DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 43 663 (INVALIDITY)
Japan Tobacco Inc., 1-1, Toranomon 4-chome Minato-ku, Tokyo, Japon (partie requérante), représentée par Baylos, C/José Lázaro Galdiano, 6, 28036 Madrid (Espagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
British American Tobacco (Brands) Inc., 251 Little Falls Drive, Suite 100, DE 19808-1 Wilmington, États-Unis (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Hogan Lovells, Avenida Maisonnave 22, 03003 Alicante (Espagne) (représentant professionnel).
Le 08/12/2021, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La décision de la division d’annulation du 23/09/2021 dans la présente affaire est annulée et remplacée par la présente décision.
2. La demande en nullité est partiellement accueillie.
3. La marque de l’Union européenne no 15 795 156 est déclarée nulle pour une partie des produits contestés, à savoir:
Classe 34: Cigarettes; tabac brut ou manufacturé; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares, cigarillos; articles pour fumeurs; filtres pour cigarettes; cigarettes électroniques; produits du tabac destinés à être chauffés; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac.
4. La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les autres produits, à savoir:
Classe 34: Briquets; allumettes; papier à cigarettes, tubes à cigarettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; liquides pour cigarettes électroniques.
5. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS

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Le 12/05/2020, la demanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque de l’Union
européenne no 15 795 156 (marque figurative) (ci-après la «MUE»), déposée le 02/09/2016 et enregistrée le 20/12/2016. La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 34: Cigarettes; tabac brut ou manufacturé; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares, cigarillos; briquets; allumettes; articles pour fumeurs; papier à cigarettes, tubes à cigarettes, filtres à cigarettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; produits du tabac destinés à être chauffés; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac.
La demanderesse a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), points c) et d), du RMUE.
Décision sur la révocation — article 103 du RMUE

Lorsque l’Office effectue une inscription au registre ou a pris une décision contenant: en cas d’erreur de procédure manifeste imputable à l’Office, il veille à ce que l’inscription soit
annulé ou révocation de la décision.
Le 15/10/2021, la demanderesse a informé l’Office qu’il y avait une erreur dans la transcription de la décision du 23/09/2021 dans la présente procédure de nullité 43 663 C, étant donné que les produits «produits du tabac destinés à être chauffés» figuraient dans le dictum comme étant à la fois annulé et restant encore dans l’enregistrement. La demanderesse a également souligné que, dans le corps de la décision, il était clair que la marque de l’Union européenne devait être déclarée nulle pour ces produits et qu’il s’agissait donc simplement d’une erreur de transcription dans le dictum.
Par conséquent, le 20/10/2021, l’Office a informé les deux parties qu’il avait l’intention de révoquer la décision prise dans le cadre de la présente procédure le 23/09/2021, étant donné que la décision contenait une erreur manifeste imputable à l’Office, à savoir que les produits «produits du tabac destinés à être chauffés» figuraient dans le dictum comme étant à la fois nuls et restant dans l’enregistrement. Cette erreur a eu une incidence sur la conclusion de la décision précédente.
Conformément à l’article 103 du RMUE, l’Office a accordé aux parties jusqu’au 25/11/2021 pour présenter leurs observations.
La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas présenté d’observations en réponse à la communication de l’Office dans le délai imparti ou après cette date. Hormis sa lettre du 15/10/2021 mentionnée ci-dessus, la demanderesse n’a présenté aucune autre observation en réponse à la communication de l’Office.
Par conséquent, la décision rendue par la division d’annulation le 23/09/2021 dans la procédure d’annulation 43 663 C est révoquée et remplacée par la présente décision.

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RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
L’affaire pour le demandeur

La requérante fait valoir que les produits visés par le signe contesté sont des produits de consommation courante qui s’adressent principalement au consommateur moyen. Étant donné que la marque contestée contient des termes anglais, le public pertinent est la partie du public maîtrisant cette langue. Elle fournit la signification des deux mots qui composent le dictionnaire et insiste sur le fait que l’expression «FLOW FILTER» sera immédiatement et directement comprise par le public pertinent comme faisant référence aux cigarettes et aux produits du tabac contenant un filtre à flux; c’est-à-dire indiquant une caractéristique des produits compris dans la classe 34, à savoir qu’ils consistent en un filtre qui permet de modifier le débit de fumée contenu dans la cigarette en livrant la fumée dans un flux plus intense et direct. La requérante affirme que, dans l’industrie du tabac, le mot «flow» est principalement utilisé pour décrire la fonction de base d’un filtre, à savoir permettre le passage du flux d’air et/ou du flux de fumée à travers la cigarette et, par conséquent, le terme FLOW est descriptif et doit rester libre d’être utilisé. En outre, il s’agit d’un facteur prédéfini pour contrôler la consommation d’air et de fumée du fumeur tout en fumant à la fois des cigarettes filtrantes ou non filtrantes. La demanderesse affirme que les «filtres à flux» sont assez courants dans certains types de cigarettes et invoque la décision de la division d’examen 05/07/2018, 17 811 936 «FLOW + TRIPLE CORE FILTER», qui a été confirmée par la chambre de recours 10/05/2019, R 1736/2018-1.
Lademanderesse fait valoir que l’élément figuratif, composé d’un cercle argenté de deux lignes courbes et suivi de l’élément verbal écrit en caractères gras majuscules d’argent, est descriptif et dépourvu de caractère distinctif et constitue des formes de base telles que des cercles et des lignes sans protection de la marque. La demanderesse fait valoir que l’élément figuratif composé de cercles ou de lignes ne saurait être accepté en tant que marque. Il consiste en une forme géométrique de base et sera perçu comme un élément purement décoratif qui décrit les produits en cause sans donner d’information spécifique ni message précis quant à l’origine commerciale des produits. Hormis une forme géométrique simple, les consommateurs qui comprendront la signification de l’expression «FLOW FILTER» reconnaîtront l’élément figuratif comme étant un simple cercle de base ou une représentation très simple d’une vue filtre du dessus par laquelle un flux de fumée ou d’air passe. Dès lors, au lieu d’ajouter au signe tout caractère distinctif, cet élément figuratif renforce le caractère descriptif de la marque contestée. Dès lors, la marque de l’Union européenne est composée exclusivement d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner la destination ou les caractéristiques des produits en cause. Ilexiste un lien suffisamment direct et concret entre l’expression «FLOW FILTER» et les produits contestés étant donné que le signe informe immédiatement les consommateurs, sans autre réflexion, que ces produits sont utilisés en rapport avec des filtres à flux de fumée ou sont destinés à cette fin. Étant donné que le signe possède une signification descriptive claire par rapport aux produits en cause, il est également dépourvu de tout caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
La requérante fait valoir que l’Office a déjà soulevé un refus partiel à l’encontre de l’Union
européenne no 17 811 936, ce qui a été confirmé par la chambre de recours. Elle fait valoir que l’UE no 17 811 936 est directement comparable à la marque de l’Union européenne contestée en l’espèce et qu’il ne fait aucun doute que l’enregistrement

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contesté doit être déclaré nul sur la même base. Enfin, la demanderesse soutient que, même si la combinaison de mots «FLOW FILTER» était considérée comme n’étant pas intrinsèquement descriptive à la date de dépôt de la marque contestée, elle serait devenue dépourvue de caractère distinctif dans la mesure où cette combinaison de termes a été utilisée avant la date de la demande de manière descriptive, étant donné que l’élément figuratif ne suffit pas à lui conférer le caractère distinctif requis pour remplir la fonction essentielle d’une marque. La demanderesse affirme que, bien que certains des éléments de preuve produits soient postérieurs à la date de dépôt ou ne s’adressent pas aux consommateurs de l’UE, ils montrent néanmoins qu’une «FLOW FILTER» est une caractéristique ou une partie des produits avant le dépôt de la demande et ensuite, et que ce terme franchit les frontières, étant donné que les sites web sont accessibles depuis le monde entier et restent descriptifs.
Par la décision «FLOW + TRIPLE CORE FILTER» précitée, la demanderesse fait valoir que les mêmes principes s’appliquent en l’espèce, mais qu’elle devrait s’appliquer à la liste complète des produits et énonce le droit relatif aux signes descriptifs. La demanderesse affirme que ces produits sont principalement destinés aux fumeurs (consommateurs de tabac) qui, en raison de leur grande fidélité à leur marque préférée, font preuve d’un niveau d’attention élevé, malgré le fait que ces produits sont des articles de grande consommation relativement bon marché
(03/07/2013, 205/12, LIBERTE american blend, EU:T:2013:341, § 23). Toutefois, le fait que le degré d’attention soit élevé ne signifie pas nécessairement qu’un caractère distinctif plus faible d’un signe est suffisant ou qu’il percevra tout signe non distinctif comme distinctif. La requérante indique que les cigarettes, les cigares et les cigarillos peuvent être filtrés et que les filtres sont utilisés en association avec du tabac et des produits du tabac, par définition, comme des cigarettes filtrées. Bien qu’un filtre ne fasse pas nécessairement partie d’un produit du tabac, le consommateur sait pertinemment que la plupart des produits du tabac sont commercialisés avec un filtre de nos jours et au moins depuis plusieurs décennies. Le mot «FLOW» fait référence à «l’action ou le fait de découler; mouvement en courant ou en flux; un exemple ou un mode de cela. Initialement dit des liquides, mais étendu à tous les fluides, comme l’air, l’électricité, etc.». On peut également dire qu’il s’agit d’un arôme ou d’un goût. En raison de sa signification dans le dictionnaire, le terme est particulièrement approprié pour indiquer le flux d’air et de fumée qui se détache, avec chaque drag, et le flux de goût qui passe lors du fumage d’une cigarette ou d’un autre produit du tabac. L’expression «flow filter» est effectivement couramment utilisée dans ce sens. Dès lors, la requérante soutient qu’il y a lieu de conclure sans aucun doute que la combinaison des termes anglais «FLOW FILTER» est susceptible d’être comprise par le public pertinent comme faisant référence aux filtres pour cigarettes ayant une forte consistence ou une structure compacte. En effet, en ce qui concerne les produits à base de tabac (et similaires) en cause, il indique que ces produits sont dotés (ou consistent en) un filtre pour la fumée entre la bouche et le produit en cause et que ces produits sont de la nature de ces produits, ou qu’ils comprennent un filtre qui renforce le flux et donc l’expérience du tabagisme. Par conséquent, le signe enregistré est descriptif dans sa signification ordinaire et évidente et doit être refusé.
La demanderesse fait valoir différents brevets et extraits de sites web pour montrer que les mots de la marque de l’Union européenne étaient utilisés de manière descriptive avant la date de dépôt de la marque de l’Union européenne. Elle fait valoir que si un filtre à flux n’est pas une caractéristique courante de certains des produits contestés, les consommateurs, lorsqu’ils sont confrontés à la marque contestée par rapport à ces produits en cause, pourraient parfaitement parvenir à la conclusion qu’ils incluent ledit filtre. La demanderesse fait valoir qu’il peut être déduit que le terme «filtre à flux» est utilisé pour identifier un type de cigarettes et pour les différencier des cigarettes originales/régulières de la même manière que le terme original n’indique pas l’origine du produit, mais une caractéristique des produits. La demanderesse souligne que ce terme a été utilisé par les consommateurs en espagnol (pour lesquels elle produit des preuves)

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mais pas dans le sens d’une marque, mais uniquement pour faire référence aux caractéristiques des produits. En tant que telle, la marque de l’Union européenne doit être annulée non seulement pour les produits pour lesquels le signe est clairement descriptif, mais également pour les produits dans lesquels les consommateurs pourraient la percevoir comme descriptive, indépendamment de la question de savoir si la technologie actuelle existe en ce qui concerne ces produits.
La demanderesse fournit des photos de cigarettes contenant des filtres qui sont généralement rondes et affirme que l’élément figuratif est une représentation simpliste d’un filtre d’un produit du tabac. Elle fait valoir que l’élément figuratif ne contient que deux lignes qui seront automatiquement associées par le public à la fumée ou à l’air qui traverse le filtre et que ces lignes courbes sont des formes banales couramment utilisées pour dessiner un flux de fumée en rapport avec des produits du tabac et fournit des images à l’appui de son argument. Il illustre donc et met en évidence le message véhiculé par l’élément verbal descriptif «FLOW FILTER». La requérante fait valoir qu’il peut être reconnu comme l’apparence d’un flux d’air ou de fumée que les produits produiront ou contiennent un filtre à flux au moyen duquel il pourrait obtenir le résultat souhaité, à savoir un flux accru de la fumée inhalée. Par conséquent, cet élément fait clairement allusion aux produits en cause et non à une indication de l’origine. La requérante fait valoir que, même si le consommateur n’établit aucun lien entre l’élément figuratif circulaire et la forme de filtre, il n’est pas susceptible de le percevoir comme distinctif, mais simplement comme un élément décoratif comme une manière d’attirer l’attention. Cet élément n’est pas de nature à amoindrir le message descriptif de la marque de l’Union européenne étant donné qu’il ne fait que renforcer la signification descriptive. La police et l’agencement banals ne peuvent pas non plus ajouter un caractère distinctif au signe et ne sont pas de nature à créer dans l’esprit des consommateurs un souvenir immédiat et durable de la marque en détournant leur attention du message descriptif véhiculé par l’expression «FLOW FILTER». Par conséquent, le signe ne peut pas fonctionner comme une indication de l’origine commerciale des produits.
La demanderesse fait valoir que si l’Office ne considère pas que le signe est descriptif, il devrait considérer qu’il est devenu usuel et descriptif dans le langage courant et dans les habitudes loyales et constantes du commerce à la date du dépôt et doit rester libre de toute utilisation conformément à l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE. Elle fait également valoir qu’en raison de la nature descriptive de la marque de l’Union européenne, le signe est dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Par conséquent, la marque de l’Union européenne doit être rejetée dans son intégralité.
Dans sa réponse aux arguments de la titulaire, la demanderesse fait référence aux décisions récentes de la division d’annulation dans lesquelles il a été conclu que les signes étaient descriptifs et non distinctifs, du moins pour une partie des produits compris dans la classe 34, à
savoir les décisions du 07/12/2020, 43 623 C; 07/12/2020, 43 643 C, «IT
FLOWS»; 25/11/2020, 43 644 C, et 19/11/2020, 43 624 C, Elle présente et met en évidence des parties des décisions susmentionnées pour étayer ses arguments dans la présente affaire. Elle insiste sur le fait que le terme «FLOW FILTER» a été jugé descriptif par la Division d’annulation à plusieurs reprises, ce qui est insuffisant lorsqu’il est associé à une image descriptive d’un filtre ou, tout au plus, à une forme géométrique simple qui n’a pas d’importance commerciale, ce qui ne peut être contesté. Elle affirme que, bien qu’elle soit d’accord avec l’examen des signes dans les affaires susmentionnées, elle n’est pas d’accord avec la portée du rejet et considère qu’ils auraient dû être déclarés nuls pour une catégorie plus large de produits.

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La demanderesse passe ensuite par chacun des arguments de la titulaire et les conteste. Elle insiste sur le caractère descriptif et non distinctif de l’élément «FLOW», même lorsque les produits n’ont pas de filtre, tels que des briquets, des allumettes et des liquides pour cigarettes électroniques, étant donné qu’il décrit un mouvement constant et continu d’un courant liquide, gazeux ou électrique. En outre, en ce qui concerne les produits tels que le papier ou les appareils pour rouler des cigarettes ou injecter du tabac, il en va de même, puisque la réaction du papier lors de l’fumage ou du mouvement des appareils lors de leur utilisation peut être qualifiée de flux. Elle fait référence à un article qui discute du flux d’air au moyen du papier à cigarettes et indique également que le papier à cigarettes peut servir de filtre ou en inclure un. La demanderesse rappelle la décision de 43 624 C (précitée), dans laquelle il a été jugé que «le signe était descriptif des produits qui contiennent ou peuvent contenir des filtres». Elle fait valoir que cette conclusion devrait également s’appliquer aux cigares; les cigarettes électroniques et présentent quelques images à l’appui de son affirmation. La demanderesse fait également valoir qu’au sein de la catégorie des dispositifs électroniques et de leurs pièces destinées à chauffer des cigarettes ou du tabac, les cigarettes électroniques seraient incluses et l’Office ne peut pas décomposer des catégories larges, de sorte que ces produits devraient également être déclarés nuls. Elle fait valoir que le signe est descriptif et dépourvu de caractère distinctif pour l’ensemble des produits contestés.
Elle conteste la pertinence de certains arguments de la titulaire et insiste sur le fait que les consommateurs percevront «FILTER» comme une description d’une partie du produit et qu’il existe un lien évident entre le terme «FLOW FILTER» et les produits. En ce qui concerne l’élément figuratif, il renvoie à nouveau aux décisions citées et insiste sur le fait qu’il s’agit simplement de la représentation d’un filtre vue d’un point de vue aérien avec la fumée ou l’air, ou d’une forme géométrique de base. Elle insiste sur le fait que le signe est descriptif et non distinctif pour les produits contestés étant donné que le graphisme est standard et décoratif et ne le rend pas distinctif. La demanderesse présente des éléments de preuve et des images supplémentaires pour montrer en quoi le signe est utilisé de manière descriptive.
La demanderesse cite également deux autres décisions de la division d’annulation, à savoir
11/11/2020, 43 664, et 06/11/2020, 43 625 C, dans lesquelles il a été conclu que les signes n’étaient ni descriptifs ni dépourvus de caractère distinctif pour les produits compris dans la classe 34. Toutefois, elle affirme ne pas être d’accord avec l’issue de ces décisions selon lesquelles, bien que l’élément verbal soit descriptif, l’élément figuratif possédait un caractère distinctif suffisant. Elle conteste que la stylisation de la lettre «f» soit suffisante pour conférer un caractère distinctif à l’ensemble du signe et insiste sur le fait qu’elle est banale ou purement décorative et qu’en référence au terme «FLOW FILTER» qui commence par «f», elle n’est pas en mesure d’indiquer l’origine des produits. Elle conteste que la stylisation soit suffisante pour créer une impression dans l’esprit du public étant donné que les deux cercles représentent un filtre et que la lettre «f» est la première lettre du terme et qu’elle amènera le public à se concentrer sur l’élément verbal. Elle fait valoir que la différence entre le graphisme et la lettre simple «f» entre deux cercles est assez peu perceptible et ne sera pas perçue comme distinctive par le public pertinent. Elle soutient également que la combinaison du gris et du bleu ne saurait conférer un caractère distinctif par le simple fait qu’elles combinent les deux couleurs. Elle conteste la jurisprudence invoquée par la titulaire et fait valoir que la stylisation est plus prononcée dans les exemples donnés qu’en l’espèce. Par conséquent, elle demande que la marque de l’Union européenne soit annulée.

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À l’appui de ses observations, la demanderesse a produit les éléments de preuve suivants le 12/05/2020:
Annexe 1: Extraits du dictionnaire en ligne Collins Dictionary (https://www.collinsdictionary.com/) concernant les définitions des mots «flow» et «filter».
Annexe 2: Extraits d’Internet concernant l’utilisation du terme «flow» qui consistent en des extraits d’Internet de différents articles utilisant le mot «FLOW» en relation avec du tabac et des brevets utilisant le terme «FLOW» en rapport avec des filtres pour cigarettes.
Annexe 3: Extraits de l’internet concernant l’utilisation du terme «flow filter» dans différents articles de presse.
Annexe 4: Extraits de Google Image après avoir recherché le terme «écoulement filter» en relation avec les produits «tabac».
Annexe 5: Extraits de brevets incluant les termes «débit filtre», «flow» et «filter» pour désigner un élément ou un dispositif qui pourrait faire partie d’un système de fumage.
Annexe 6: Copie du refus partiel soulevé par la division d’examen du 03/07/2018, no 17 811 936, et copie de sa confirmation par la chambre de recours du 10/05/2019,
R1736/2018-1.
Le 18/12/2020, elle a produit des éléments de preuve supplémentaires comme suit:
Annexe 7: Exemples de produits pertinents, y compris ou servant de filtres.
Annexe 8: Exemples d’usages de «FLOW» et de «FILTER» avec les produits pertinents.
Annexe 9: Exemples de l’utilisation de l’expression «FLOW FILTER», dont la titulaire affirme qu’elle est clairement descriptive.
L’affaire concernant la titulaire de la marque de l’Union européenne
La titulaire de la marque de l’Union européenne conteste les arguments de la demanderesse et soutient que la demande ne peut être fondée étant donné qu’elle ne peut s’appliquer à des produits qui n’ont pas de filtre et désigne les produits contestés tels que les briquets; allumettes; papier à cigarettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; et les liquides pour cigarettes électroniques. Elle affirme que la demanderesse n’a fourni aucun raisonnement ni aucun élément de preuve démontrant que «FLOW FILTER» peut décrire n’importe lequel de ces produits, même du tabac brut ou manufacturé, puisqu’il est vendu en vrac et sans filtre. Elle affirme en outre que cela serait très inhabituel en ce qui concerne les cigares, étant donné qu’ils n’ont généralement pas de filtre. La demanderesse conteste également fermement l’allégation relative aux cigarettes électroniques et aux dispositifs électroniques et leurs pièces destinées à chauffer les cigarettes ou le tabac, qu’elle conteste pouvoir être décrite par «FLOW FILTER», étant donné qu’ils ne possèdent pas de filtre et sont utilisés pour vaporiser et fournit une description des produits tels que définis à l’article 2, paragraphe 16, de la directive sur les produits du tabac (directive sur les produits du tabac (2014/40/UE), qui ne mentionne pas de filtre. La titulaire conteste les affirmations de la

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demanderesse concernant les cigarettes électroniques et les dispositifs de chauffage du tabac dotés d’un filtre et fournit des images et des informations sur les produits pour étayer ses affirmations. Par conséquent, elle soutient qu’à tout le moins, la demande en nullité devrait être rejetée pour les produits suivants: tabac brut ou manufacturé; cigares; briquets; allumettes; papier
à cigarettes, appareils de poche pour rouler des cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac.
La titulaire poursuit en faisant valoir que le signe est également distinctif pour les produits qui contiennent un filtre et fait valoir que les preuves de la demanderesse ne démontrent aucun usage descriptif ou générique de l’expression «FLOW FILTER». Elle affirme que «FLOW FILTER» ne décrit directement aucun des produits et, même s’il était considéré que tel était le cas, l’élément figuratif extrêmement fantaisiste de la représentation circulaire rendrait le signe distinctif. Elle passe en détail chacune des allégations de la requérante et conteste les arguments et les éléments de preuve de la requérante. La titulaire fait valoir qu’un filtre est un dispositif qui empêche le flux de liquide, de gaz ou de fumée de sorte qu’il peut le filtrer et ne rend pas le flux de liquide, de gaz ou de fumée, mais de ralentir et d’inhiber, de sorte que la combinaison de mots est légèrement surprenante et inhabituelle. Elle affirme qu’il n’y a pas de mention unique du terme dans son ensemble «FLOW FILTER» dans aucun des articles ou demandes de brevet présentés par la demanderesse, qu’elle fait ensuite en détail, et que seule la titulaire fait mention de ce terme. En tant que tel, elle affirme qu’il n’y a pas d’usage générique du terme et qu’il est uniquement utilisé par la titulaire et reconnu comme un type de marque et non comme un descripteur. En outre, elle soutient que la stylisation du signe est fatale au succès de la demande car elle est également distinctive. La titulaire cite un certain nombre d’affaires sur lesquelles elle s’appuie, qui seront énumérées en détail ci-dessous dans le cadre de l’appréciation du signe, et dans lesquelles l’élément graphique rend le signe, sinon descriptif, distinctif. Elle décrit le signe en détail et fait valoir qu’il est hautement stylisé et distinctif.
Dans sa duplique, la titulaire confirme, répète et développe ses arguments précédents. Elle passe également par les arguments et les éléments de preuve de la requérante et conteste chacun d’entre eux. Elle fait valoir que tout usage démontré par la demanderesse concerne uniquement l’usage du signe par la titulaire de la marque ou ne démontre pas un usage descriptif ou générique. Elle affirme que les décisions invoquées par la demanderesse ne sont pas comparables à l’espèce et ne sauraient constituer un précédent étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a présenté aucun argument dans ces affaires en raison de la charge des coûts dans le cadre de procédures multiples intentées par la demanderesse. Elle renvoie également aux deux décisions citées par la demanderesse, à savoir 43 664 C et
43 625 C (citées ci-dessus), dans lesquelles la division d’annulation a confirmé que les marques n’étaient pas descriptives et n’étaient pas intrinsèquement distinctives pour les produits pour lesquels elles étaient enregistrées. Elle cite plusieurs décisions et arrêts (qui seront énumérés ci-dessous en détail) à l’appui de ses arguments selon lesquels la combinaison des termes était surprenante ou nécessaire et qui était distinctive. Elle insiste sur le fait que le terme «FLOW FILTER» est distinctif et que la stylisation de l’élément figuratif est suffisante pour rendre le signe distinctif étant donné qu’il ne s’agit pas d’une simple forme géométrique de base. Les signes dans ces décisions ont été considérés comme distinctifs en raison d’un certain caractère arbitraire et fantaisiste. En appliquant ces décisions et arrêts au cas d’espèce, elle affirme que les mêmes conclusions doivent s’appliquer au cas d’espèce. Elle insiste sur le fait que la représentation de l’élément circulaire dans la marque de l’Union européenne contestée n’est pas une réalité, ni même une représentation

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réaliste d’un filtre d’une vue aérienne, étant donné que le coin supérieur droit est cassé avec la ligne courbe et que les consommateurs auront besoin de différentes étapes mentales pour interpréter l’élément figuratif. Parconséquent, elle conteste le fait que la marque de l’Union européenne dans son ensemble puisse être considérée comme descriptive ou dépourvue de caractère distinctif. Elle conteste également que le signe puisse décrire des produits qui ne contiennent pas de filtre et conteste les arguments de la demanderesse à cet égard. Par conséquent, elle fait valoir qu’elle ne peut à tout le moins être descriptive ou dépourvue de caractère distinctif pour les briquets, les allumettes, le liquide pour cigarettes électroniques, le papier à cigarettes et les machines à injecter du tabac dans des tubes en papier. Elle explique, contrairement aux arguments et aux éléments de preuve de la demanderesse, que ces produits n’ont aucun filtre et ne peuvent pas être utilisés comme filtres. Elle fait valoir que la cigarette électronique montrée par la requérante provient des États-Unis et n’est pas disponible dans l’Union et ne saurait prouver que les cigarettes électroniques sont équipées de filtres. Bien qu’elle insiste toujours sur le fait que le signe est distinctif même pour les produits qui présentent un filtre pour les raisons susmentionnées. Par conséquent, elle insiste sur le rejet de la demande dans son intégralité.
À l’appui de ses observations, la titulaire de la marque de l’Union européenne produit les éléments de preuve suivants:
Le 29/09/2020:
Pièce jointe 1: Extraits du site web du NHS montrant le mode de fonctionnement d’une cigarette électronique.
Pièce jointe 2: Extraits présentant des informations sur les cigarettes électroniques et leurs composants et méthode d’utilisation.
Pièce jointe 3: Extraits du site internet de l’autre partie montrant des informations sur les chauffe-tabac tels que iQos qui sont utilisés pour chauffer les bâtonnets de tabac.
Le 10/05/2021:
Pièce jointe 1: Extrait montrant le type de produits contenus dans les sachets OCB.
Pièce jointe 2: Extrait montrant un tuyau d’eau portable.
Pièce jointe 3: Explication du lamze ELECTRONIC CIGARETTE à partir du site web du fabricant.
Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7 du RMUE
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), et (3), du RMUE, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, si elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Lorsque les causes de nullité ne s’appliquent que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, cette dernière n’est déclarée nulle que pour ces produits ou services.

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En outre, il découle de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si-les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus au titre de l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet d’un examen d' office avant l’enregistrement de la marque de l’Union européenne, la division d’annulation, en principe, ne procédera pas à ses propres recherches mais se limitera à analyser les faits et les arguments présentés par les parties à la procédure en nullité.
Toutefois, la limitation de la division d’annulation à l’examen des faits expressément présentés n’exclut pas qu’elle prenne également en considération des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles.
Bien que ces faits et arguments doivent dater de la période de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, des faits relatifs à une période postérieure pourraient également permettre de tirer des conclusions sur la situation au moment du dépôt (23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41 et 43) ou à la date de priorité comme en l’espèce.
Il est de jurisprudence constante que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant et exige un examen séparé. En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général à prendre en considération doit refléter des considérations différentes selon le motif de refus en cause (16/09/2004, 329/02-P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 25).
Caractère descriptif — article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE interdit l’enregistrement des «marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci».
En interdisant l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne des signes ou indications qu’il vise, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (23/10/2003,-191/01 P,
Doublemint, EU:C:2003:579, § 31).
Selon une jurisprudence constante, les signes et les indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du consommateur, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, le produit ou le service pour lequel l’enregistrement d’une marque est demandé-(22/06/2005, 19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 24).
Selon la jurisprudence, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et/ou des services en cause

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ou d’une de leurs caractéristiques (-22/06/2005, 19/04, Paperlab, EU:T:2005:247, § 25). En outre, pour tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il n’est pas nécessaire que les signes et indications composant la marque soient effectivement utilisés, au moment de la demande d’enregistrement, à des fins descriptives, mais il suffit que ces signes et indications puissent être utilisés à de telles fins. Un signe doit ainsi se voir opposer un refus d’enregistrement, en application de ladite disposition, si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés; Il suffit qu’au moins une des significations potentielles d’un signe verbal désigne une caractéristique des produits concernés (23/10/2003, 191/01-P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).
L’existence du rapport susmentionné doit être appréciée, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services (27/11/2003,-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).
En l’espèce, les produits contestés sont les suivants:
Classe 34: Cigarettes; tabac brut ou manufacturé; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares, cigarillos; briquets; allumettes; articles pour fumeurs; papier à cigarettes, tubes à cigarettes, filtres à cigarettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; cigarettes électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; produits du tabac destinés à être chauffés; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac.

Le public pertinent pour ces produits est le grand public (principalement les fumeurs). Le niveau d’attention de ces consommateurs, en raison de leur fidélité élevée à leur marque préférée, sera élevé, malgré le fait que ces produits sont des articles de grande consommation relativement bon marché (03/07/2013, 205/12, LIBERTE american blend, EU:T:2013:341, § 23).
La demanderesse fait valoir que le terme «FLOW FILTER» est descriptif des produits étant donné qu’il peut s’agir de types de filtres pouvant réguler le flux de fumée. La marque de l’Union européenne contestée se compose du terme anglais «FLOW FILTER» représenté en lettres majuscules grises très légèrement stylisées, dont la partie gauche est un cercle gris avec deux lignes grises courbées et blanches provenant du centre vers la droite. Étant donné que la marque contestée contient un terme anglais et que les éléments de preuve produits par la demanderesse font référence à la signification du signe en anglais, le public pertinent est le consommateur anglophone de l’Union européenne.
Selon le dictionnaire en ligne Collins English Dictionary, les mots composant la marque de l’Union européenne ont notamment les significations suivantes:
Débit — Si un liquide, un gaz ou un courant électrique se déplace quelque part, il s’y déplace de manière régulière et continue; un flux continu ou une décharge continue; de se déplacer facilement, facilement et facilement; glide.
Filter filter — Le filtre d’une substance permet de la faire passer par un dispositif conçu pour enlever certaines particules qu’elle contient; un filtre est un appareil par lequel une substance est transachetée lorsqu’elle est filtrée.

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Il n’y a aucune raison de supposer que cette expression avait une signification différente à la date de dépôt de la marque contestée (02/09/2016).
Les produits contestés énumérés ci-dessus concernent des produits du tabac ou leurs substituts et articles connexes, dont certains pourraient éventuellement contenir un filtre susceptible de réguler le flux de fumée vers l’utilisateur lorsqu’ils inhalent le produit. La titulaire fait valoir qu’un filtre est un dispositif qui empêche le flux de liquide, de gaz ou de fumée de sorte qu’il peut le filtrer et ne rend pas le flux de liquide, de gaz ou de fumée, mais de ralentir et d’inhiber, de sorte que la combinaison de mots est légèrement surprenante et inhabituelle. Toutefois, la division d’annulation ne peut être d’accord avec cet argument, étant donné que le filtre contrôle d’une manière ou d’une autre le débit de la fumée, du liquide, du gaz ou de l’air, ou s’il améliore ou améliore le flux. Par conséquent, cette combinaison de mots a une signification descriptive pour bon nombre de ces produits (les produits exacts seront examinés ci-dessous) et cette conclusion est conforme aux décisions antérieures de la division d’annulation et de la chambre de recours invoquées par les parties.
Toutefois, le signe est un signe figuratif qui a été décrit ci-dessus. L’élément représentant un cercle tel que représenté est une forme géométrique simple, mais, comme il ressort également de l’image des cigarettes ci-dessous:
elle pourrait également être facilement perçue comme filtre-tip, en particulier en ce qui concerne les produits pour lesquels elle est enregistrée. La titulaire soutient que les lignes courbes séparent le cercle et sont suffisamment stylisées pour rendre le signe distinctif.
Toutefois, la demanderesse a produit les deux logos suivants pour montrer que les lignes courbées informeront le consommateur qu’il s’agit de fumées ou d’air sortant du cercle/filtre, les images étant:

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La titulaire fait valoir qu’elle nécessite plusieurs opérations mentales ou est suffisamment stylisée pour que le signe ne soit pas descriptif. Toutefois, la division d’annulation ne peut être d’accord avec cette affirmation, étant donné que les lignes issues du cercle, en ce qui concerne les produits pertinents en cause, seront clairement perçues par le consommateur comme représentant de la fumée à partir d’un filtre, surtout lorsqu’il est placé à côté du terme «FLOW FILTER».
En outre, l’utilisation de couleurs (gris et blanc) et la disposition du signe ne suffisent pas à le rendre distinctif étant donné qu’elles sont simplement décoratives et servent à souligner le terme descriptif et la représentation d’un filtre. Par conséquent, cet élément est également descriptif et non distinctif.
La demanderesse invoque, entre autres, la décision de la division d’examen 05/07/2018, 17 811 936 «FLOW + TRIPLE CORE FILTER» qui a été confirmée par la chambre de recours 10/05/2019, R 1736/2018-1. Dans cette affaire, le signe en cause était le suivant:
Dans sa réponse aux arguments de la titulaire, la demanderesse fait également référence aux décisions récentes de la division d’annulation dans lesquelles il a été conclu que les signes étaient descriptifs et non distinctifs, du moins pour une partie des produits compris dans la classe 34, à
savoir les décisions du 07/12/2020, 43 623C; 07/12/2020, 43 643 C, «IT
FLOWS»; 25/11/2020, 43 644 C, et 19/11/2020, 43 624 C, La division d’annulation convient que la décision susmentionnée de la chambre de recours et les décisions de la division d’annulation susmentionnées sont pertinentes en l’espèce, étant donné que la représentation du filtre dans la MUE est clairement visible par rapport à l’image des produits:

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Par conséquent, le signe se compose du terme descriptif «FLOW FILTER» et de l’image descriptive d’un filtre à travers lequel l’air ou la fumée est fluide. Comme indiqué ci-dessus, la police de caractères, la disposition et les couleurs relativement standard sont purement décoratives et servent à mettre en exergue ou à mettre en évidence l’élément verbal descriptif et l’image descriptive du filtre avec de la fumée ou de l’air qui en sort et, en tant que telles, ne peuvent servir à ajouter un caractère distinctif.
Lorsque des polices de caractères standard intègrent dans le lettrage des éléments de design graphique, ceux-ci doivent avoir une incidence suffisante sur la marque dans son ensemble pour la rendre distinctive. Lorsque ces éléments sont suffisants pour détourner l’attention du consommateur du sens descriptif de l’élément verbal ou sont susceptibles de créer une impression durable de la marque, celle-ci est admissible à l’enregistrement. En l’espèce, l’élément figuratif n’est pas particulièrement fantaisiste ou original et la police de caractères est assez claire, et le cercle dont les lignes courbées sont une représentation claire d’un filtre à fumée ou à air qui traverse ce filtre. La couleur, la police de caractères et la disposition du signe n’ajoutent aucun degré de caractère distinctif au signe.
La titulaire se réfère à des décisions antérieures de l’Office à l’appui de ses arguments détaillés ci-dessous. L’Office n’esttoutefois pas lié par ses décisions antérieures, étant donné que chaque affaire doit être examinée séparément et en tenant compte de ses particularités.
Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré que, selon une jurisprudence constante, la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004,-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).
Bien que les décisions antérieures de l’Office ne soient pas contraignantes, leur raisonnement et leur résultat doivent tout de même être dûment examinés lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire spécifique. En outre, les arrêts des tribunaux invoqués par la titulaire doivent également être pris en considération.
En l’espèce, les affaires antérieures invoquées par la titulaire ne sont pas pertinentes aux fins de la présente procédure, comme il sera examiné ci-après.
Premièrement, la titulaire fait référence à deux décisions, également citées par la demanderesse,
à savoir 43 664 C et 43 625 C (citées ci-dessus), dans lesquelles la division d’annulation a confirmé que les marques n’étaient pas descriptives et n’étaient pas dépourvues de caractère distinctif intrinsèque pour les produits pour lesquels elles étaient enregistrées. Toutefois, ces deux décisions se distinguent du cas d’espèce étant donné que l’élément figuratif dans les affaires antérieures était particulièrement stylisé et ne pouvait être

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considéré comme ressemblant à un simple filtre et la lettre «f» était fortement stylisée. Par conséquent, ces décisions ne sauraient être appliquées en l’espèce.
La titulaire cite également un arrêt du 12/12/2019, R 1130/2019-5, «COLD READY», 22/01/2015, 133/13, WET DUST CAN’T FLY, EU:T:2015:46, 13/07/2020, R954/2020-4, «CHAIN OF COMPLIANCE», 08/04/2020, R2156/2019-4, SKIN· ologie, 23/03/2020, R2088/2019-4, «NUTRIGYM», 24/03/2020, R1656/2019-1, FOR ALL curl KIND, et 20/01/2021, T 253/20, «ITS LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS», EU:T:2021:21. Elle insiste sur le fait que le terme «FLOW FILTER» est distinctif et que la stylisation de l’élément figuratif est suffisante pour rendre le signe distinctif étant donné qu’il ne s’agit pas d’une simple forme géométrique de base. Toutefois, ces signes contiennent des termes différents de ceux en cause en l’espèce et, comme indiqué ci-dessus et dans les autres affaires connexes invoquées par les deux parties, le terme «FLOW FILTER» est descriptif pour certains des produits contestés et n’est donc pas surprenant et ne nécessite pas de démarches mentales. En tant que telles, ces décisions et arrêts se distinguent du cas d’espèce.
Latitulaire invoque également les décisions suivantes de la chambre de recours du 08/03/2021,
R 1518/2020-2 , 21/05/2015, R1085/2014-2, 24/04/2015 , R R2453/2014-4,
dans lesquelles elle a conclu que l’élément figuratif n’était pas une forme géométrique
de base, 28/03/2019, R 300/2018-1, dans laquelle il ne s’agissait pas de la forme
des produits (bijouterie), 31/01/2017, R 1348/2016-5, dans laquelle elle a conclu que le
signe n’était pas une représentation banale et ordinaire d’un phylactère, 09/01/2017, R
268/2016-1, et 30/08/2016, R 605/2016-4, qui ont été considérées comme fantaisistes et distinctives. En appliquant ces décisions et arrêts au cas d’espèce, elle affirme que les mêmes conclusions doivent s’appliquer au cas d’espèce.
Toutefois, premièrement, en l’espèce, bien que le cercle soit une forme géométrique simple, l’ajout de lignes courbées pour indiquer la fumée modifie la perception du consommateur lorsqu’il est confronté au signe, de sorte qu’il perçoit un filtre à travers lequel la fumée ou l’air se détache et, en tant que tel, les décisions susmentionnées concernant les formes géométriques simples ne s’appliquent pas. En outre, en ce qui concerne les autres signes, comme indiqué ci-dessus,

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ils contiennent tous des éléments distinctifs ou une stylisation et un certain degré d’arbitraire. Tel n’est pas le cas dans le signe en cause, lorsque le consommateur est confronté à l’élément figuratif à côté du terme «FLOW FILTER» et en ce qui concerne les produits contestés, il sera clairement perçu comme une simple représentation d’un filtre avec de la fumée ou de l’air qui en sort.
La titulaire insiste sur le fait que la représentation de l’élément circulaire dans la marque de l’Union européenne contestée n’est pas une réalité, ni même une représentation réaliste d’un filtre d’une vue aérienne, étant donné que le coin supérieur droit est cassé avec la ligne courbe et que les consommateurs auront besoin de différentes étapes mentales pour interpréter l’appareil. Elle cite
la décision du 02/07/2020, R 32/2020-4, dans laquelle les chambres de recours ont considéré que le signe était accrocheur avec la chéquure rouge et blanche du côté gauche et n’était pas une simple forme géométrique ni une description des services de perception de
péages d’autoroutes ou d’autres services; 14/11/2017, R 964/2017-4, dans laquelle la représentation circulaire et les lettres «ECF» étaient distinctives; 07/04/2017, R
1990/2016-5, étant donné qu’il ne s’agissait pas d’une représentation fiable et
similaire à la vie des produits et services, 06/07/2015, R 2853/2014-2, étant donné que la police de caractères légèrement stylisée et la flamme très stylisée qui ressemblent à un symbole de yin/yang et à ses éléments de couleur le rendent distinctif;
11/02/2015, R 1983/2014-2, qu’elle a considéré comme suffisamment distinctive et non descriptive, car le message véhiculé par l’élément figuratif n’était pas clair. Par conséquent, elle conteste le fait que la marque de l’Union européenne dans son ensemble puisse être considérée comme descriptive ou dépourvue de caractère distinctif.
Toutefois, là encore, les signes ci-dessus doivent être distingués du signe contesté en l’espèce.
Le signe, bien qu’il fasse allusion à une cabine à péages, comporte peut-être les détails livres rouges sur le côté gauche, ce qui n’est pas une représentation réaliste d’une bottine à péages, mais présente un certain degré de stylisation, qui fait défaut en l’espèce. Le signe
concerne à nouveau un signe différent de celui en cause et les cercles concentriques convergents n’ont pas de signification particulière par rapport aux produits ou

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services. En effet, le signe est plutôt stylisé et non vrai pour la vie, mais plutôt
de dessins animés. Le signe contient différentes couleurs et le cercle à l’intérieur duquel se trouve la flamme est certainement stylisé comme un symbole de jaunes, tel que déterminé par les chambres de recours, et le cercle contenant la flamme n’est pas directement descriptif, tandis qu’en l’espèce, le cercle est le filtre et la fumée en fait une manière naturelle et similaire à la façon dont il est communément représenté sur «aucun signe de fumée»,
comme le montre la demanderesse. Enfin, en ce qui concerne le signe, l’élément figuratif à gauche est quelque peu stylisé et laisse ouverte la question de ce qu’il représente réellement, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, où il est clair exactement ce qui est représenté, un filtre avec de la fumée ou de l’air passant par lui.
Dès lors, toutes les décisions et tous les arrêts susmentionnés, après avoir été soigneusement examinés par la division d’annulation, doivent être distingués du cas d’espèce pour les raisons susmentionnées, et la marque de l’Union européenne contestée est réputée descriptive, mais pas par rapport à l’ensemble des produits enregistrés.
Le signe en tant que tel est descriptif des produits qui contiennent ou peuvent contenir des filtres, qui, en l’espèce, comprennent des cigarettes; tabac brut ou manufacturé; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares, cigarillos; articles pour fumeurs; filtres pour cigarettes; cigarettes électroniques; produits du tabac destinés à être chauffés; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac. S’il est clair qu’un filtre est un élément d’une cigarette, les catégories générales de tabac, de produits du tabac et d’articles pour fumeurs sont suffisamment larges pour couvrir des produits tels que les cigarettes filtrées et les filtres à cigarettes et, en général, les produits (tels que le tabac) qui peuvent être vendus avec filtres. En outre, bien qu’un «filtre» ne fasse pas nécessairement partie d’un produit du tabac, les consommateurs pertinents savent pertinemment que la plupart des produits du tabac sont commercialisés de nos jours préemballés avec un filtre (cigarettes) ou, à tout le moins, qu’ils sont également disponibles avec une pointe filtrante [10/05/2019, R 1736/2018-1, FLOW + TRIPLE CORE FILTER (fig.), § 29]. La titulaire fait valoir que le tabac brut ou manufacturé est non filtré et volant. Toutefois, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la constatation du caractère descriptif d’une marque s’applique non seulement aux produits pour lesquels elle est directement descriptive, mais également à la catégorie plus générale à laquelle ces produits appartiennent en l’absence d’une limitation adéquate de la marque par la demanderesse (15/09/2009, TAME IT, T-471/07, EU:T:2009:328, § 18; 16/12/2010, hallux, T- 286/08, EU:T:2010:528, § 37; 15/07/2015, HOT, T-611/13, EU:T:2015:492, § 44).
La demanderesse affirme que, comme les cigares, les cigarillos peuvent être filtrés et fournit des images pour donner un exemple de ces produits portant des filtres tels que représentés ci- dessous:

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La titulaire conteste cette affirmation et fait valoir qu’il serait très rare que ces produits aient des filtres. Toutefois, la division d’annulation ne peut souscrire à cet argument et, même s’il n’est pas la norme, il existe effectivement des cigares filtrées et des cigarillos et cet argument doit dès lors être rejeté.
La demanderesse fait valoir que les papiers à fumer et les briquets peuvent également avoir des filtres et, à cette fin, elle a produit les images suivantes:

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L’image du papier à fumer mentionne simplement des «filtres», mais la manière dont ils contiennent effectivement des filtres n’est pas claire. La demanderesse mentionne que les filtres à fumée ou à air à travers le papier n’apportent pas d’autres éléments de preuve, mais la division d’annulation doute que les consommateurs croient que ces produits ont ou pourraient avoir un filtre incorporé. Il en va de même pour les briquets. La demanderesse a présenté une image d’un briquet avec un «filtre liquide pour fumée» et un cordon, bien qu’il soit difficile de déterminer s’il s’agit d’une «cigarette filtrée» ou d’un briquet à cigarettes filtré. Dans les deux cas, à nouveau, ces produits ne sont généralement pas dotés de filtres et le consommateur ne s’attendrait pas à ce qu’un briquet filtre en tant que tel. Par conséquent, ces arguments sont rejetés.
La demanderesse a également produit des images de cigarettes électroniques dont les filtres sont illustrés ci-dessous:

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Le titulaire a produit un extrait de la directive sur les produits (directive sur les produits) en tant que tel (soulignement ajouté):
«Produit qui peut être utilisé pour la consommation de vapeur contenant de la nicotine au moyen d’une embout buccale ou de tout composant de ce produit, y compris une cartouche, un réservoir et le dispositif sans cartouche ou réservoir. Les cigarettes électroniques peuvent être jetables ou rechargeables au moyen d’un flacon de recharge et d’un réservoir, ou rechargeables avec des cartouches à usage unique.»

La titulaire fait valoir qu’une cigarette électronique est composée d’un élément chauffant et d’un conteneur liquide (comme une cartouche ou un réservoir). Il n’a pas de filtre, car il n’en a pas besoin car il ne génère pas de fumée.
Elle fait valoir que l’exemple de la requérante d’une «cigarette électronique blaze» provient des États-Unis et estime que le produit n’est pas commercialisé dans l’Union et que, dès lors, il ne saurait être invoqué. Elle fait valoir qu’une cigarette électronique typique ressemble aux exemples suivants:

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Elle soutient en outre que l’ «exemple» que fait la requérante d’une cigarette électronique, à savoir le produit iQos par Philip Morris, est erroné et trompeur. Il ne s’agit pas d’une cigarette électronique et, en tout état de cause, le dispositif iQos n’a pas non plus de filtre, mais il s’agit en fait d’un dispositif de chauffage du tabac et ne relève en fait pas du terme «cigarette électronique», c’est-à-dire qu’il n’est pas utilisé pour la consommation de vapeur contenant de la nicotine et ne relève pas de la définition ci-dessus. Les chauffe-tabac tels que iQos servent à chauffer les bâtonnets de tabac. Elle fournit une capture d’écran du site web Philip Morris:

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En outre, elle fait valoir que ces chauffe-tabac (à savoir les dispositifs et leurs pièces destinés à chauffer les cigarettes ou le tabac) ne sont pas non plus dotés de filtres et fournit l’image suivante:
Toutefois, la division d’annulation observe que même si la directive citée par la titulaire ci-dessus ne mentionne pas de filtre, cela ne signifie pas que ces produits ne peuvent pas ou ne contiennent jamais de filtres. En outre, la division d’annulation considère que même si l’exemple de «cigarettes électroniques blaze» provient des États-Unis, il montre que ces produits contiennent bien un filtre et, de nos jours, sur le marché mondial, il est probable que ces produits existent ou seront vendus dans un avenir proche dans l’UE. Il n’est pas exclu que les cigarettes électroniques contiennent un certain temps de filtre. En outre, la requérante a également montré dans l’image ci-dessus qu’il existe des produits distincts qui doivent être placés sur des cigarettes électroniques afin d’éliminer la fumée du vaporisateur. Par conséquent, ces filtres peuvent être intégrés ou vendus séparément, mais le consommateur peut certainement croire, lorsqu’il voit ces produits avec le signe contesté «FLOW FILTER», qu’ils contiennent un type de filtre. Par conséquent, le signe est également descriptif de ces produits.
Il en va de même pour les produits du tabac destinés à être chauffés; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac. La titulairesouligne que l’image fournie par la demanderesse avec un filtre est en fait un dispositif de chauffage du tabac. Elle affirme que les bâtonnets de tabac utilisés pour chauffer peuvent avoir un tel filtre (ils sont vendus en tant que produits distincts, commercialisés sous le nom de «HEETS» par Philip Morris, et relèvent du terme «produits du tabac destinés à être chauffés», à savoir non des cigarettes électroniques ou des dispositifs pour chauffer du tabac). Elle fait valoir que l’affirmation de la demanderesse selon laquelle «FLOW FILTER» peut décrire des cigarettes électroniques et des dispositifs pour chauffer du tabac est erronée et trompeuse et que le signe «FLOW FILTER» ne peut décrire des

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cigarettes électroniques. Toutefois, la titulaire a commenté l’image de cigarettes électroniques de la demanderesse pour dire qu’il s’agit d’un dispositif pour chauffer du tabac et qu’elle contient un filtre. Par conséquent, il n’est pas exclu que ces produits puissent contenir et contiennent des filtres. Bien que la titulaire ait effectivement raison d’affirmer que ces produits pourraient relever de la catégorie générale des produits du tabac, ils peuvent également relever des intitulés plus spécifiques des produits du tabac aux fins d’être chauffés; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac. Parconséquent, les arguments de la titulaire doivent être écartés à cet égard et le signe est considéré comme descriptif pour ces produits.
Par conséquent, la division d’annulation considère que le signe est descriptif par rapport aux produits enregistrés suivants:
Classe 34: Cigarettes; tabac brut ou manufacturé; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares, cigarillos; articles pour fumeurs; filtres pour cigarettes; cigarettes électroniques; produits dutabac destinés à être chauffés; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac.
Toutefois, les autres produits ne contiennent généralement pas de filtres et le consommateur ne considérera pas qu’ils contiennent un filtre et, en tant que tel, le signe ne serait pas descriptif par rapport à ces produits. La demanderesse a fait valoir que ces produits peuvent être utilisés avec des filtres ou qu’ils possèdent ou peuvent contenir des filtres. Toutefois, la division d’annulation ne peut être d’accord avec cette hypothèse et le simple fait qu’ils puissent être utilisés en rapport avec du tabac contenant un filtre ne suffit pas pour conclure que le signe est descriptif de ces produits non filtrants, à savoir:
Classe 34: Briquets; allumettes; papier à cigarettes, tubes à cigarettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; liquides pour cigarettes électroniques.
Il résulte de ce qui précède que la demande est partiellement accueillie dans la mesure où elle était fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Par conséquent, l’examen de la demande doit se poursuivre par rapport aux autres motifs au regard des produits pour lesquels le signe n’est pas directement descriptif.
Absence de caractère distinctif — article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
Selon la jurisprudence, les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle d’une marque individuelle, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (-27/02/2002, 79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26).
Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement du signe est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception d’un public ciblé qui est constitué par le consommateur de ces produits ou de ces services (27/11/2003,-348/02, Quick, EU:T:2003:318, § 29).

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Il convient de noter qu’en ce qui concerne les produits pour lesquels la marque de l’Union européenne a déjà été considérée comme directement descriptive, le signe serait également clairement dépourvu de caractère distinctif en ce qui concerne ces produits, étant donné qu’ils ne peuvent indiquer l’origine commerciale des produits, mais simplement leurs caractéristiques, c’est-à-dire qu’ils contiennent un filtre. Par conséquent, ce moyen est également accueilli en ce qui concerne les produits susmentionnés qui, pour le signe, ont déjà été jugés descriptifs.
Toutefois, comme indiqué ci-dessus, il ne saurait être conclu que le signe contesté est descriptif des autres produits, à savoir:
Classe 34: Briquets; allumettes; papier à cigarettes, tubes à cigarettes; appareils de poche à rouler les cigarettes; machines portatives pour injecter du tabac dans des tubes en papier; liquides pour cigarettes électroniques.
Les arguments de la demanderesse concernant l’absence de caractère distinctif de la marque contestée sont les mêmes que ceux mentionnés ci-dessus et ils reposent sur l’hypothèse que le signe est descriptif. Toutefois, comme indiqué ci-dessus, il ne saurait être conclu que le signe contesté est descriptif des produits susmentionnés. Par conséquent, aucune absence de caractère distinctif de la marque contestée ne peut être constatée en raison de son prétendu caractère descriptif à l’égard de ces produits. La demanderesse n’a produit aucun autre argument ou preuve de l’absence de caractère distinctif de la marque contestée.
Par conséquent, la demande doit être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, en ce qui concerne les autres produits susmentionnés.
Caractère usuel — article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE
Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, un signe composé exclusivement d’un signe ou d’une indication devenue usuel dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce ne peut être enregistré en tant que marque.
L’appréciation du prétendu usage usuel d’un signe doit être effectuée par rapport aux produits ou aux services pour lesquels la marque est enregistrée et par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (16/03/2006, T-322/03, Weisse Seiten, EU:T:2006:87, § 49). En outre, il y a lieu d’établir une utilisation effective habituelle, et non une simple utilisation potentielle comme dans le cas d’un caractère descriptif. Les marques visées par l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE sont refusées à l’enregistrement non pas au motif qu’elles sont descriptives, mais sur la base de l’usage courant dans des secteurs commerciaux couvrant le commerce des produits ou services concernés (16/03/2006, T-322/03, Weisse Seiten, EU:T:2006:87, § 51).
L’usage habituel du signe doit être prouvé à la date pertinente, c’est-à-dire à la date de dépôt de la marque contestée (12/11/2015) ou, en l’espèce, à la date de priorité (22/05/2015).
Bien que le signe soit descriptif par rapport à certains des produits contestés, comme indiqué dans l’examen de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE ci-dessus, il n’en va pas de même pour les autres produits qui ne contiennent pas de filtres. La demanderesse n’a produit aucun élément de preuve démontrant que le signe était utilisé au moment du dépôt de la marque contestée pour les autres produits contestés ou qu’il était le terme usuel utilisé pour ces produits. Dès lors, il ne saurait être établi que la marque, au moment du dépôt, était composée

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exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce pour les produits restants.
Par conséquent, la demande doit être rejetée dans la mesure où elle était fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE, en ce qui concerne les autres produits susmentionnés.
Conclusion
La marque contestée était descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE et dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE au moment de son dépôt pour certains des produits contestés, comme indiqué ci-dessus.
En outre, la titulaire de la MUE n’a pas non plus démontré qu’elle avait acquis un caractère distinctif avant la date de dépôt de la demande en nullité pour ces produits.
À la lumière de ce qui précède, la demande est partiellement accueillie dans la mesure où elle est dirigée contre les produits suivants:
Classe 34: Cigarettes; tabac brut ou manufacturé; produits du tabac; succédanés du tabac (non à usage médical); cigares, cigarillos; articles pour fumeurs; filtres pour cigarettes; cigarettes électroniques; produits du tabac destinés à être chauffés; dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 2, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’annulation décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’annulation n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’annulation

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Ioana Moisescu Nicole CLARKE Zuzanna STOJKOWICZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.