus tiré de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE invoqué le 3 août 2020. Par mémoire du 3 mars 2021, la demanderesse a d’ailleurs fait usage de cette possibilité. Le droit d’être entendu a donc été respecté.
59 Il s’ensuit que le recours doit être rejeté comme non fondé.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
comme suit:
Rejette le recours.
Signés
V. Melgar
Greffier:

Signés
H.Dijkema
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LA CHAMBRE
Signés Signés
A. Pohlmann C. Govers