DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 077 353
Bacardi portugaises Company Limited, Aeulestrasse 5, FL-9490 Vaduz, Liechtenstein (opposante), représentée par Brandstock Legal Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Rückertstr.1, 80336 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Palírna u Zeleného stromu A.S., Drážlimitative anská 14/84, 40007 Ústí nad Labem, Czechia (partie requérante), représentée par Tomáš Chleboun, Vinohradská 6, 12000 Prague 2, République tchèque (représentant professionnel).
Le 20/05/2021, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 077 353 est partiellement accueillie, à savoir pour les produits et services contestés suivants:
Classe 32: Boissons désalcoolisées;bières et produits de brasserie;boissons énergétiques;jus de fruits;eaux minérales [boissons];préparations pour faire des boissons;sirops pour faire des boissons sans alcool.

Classe 33: Boissons alcoolisées à l’exception des bières;extraits alcooliques;essences alcooliques;préparations pour faire des boissons alcoolisées;vins;spiritueux;liqueurs;boissons distillées;apéritifs;cocktails;boissons énergétiques alcoolisées.
Classe 35: Services de vente au détail concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente en gros concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente au détail concernant les bières;services de vente en gros concernant les bières;services de vente au détail concernant les boissons non alcoolisées;services de vente en gros concernant les boissons non alcoolisées.
2. La demande de marque de l’Unioneuropéenne no 17 987 536 est rejetée pour tous les produits et services susmentionnés.Elle peut être enregistrée pour les autres services (à savoir pour:gestiondes pertes;administration commerciale;services de bureau;publicité;médiation d’affaires commerciales pour le compte de tierscompris dans la classe 35).
3. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 04/03/2019, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits et services de la demande de marque de l’Union européenne no 17 987 536 pour la marque figurative.

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L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement international no 999 938 désignant, entre autres, le Benelux, la France et l’Allemagne pour la marque
figurative qui couvre le plus grand nombre de produits et services.L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.L’opposante a également invoqué deux marques nationales enregistrées au Royaume-Uni et des marques non enregistrées utilisées dans la vie des affaires pour lesquelles l’article 8, paragraphe 4, du RMUE a été invoqué.
DROITS ANTÉRIEURS BRITANNIQUES
Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020.Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni.À compter du 01/01/2021, les droits britanniques ontcessé d’être des droits antérieurs protégés «dans un État membre» aux fins d’une procédure fondée sur des motifs relatifs.Les conditions d’application de l’article 8, paragraphe 1, (4) et (5) du RMUE, rédigées au présent, doivent également être remplies au moment de l’adoption de la décision.Il s’ensuit que les enregistrements de marques britanniques et les signes non enregistrés utilisés dans la vie des affaires au Royaume-Uni ne constituent plus une base valable de l’opposition.
L’opposition doit donc être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur ces droits antérieurs.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage.La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 20/11/2018.L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée et sur laquelle la présente procédure portera tout d’abord sur la plus large gamme de produits et services a fait l’objet

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d’un usage sérieux au Benelux, en France et en Allemagne du 20/11/2013 au 19/11/2018 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits et services sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
Classe 5: Boissons alcoolisées (à l’exception des bières).
Classe 35: Publicité, affaires, commerce électronique, marketing direct, promotion des ventes, foires et expositions dans le domaine des boissons alcoolisées/spiritueux distillés;programmes d’incitation à la vente et à la promotion;programmes de fidélité;services d’incitation marketing et programmes de récompenses;compilation d’informations sur les ventes de détail et les consommateurs dans des bases de données informatiques;gestion et exploitation de programmes de fidélisation de la clientèle qui identifient et récompensent les clients.

Classe 43: Services de restauration (alimentation).
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 18/02/2020, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 23/04/2020 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure.Par la suite, ce délai a été prorogé jusqu’au 23/06/2020.Le 23/06/2020, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en compte sont notamment les documents suivants:
Article intitulé «conte de deux spiritueux:Business Marketing at 42 Below vodka and Penderyn Whisky» dans le «Journal of Small Business spécifiant entrepreneurs eurship»publié par l’université de Canterbury en 2013, décrivant les stratégies de marketing créatives de l’opposante pour la marque antérieure «42 Below» comme un exemple pour ceux qui étudient la commercialisation et mentionnent l’entrée de la marque antérieure sur les marchés italien, allemand et français après de multiples prix, entre autres à Bruxelles et à Paris (par exemple, 2004 Gold Medal Medal, Sawawa de la société Belar-Monde 42 pour la sélection de Vvince de 42.Cet article indique également que «42 BELOW» «a été jugé l’exportateur de croissance la plus rapide, la société cotée à la croissance la plus rapide et la société à croissance la plus rapide de Deloitte» (annexe 2).
Rapport sur le volume des ventes de vodka BELOW pour la période 2013-2018, entre autres, en Autriche, en Belgique et au Luxembourg, en France, en Allemagne, en Grèce, en Irlande, en Italie, aux Pays-Bas, en Espagne et en Suède, publié par IWSR Drinks analyse (une base de données mondiale et une source d’information sur le marché de premier plan pour l’industrie des spiritueux) (annexe 3);
Le rapport de la base de données interne de l’opposante sur les ventes de vodka BELOW 42 et l’analyse de la commande s’y rapportant en Europe au cours de la période 2015-2018 pour, entre autres, l’Autriche, la France, l’Allemagne, l’Italie, les Pays-Bas, l’Espagne, publié par l’analyse du marché des boissons alcoolisées

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d’IWSR (une base de données mondiale et les principales sources d’informations sur le marché pour l’industrie des spiritueux) (annexe 4);
Des factures datées de la période pertinente faisant état de ventes et de livraison de vodka BELOW et de matériel promotionnel à des clients, entre autres en France, en Allemagne et aux Pays-Bas (annexe 5);
Liste de prix en allemand datée de 2015 et valable à compter du mois de janvier 2016, montrant le prix de la vodka BELOW 42 et la marque telle que représentée ci-dessous;Une brochure d’aperçu de portefeuille pour l’Allemagne de l’opposante, en allemand, datée de 2017, montrant la marque en tant que marque verbale «42 BELOW» et dans la version figurative telle que représentée ci-dessous;affiche promotionnelle en allemand pour le marché allemand datée de 2016:
(annexes 6, 7 et 9).
Dessins ou modèles approuvés élaborés pour le marché de l’UE en 2018, par des entreprises italiennes et suédoises, pour les étiquettes de dos et deface du produit de l’opposante portant la marque antérieure (annexe 8);
Lemenu des boissons du bar de cocktails Flair en Autriche, tel qu’en février 2017, mentionnant la vodka «42 BELOW» de l’opposante (annexe 10);
Des articles en ligne, y compris à partirde «Drinks International» intitulé « World’ s best vodka bar»et mentionnant la vodka «42 BELOW» de l’opposante et provenant du site internet allemand poche bardealer.de», en allemand, indiquant que lavodka «42 BELOW» de l’opposante jouit également d’ unegrande popularité en Europe, bien qu’elle reste plus d’une pointe d’initié qu’un premier vendeur» (annexes 12-13).
Enoutre, dans ses observations du 23/06/2020, l’opposante a également copié en
Captures d’écran de Google.de montrant des boutiques en ligne proposant des ventes, notamment en Allemagne et en Italie, de la vodka BELOW 42 (comme des détaillants en ligne notoirement connus pour des boissons alcoolisées VODKAHAUS.de, URBAN DRINKS.de et MYSPIRITS.it),
Captures d’écran tirées de poteaux Instagram montrant les produits de l’opposante portant la marque antérieure dans différents clubs (tiers détenus) situés à Amsterdam, à Rome et à Hambourg, Osnabruck, montrant la marque antérieure telle qu’enregistrée.
Lieu de l’usage
Les documents produits montrent que le lieu de l’usage est notamment le Benelux, la France et l’Allemagne.Cela peut être déduit de la langue des documents (notamment l’allemand), de la devise mentionnée («euro») et de certaines adresses dans les pays susmentionnés.Par conséquent, les éléments de preuve concernent les territoires pertinents.

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Durée de l’usage
Les éléments de preuve datent, pour la plupart, de la période pertinente.
Les éléments depreuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente.Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).
Enl’espèce, les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente confirment l’usage de la marque de l’opposante au cours de la période pertinente.En effet, l’usage auquel il fait référence est, en tout état de cause, proche de la période pertinente et aide à confirmer l’usage au cours de la période pertinente.
Importance de l’usage
Les documents produits, dans leur ensemble, fournissent également à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.En ce quiconcerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
Nature de l’usage
Enoutre, les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction et telle qu’elle a été enregistrée.En effet, dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1:l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire.Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.En l’espèce, les modifications mineures dans lesquelles la marque antérieure est (également) utilisée n’altèrent certainement pas le caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée.
Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent effectivement l’usage du signe tel qu’il a été enregistré au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver

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un débouché pour ces produits ou services.L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque.De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145;12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, les éléments de preuve produits par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente au Benelux, en France et en Allemagne.
Néanmoins, les preuves fournies par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour tous les produits et services désignés par la marque antérieure;
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet,si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire.Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement.Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes.
(14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45-46).
En l’espèce, les éléments de preuve ne démontrent l’usage que pour de la vodka comprise dans la classe 5.Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective de boissons alcooliques (à l’exception des bières).

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Les éléments depreuve concernent principalement les produits susmentionnés, tandis qu’il n’y a pas ou peu de référence aux produits et services restants.Parconséquent, la division d’opposition n’examinera la vodka comprise dans la classe 33 que dans le cadre de l’examen ultérieur de l’opposition.
RENOMMÉE — ARTICLE 8, PARAGRAPHE 5, DU RMUE
Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition examinera d’abord l’opposition par rapport à l’enregistrement international antérieur no 999 938 désignant (entre autres) le Benelux, la France et l’Allemagne, pour lesquels l’opposante a revendiqué une renommée et dont l’usage a été dûment prouvé.
Conformément à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure enregistrée au sens de l’article 8, paragraphe 2, du RMUE, la marque contestée est refusée à l’enregistrement lorsqu’elle est identique ou similaire à une marque antérieure, indépendamment du fait que les produits ou les services pour lesquels elle est demandée sont identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque antérieure de l’Union européenne, la marque antérieure jouit d’une renommée dans l’Union ou, en cas d’usage de la marque antérieure, si la marque antérieure est renommée dans l’Union ou dans le cas d’un usage antérieur d’une marque antérieure.
Par conséquent, les motifs de refus visés à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE ne sont applicables que lorsque les conditions suivantes sont remplies.
Les signes doivent être identiques ou similaires.
La marque de l’opposante doit jouir d’une renommée.La renommée doit également être antérieure au dépôt de la marque contestée;elle doit exister sur le territoire concerné et pour les produits et/ou les services sur lesquels l’opposition est fondée;
Risque de blessure:l’usage de la marque contestée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou leur porterait préjudice.
Les conditions susmentionnées étant cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles entraînera le rejet de l’opposition au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE (16/12/2010, T-345/08 indirects T-357/08, Botolist/Botocyl, EU:T:2010:529, § 41).La satisfaction de l’ensemble des conditions susmentionnées peut toutefois ne pas suffire.L’opposition peut néanmoins ne pas aboutir si la demanderesse établit l’usage avec juste motif de la marque contestée.
Dans le cas d’espèce, la demanderesse n’a pas avancé qu’elle avait un juste motif pour utiliser la marque contestée.Par conséquent, en l’absence de toute indication contraire, il y a lieu de présumer qu’il n’existe pas de juste motif;
a) Renommée de la marque antérieure
Selon l’opposante, la marque antérieure jouit d’une renommée (entre autres) au Benelux, en France et en Allemagne.
La renommée suppose un seuil de connaissance qui est atteint uniquement lorsque la marque antérieure est connue d’une part significative du public pertinent pour les produits ou

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services qu’elle couvre.Le public pertinent est, selon les produits ou services commercialisés, soit le grand public, soit un public plus spécialisé.
En l’espèce, la marque contestée a été déposée le 20/11/2018.Dès lors, l’opposante était tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée avait acquis une renommée au Benelux, en France et en Allemagne avant cette date.Les éléments de preuve doivent également montrer que la renommée revendiquée a été acquise pour les produits pour lesquels l’opposante a dûment utilisé la marque, à savoir la vodka.
L’opposition est dirigée contre les produits et services suivants:
Classe 32: Boissons sans alcool;bières et produits de brasserie;boissons énergétiques;jus de fruits;eaux minérales [boissons];préparations pour faire des boissons;sirops pour faire des boissons sans alcool.
Classe 33: Boissons alcoolisées à l’exception des bières;extraits alcooliques;essences alcooliques;préparations pour faire des boissons alcoolisées;vins;spiritueux;liqueurs;boissons distillées;apéritifs;cocktails;boissons énergétiques alcoolisées.
Classe 35:Gestion des affaires commerciales;administration commerciale;services de bureau;services de vente au détail concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente en gros concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente au détail concernant les bières;services de vente en gros concernant les bières;services de vente au détail concernant les boissons non alcoolisées;services de vente en gros concernant les boissons non alcoolisées;publicité;médiation d’opérations commerciales pour le compte de tiers.
Pour déterminer le niveau de renommée de la marque, il convient de prendre en considération tous les éléments pertinents de la cause, notamment et en particulier, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage ainsi que l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir;
Le 26/09/2019, l’opposante a notamment produit les éléments de preuve suivants:
Annexe B:Article intitulé «conte de deux spiritueux:Business Marketing at 42 Below vodka and Penderyn Whisky» dans le «Journal of Small Business commodeurship»,produit également comme preuve de l’usage au titre de l’ annexe 2, déjà décrite ci-dessus.
Annexe C:Des documents relatifs à la Coupe du monde de la Cocktail international annuelle de «42 Below», événement dans lequel les barmen et les mixologues les plus influents du monde sont réunis pour une expérience unique de la concurrence dans les cocktails de vodka en combinaison avec certaines aventures.Cet événement bénéficie d’une large couverture de télévision.Les documents comprennent un article intitulé «Bacardi Limited Celebrates Acquisition of 42 Below», extrait de la section «Bacardi Limited — News Archives» du site web www.bacardilimited.com, daté de:12/12/2006, informant de l’acquisition de la marque Below 42 aux vodkas premium de Bacardi.D’après ce document, «42 Below» a acquis une solide réputation pour la pureté, la qualité et le goût exceptionnels authentiques de la Nouvelle-Zélande;elle a remporté un certain

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nombre de prix internationaux prestigieux, dont l’attribution d’un «Grand Slam» en 2006 avec de l’or dans quatre des principales compétitions d’esprit au monde.
Annexe D:Une déclaration sous serment de M. Geoffrey John Ross, directeur de la société «42 Below» avant l’acquisition par l’opposante, datée du 30/04/2011):
o à l’annexe D, en tant qu’annexe 3, est jointe le «2005 Deloitte Fast 50», dans lequel la société «42 Below Limited» (ancienne titulaire de la marque antérieure) figure no 1;

O parmi d’autres informations, M. Ross énumère les récompenses remportées par la vodka «42 BELOW» alors que la marque était sous sa propriété, telles que les prix remportés en Belgique (récompenses de Monde World Selection 2004 et 2005;Grand Gold et Gold décernées à Monde World Selection 2006), France (récompense Gold à Salon Internationale d’Or en 2004), Allemagne (récompense de Silver lors de l’Internationaler Spirituosen Wettbewerb, Neustadt en 2005, prix Gold et Silver lors de l’Internationaler Spirituosen Wettbewerb, Neustadt en 2006), pour ne citer que quelques-uns de l’hôtellerie et décernée.Des photographies des certificats de récompenses internationalement reconnus ont été jointes en tant qu’annexe 4 de la déclaration sous serment;
o Des campagnes publicitaires d’édition et d’extérieur pour 42 BELOW ont reçu des prix Gold lors des prix Cannes Advertising Awards;
o à l’annexe D, en tant qu’annexe 2, est jointe une déclaration sous serment de M. Kevin Soh, l’auteur du logo original «42 BELOW», datée du 15/03/2011, indiquant qu’en 2002, M. Soh a été commandé par M.
Geoffrey John Ross pour la conception du logo;et qu’à l’époque, la marque BELOW 42 était déjà utilisée depuis plusieurs années, sous diverses formes, en rapport avec de la vodka;
Annexe E:Témoignage de M. Salvatore Antonio Calabrese, daté du 23/02/2017.Selon la déclaration:
O Salvatore Antonio Calabrese est l’un des principaux groupes de mixologues et de barmen au monde, comme en témoignent, entre autres, les nombreux articles de journaux et de magazines joints et la liste des prix remportés par M. Calabrese, qui figurent également sur la liste.À titre d’exemple, il a été cité en 2014 comme l’une desdix premières ballons tout au long de l’histoire par The Spirits Business.
O M. Calabrese est aussi l’auteur de plusieurs livres sur la fabrication de cocktails.Il était également président du Royaume-Uni Guild de 2003 à 2009.Il a travaillé au Royaume-Uni en tant que mixologue, barmen et tête de barmen depuis plus de 30 ans dans certains des endroits les plus prestigieux du pays.
O Je est régulièrement juge aux concours de cocktail organisés par d’autres parties au Royaume-Uni et ailleurs.
Le témoignage mentionne, entre autres, ce qui suit:
«Sur la base de mes propres observations, je pense que 42 vodka BELOW est largement considérée comme une vodka de haute qualité, connue de

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toute personne faisant partie du commerce des bars, et qu’il s’agit d’un choix populaire de vodka parmi la communauté internationale des barmen.

J’ai eu connaissance de diverses activités promotionnelles pour la marque BELOW 42 au Royaume-Uni et au niveau international, y compris la promotion directe de cette marque auprès des bars et des barmen au Royaume-Uni.À titre d’exemple, j’ai été invité à de nombreuses reprises à la Coupe du monde de Below Cocktail 42 parrainée par les titulaires de la marque BELOW 42.En 2011, j’ai également été juge au grand final de cette compétition parrainée de BELOW-42».
Annexe F:Le témoignage de M^me Daisy Jones de Union Press Limited, date est illisible.Selon la déclaration:
M^me Jones est le chef des Spirits à The Drinks Business, la publication de premier commerce des boissons en Europe, et l’éditeur associé de The Spirits Business, la seule publication commerciale internationale uniquement dédiée à l’industrie des spiritueux.Avant avril 2009, elle a travaillé pendant sept ans à Drinks International, une autre publication commerciale distribuée à des acheteurs de premier plan dans l’industrie mondiale des boissons.
Le commerce des boissons est publié chaque mois et couvre les questions et évolutions internationales pertinentes pour les aspects commerciaux et de gestion de l’industrie des boissons.Il contient une analyse approfondie des actualités, des actualités et des opinions commerciales ainsi qu’une analyse détaillée des pays et des catégories.Elle s’adresse aux acheteurs et aux professionnels qui influencent les décisions d’achat.Jusqu’à 10 000 professionnels reçoivent le magazine chaque mois.Il est distribué partout dans le monde.Sur le plan géographique, le magazine est distribué entre le Royaume-Uni, les marchés clés en Europe continentale (y compris l’Allemagne, la Scandinavie, le Benelux, la France, l’Espagne et l’Italie), les États-Unis, la Far est et les principales nations exportables telles que l’Argentine.
Les Spirits Business ont neuf problèmes par an, dont un numéro intitulé «The Vodka Yearbook» et un numéro intitulé «The Brand Champions».«The Spirits Business» commercialise jusqu’à 13 000 copies par mois et est lu par plus de 45 500 professionnels des spiritueux dans le monde entier.
Le témoignage mentionne, entre autres, ce qui suit:
«J’ai eu connaissance de la marque 42BELOW et de la vodka commercialisée sous ladite marque depuis au moins 2004.J’ai également eu connaissance de la promotion de la marque 42BELOW dans tout le Royaume-Uni, ailleurs dans la Communauté européenne et au niveau international au cours de la même période. (…) À mon avis, la marque 42 BELOW jouit d’une renommée et d’un goodwill considérables dans tout le Royaume-Uni, ailleurs dans la Communauté européenne et au niveau international, où elle est devenue une marque de vodka emblématique, à la mode et «aspirationnelle».Par conséquent, la vodka 42BELOW est l’un des rares produits de vodka sur le marché qui sont souvent commandés par les consommateurs de leur nom (une «marque d’appel»).Il s’agit également d’un produit que l’on pourrait s’attendre à voir commandés par la bouteille dans les établissements de boissons à la mode comme un affichage extérieur de sophistication, de richesse et/ou de style.

J’ai l'impression que la marque 42BELOW jouit d’une popularité particulière et d’une fidélité à la marque auprès de la communauté internationale des barmen,

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qui, à son tour, jouent le rôle d’ «ambassadeurs de marques» en la recommandant aux consommateurs finaux, et constituent donc sans doute le public le plus important pour n’importe quel fabricant de vodka.

Je pense que la vodka 42BELOW est perçue dans tout le Royaume-Uni et ailleurs comme une vodka de haute qualité dans la catégorie superpremium.Je pense que cela est dû au nombre de prix de l’industrie prestigieuse qu’elle a remportés, à sa popularité parmi les barmen, à son prix élevé, au fait qu’il est principalement disponible par l’intermédiaire de bars à haut de gamme, de boîtes de nuit, de restaurants et de magasins de détail (y compris la chaîne de supermarchés de Waitrose et les grands magasins Harvey Nichols), ainsi que de l’image de marque globale projetée par le biais de la publicité et d’autres communications publicitaires.»
Annexe H:Une liste contenant, semble-t-il, une compilation de données concernant les factures, les informations relatives au marketing et aux ventes.Le document contient plusieurs références à la marque «42 Below», mais la division d’opposition convient avec la demanderesse qu’il n’est pas clair à quoi les détails renvoient exactement et que le document n’est pas signé.
Extraits du annoncés www.42below.com > contenant, entre autres, des informations sur la marque «42BELOW», comme un extrait daté de 2011 affirmant que «42 BELOW» est la vodka la plus décernée au monde;
Annexe K:Coupures de presse avec les publicités 42BELOW ou des informations y afférentes provenant de l' entreprise Drinks Business, numéro 60, daté de juillet 2007 et numéro 44, daté de mars 2006;
Des liens vers des vidéos sur YouTube concernant les marques «42 BELOW» (annexe L);Toutes les descriptions des vidéos font référence à la marque Below 42.Toutefois, la division d’opposition n’a pas pu évaluer le contenu des vidéos, car elles n’ont pas été produites par l’opposante.
Une liste de captures d’écran de magasins spécialisés en Irlande, Molloys (www.molloys.ie), vendant de la vodka «42 BELOW» (annexe M);
Les documents susmentionnés font référence à la marque antérieure en tant que marque
verbale et telle qu’enregistrée ou sous des représentations figuratives similaires,
telles que et , dans lesquelles le nombre «42» a été particulièrement exposé.
Les éléments de preuve susmentionnés indiquent que la marque antérieure examinée a été utilisée pendant une longue période.Les nombreux prix et articles de presse montrent que la marque occupe une position consolidée sur le marché pertinent avant le dépôt de la demande contestée.En effet, une renommée est créée sur une période d’années et ne peut être simplement basculée et abandonnée.

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En ce qui concerne la déclaration sous serment et les déclarations de témoins, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites mentionnées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables.L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE cite des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites.Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants.Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce.En règle générale, d’autres pièces sont nécessaires pour apporter la preuve de l’usage, car il faut tenir compte du fait que ces déclarations ont une valeur probante inférieure à celle de preuves concrètes (étiquettes, emballages, etc.) ou provenant de sources indépendantes.Compte tenu de ce qui précède, il est nécessaire d’examiner les autres preuves pour déterminer si le contenu de la déclaration est étayé par les autres éléments de preuve;Lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit en effet examiner les éléments de preuve dans leur intégralité.Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
Dans ces circonstances, la division d’opposition estime que, pris dans leur ensemble, les éléments de preuve indiquent que la marque antérieure jouit d’un certain degré de reconnaissance auprès du public pertinent, ce qui permet de conclure que la marque antérieure jouit d’une renommée pour de la vodka au moins au Benelux, en France et en Allemagne.La question de savoir si le degré de reconnaissance est suffisant pour que l’article 8, paragraphe 5, du RMUE soit applicable dépend d’autres facteurs pertinents au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, tels que, par exemple, le degré de similitude entre les signes, les caractéristiques intrinsèques de la marque antérieure, le type de produits et de services en cause, les consommateurs pertinents, etc.
La demanderesse fait valoir que l’opposante n’a démontré la renommée d’aucune de ses marques antérieures parce qu’elle n’a pas démontré la part de marché de ces marques.Toutefois, s’il est vrai que les éléments de preuve produits par l’opposante ne permettent pas d’identifier la part de marché exacte détenue par les marques antérieures, il convient de rappeler que les activités de marketing de l’opposante ciblent principalement les barmen/le personnel des bars et, en fin de compte, le groupe de consommateurs avertis auquel l’opposante fait référence en tant qu’ «élite de cocktails».Le produit marqué sous les marques antérieures est relativement onéreux et appartient à la catégorie «premium» et, en effet, certains titulaires de marques premium choisissent de limiter la portée de leurs produits au plus petit nombre de consommateurs de haut de gamme capables et disposés à payer un prix plus élevé.À l’évidence, pour ces marques, il serait difficile, voire impossible, d’obtenir une part de marché élevée et tel n’est de toute façon pas forcément leur principal objectif.En outre, comme l’a fait remarquer l’opposante, le marché de la vodka est très concurrentiel avec de nombreuses marques en jeu.Par conséquent, en l’espèce, le facteur relatif à la part de marché n’est pas nécessairement déterminant;
Ilconvient également de relever que la publicité pour les boissons alcooliques dans l’Union européenne est soumise à certaines limitations, telles que celles introduites par l’article 22 de la directive no 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil, du 10 mars 2010, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et

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administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels»).Ce fait peut avoir une incidence sur la stratégie de marketing, la fréquence et le type de publicité utilisée par les titulaires de marques;
L’opposante a démontré avec succès, au moyen des éléments de preuve produits, qu’elle a mis en place une stratégie de marketing claire et uniforme fondée sur les techniques de marketing dites d’entreprise et les recommandations verbales des barmen et orienté, en fin de compte, vers le segment de la clientèle avec un revenu élevé disponible et consommant de la vodka et des cocktails à base de vodka, principalement dans des bars.L’opposante a également prouvé qu’elle a mis en œuvre cette stratégie notamment en France et en Allemagne en ce qui concerne la vodka disponible sur ce marché, depuis longtemps.Il s’agissait d’une variété d’activités de marketing cohérentes, notamment l’organisation et la célébration de la «42BELOW Cocktail World Cup» qui s’est avérée être un événement annuel couronné de succès, attirant une large couverture de la télévision mondiale.Le concours est devenu l’un des principaux événements de barmen dans le monde, capables de stimuler leurs aidants (voir notamment un article intitulé «42Below Cocktail World Cup UK Teams Announted, annexe C, où il est décrit comme l’un des concours les plus désirables pour les barmen et appelé «voyage d’une vie», impliquant de nombreuses barmen de 13 nations).Il a été promu et a obtenu une large reconnaissance dans la communauté des barreaux.
Enoutre, la mention des nombreux prix européens et internationaux reçus est également un constat du succès constant de la marque et de la bonne qualité du produit (en particulier les annexes B et J).En fait, c’est également l’un des aspects sur lesquels la marque met particulièrement l’accent dans sa publicité présentant la marque «42Below» comme «la vodka la plus décernée au monde».
La division d’opposition ne partage pas l’avis de la demanderesse selon lequel aucune des pièces présentées par l’opposante ne provient de sources extérieures.Ainsi qu’il ressort de la liste et de l’analyse ci-dessus, tel n’est manifestement pas le cas.L’opposante a soumis un certain nombre de documents provenant de sources indépendantes, tels que des articles de presse (par exemple, des coupures de presse provenant du magazine industriel «Drinks Business – annexe L»), des prix reçus par la marque, ainsi qu’un article universitaire du journal des petites entreprises figuratives figuratives eurship de l’ université de Canterbury sur la stratégie de marketing employée par l’opposante (annexe B).
La demanderesseconteste également la valeur probante des déclarations sous serment et des déclarations produites en l’espèce.Il convient toutefois de noter que les détails contenus dans ces documents trouvent confirmation dans les autres documents (article académique, articles de presse, prix, etc.).En outre, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, au moins les déclarations de M. Salvatore Antonio Calabrese (annexe E) et de M^me Daisy Jones (annexe F) sont considérées comme provenant de tiers indépendants étant donné qu’aucune de ces personnes n’est employée dans l’entreprise de l’opposante et qu’il n’a pas été démontré qu’elles sont dépendantes de l’opposante.Le simple fait que M. Calabrese ait participé au concours organisé par l’opposante en tant que juge, tout en figurant également dans des contenus organisés par d’autres parties, ne remet pas en cause son expertise en tant que l’un des principaux mixologues et barmen possédant une grande expérience (plus de 30 ans) et, par conséquent, une bonne connaissance de ce marché (comme en témoignent les nombreux documents joints à la déclaration, voir par exemple un article publié dans The Spirits Business, intitulé «Top 10 barprice tout au long de l'histoire»:14/02/2017, joint en tant qu’annexe B à la déclaration;Soit un article paru dans Drinks International, intitulé «42 Below announles cocktail gagnants», date d’impression:31/03/2011, joint en annexe G à la déclaration, nominant M. Calabrese juge Salvatore «Maestro» Calabrese).De même, M^me Jones est un contributeur expérimenté aux

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deux magazines industriels spécialisés et au chef de la section Spirits de l’un d’entre eux.En tant que telle, elle a une bonne vue d’ensemble de l’industrie de l’esprit.Bien que, comme l’a relevé la demanderesse, la date de sa déclaration ne soit pas lisible, elle a expressément mentionné qu’elle avait connaissance de la marque «42BELOW» et de la vodka commercialisée sous ladite marque depuis au moins 2004 et les années 2007 et 2009 y sont mentionnées.Par conséquent, il s’agit de la situation du marché avant la date de la demande contestée.
Ces deux déclarations confirment la présence de longue date de la marque antérieure sur le marché pertinent, les efforts déployés par l’opposante pour promouvoir la marque et la perception de la marque comme étant de grande qualité.M. Calabrese mentionne en outre que la vodka «42 BELOW» jouit d’une grande reconnaissance dans le secteur des bars dans le monde entier et constitue un choix populaire parmi la communauté internationale des barmen.M^me Jones indique qu’elle est devenue «une marque de vodka iconique, à la mode et «aspirational»» et qu’elle est «l’un des rares produits de vodka sur le marché qui est souvent commandée par les consommateurs par leur nom (une «marque d’appel»)». Elle souligne également le succès de la marque parmi la communauté internationale des barmen, qui joue le rôle d’ «ambassadeurs de marques» en la recommandant aux consommateurs finaux.
Comptetenu de tous les éléments de preuve susmentionnés, il est clair que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage long et intensif et qu’elle est généralement connue au Benelux, en France et en Allemagne.Les diverses références aux nombreux prix et dans la presse au succès du signe montrent sans équivoque qu’il jouit d’un degré de reconnaissance pertinent et d’une renommée auprès du public analysé pour de la vodka.
b) Les signes
Marque antérieure Signe contesté
Les territoires pertinents sont, entre autres, le Benelux, l’Allemagne et la France.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Pour des raisons d’économie de procédure, l’analyse ci-dessous porte sur le public allemand.

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Les deux marques sont des marques figuratives.La marque antérieure i) composée d’un cercle noir dans lequel est représenté le nombre «42» dans une police de caractères noire épaisse (le chiffre «4» étant représenté dans une hauteur différente de celle du chiffre «2»), et sous laquelle est écrit, dans une police de caractères très petite, le mot «BELOW», qui sera dépourvu de signification pour une partie importante du public pertinent analysé et, partant, présentant un caractère distinctif normal.En revanche, s’agissant de ce dernier élément verbal, il est placé dans une position secondaire, de sorte qu’il aura moins d’impact que l’élément «42», représenté dans une taille plus grande.La stylisation de «BELOW» est standard et dépourvue de caractère distinctif;Le cercle est un élément figuratif relativement courant ayant une finalité essentiellement décorative;par conséquent, son caractère distinctif intrinsèque est faible.
Le signe contesté est une marque figurative composée du grand nombre de caractères gras blancs «42», sur un fond bleu en forme de rectangle.Les chiffres «4» et «2» ne sont pas placés exactement au même niveau et ils sont superposés.Au-dessus (à gauche), le nombre «42» est représenté par la lettre «B» et, en dessous (à droite), la lettre «V», toutes deux en caractères gras blancs, en majuscules.Les lettres «B» et «V» dans le signe contesté présentent un caractère distinctif intrinsèque moyen pour l’ensemble des produits et services.L’arrière-plan bleu en forme de rectangle du signe contesté sera perçu comme étant de nature plutôt décorative et son caractère distinctif intrinsèque est, au mieux, faible.
L’élément commun des signes comparés, à savoir le nombre «42», peut être perçu, à tout le moins par certains consommateurs, comme une information indiquant le pourcentage d’alcool contenu dans une boisson alcoolisée donnée.Compte tenu du fait que les produits pertinents compris dans la classe 33 sont notamment de la vodka et desboissons alcooliques (à l’exception des bières), des cocktails, des spiritueux, des liqueurs, des boissons distillées, des apéritifs, des boissons énergétiques alcoolisées, le caractère distinctif intrinsèque du nombre «42» pour ces produits doit être considéré comme plus faible.Il possède toutefois un caractère distinctif intrinsèque moyen pour les autres produits compris dans les classes 32 et 33 et pour les services compris dans la classe 35.Les représentations du nombre «42» dans la marque antérieure et dans le signe contesté sont légèrement stylisées et faiblement distinctives.

Le nombre «42» de la marque antérieure est l’élément dominant (visuellement accrocheur) en raison de sa position, de sa taille et de ses caractéristiques graphiques;il attirera immédiatement l’attention du public pertinent.La chambre de recours et le Tribunal sont parvenus à la même conclusion (voir R1605/2012-2, précité, § 25;confirmé par l’arrêt T- 607/13, précité, point 60).Il constitue également le premier élément de la marque antérieure qui attirera en premier l’attention des consommateurs, étant donné qu’en principe, les signes sont lus de gauche à droite et de haut en bas.
Dans le signe contesté, le nombre «42» est représenté dans une taille légèrement supérieure et est placé en position proéminente au centre.Il attire donc d’abord l’attention du public et peut donc être considéré comme l’élément légèrement plus dominant sur le plan visuel dans le signe contesté.Les autres éléments sont représentés dans une taille légèrement plus petite et sont placés dans des positions légèrement moins frappantes.
Sur le plan visuel, les signes sont similaires dans la mesure où ils coïncident par le nombre «42», qui constitue l’élément dominant de la marque antérieure et l’élément quelque peu plus dominant du signe contesté.
Les stylisations du nombre «42» dans les signes comparés, bien qu’elles ne soient pas identiques,partagent également un certain degré de similitude visuelle.Dans les deux signes, le nombre «42» est effectivement représenté en caractères gras relativement simples;il est plus grand que les autres éléments et est représenté dans une partie centrale.En outre, dans les

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deux signes, les chiffres «4» et «2» ne sont pas placés exactement au même niveau (l’un étant légèrement inférieur à l’autre).Bien que les chiffres «4» et «2» figurant dans le signe contesté soient en outre superposés et représentés de différentes couleurs, ces éléments produisent des impressions d’ensemble similaires;
Un certain degré de similitude visuelle, bien qu’il ne soit pas particulièrement élevé, existe également en raison de la lettre «B» du signe contesté, qui est la première lettre du terme «Below» dans la marque antérieure, étant donné qu’elles sont toutes deux représentées en majuscules, soit directement après (dans la marque antérieure) soit précédant (dans le signe contesté) le nombre «42».
D’autre part, les signes diffèrent par la présence des lettres restantes dans le mot «BELOW» de la marque antérieure (placées toutefois dans une position secondaire), dans le signe contesté, en plus (bien que légèrement moins accrocheur sur le plan visuel que le nombre «42»), et en présence de la forme circulaire/rectangulaire (respectivement, dans le signe antérieur/contesté), ce dernier ayant un caractère distinctif limité, voire insusceptible d’attirer beaucoup l’attention des consommateurs.En outre,lorsqu’un signe est composé d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif.Cela s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, 312/03,-Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).En l’espèce, le public fera certainement référence aux signes par leurs éléments verbaux, plutôt qu’en décrivant leurs aspects figuratifs.
Parconséquent, le public est susceptible de concentrer l’essentiel de son attention sur le nombre «42».Bien que cet élément commun soit intrinsèquement distinctif à un degré moindre pour au moins une partie des produits pertinents compris dans la classe 33, son incidence sur la perception des signes par les consommateurs est forte, car il s’agit de l’élément dominant de la marque antérieure et de l’élément quelque peu plus dominant du signe contesté;en raison de sa taille, de sa position et de ses caractéristiques figuratives, il attire le plus l’attention des consommateurs.Dans le même temps, le nombre «42» possède un caractère distinctif intrinsèque moyen par rapport aux autres produits et services et, par conséquent, pour ces services, son incidence sur la perception des consommateurs est encore plus forte.
Parconséquent, les signes présentent, à tout le moins, un degré de similitude moyen sur le plan visuel;
Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son du nombre «42» qui sera prononcé de manière identique, en quatre syllabes (comme/zweiundvierzig/) et est donc très perceptible sur le plan phonétique.Il constitue également le premier élément dominant de la marque antérieure, compte tenu du fait que les signes seront lus de gauche à droite et de haut en bas.
Il existe également un certain degré de similitude phonétique, bien qu’il ne soit pas particulièrement élevé, en raison de la présence de la lettre «B» dans les deux signes, comme expliqué ci-dessus.
Les signes diffèrent par la prononciation des autres lettres du terme «BELOW» (pour autant qu’elles soient prononcées, en raison de sa position secondaire et de sa taille plus petite) et par la lettre supplémentaire «V» du signe contesté.
Les élémentspurement figuratifs des signes ne font pas l’objet d’une appréciation phonétique.

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Parconséquent, les signes sont similaires à un degré élevé sur le plan phonétique;
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques.Les signes sont similaires sur le plan conceptuel au moins dans la mesure où ils contiennent tous le nombre «42».Les éléments figuratifs n’ évoquent aucun concept clair et ne sauraient influencer la comparaison conceptuelle.
Dès lors, les signes sont au moins faiblement similaires sur le plan conceptuel;
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins,l’ examende l’existence d’un risque de préjudice sera réalisé.
c) Le «lien» entre les signes
Comme indiqué ci-dessus, la marque antérieure est renommée et les signes sont similaires dans la mesure où non seulement ils partagent des caractéristiques figuratives similaires, mais surtout dans le sens où ils ont en commun l’élément «42», qui est également le premier élément dominant de la marque antérieure et possède un caractère distinctif normal pour une partie des produits et services, tout en présentant un caractère distinctif quelque peu plus faible pour au moins une partie du public en ce qui concerne les boissons alcoolisées.
Afin d’établir l’existence d’un risque de préjudice, il convient de démontrer que, compte tenu de tous les facteurs pertinents, le public pertinent établira un lien (ou une association) entre les signes.La nécessité d’un tel «lien» entre les marques en conflit dans l’esprit des consommateurs n’est pas explicitement mentionnée à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, mais a été confirmée par plusieurs arrêts (23/10/2003, C-408/01, Adidas, EU:C:2003:582, § 29, 31;27/11/2008, C-252/07, Intel, EU:C:2008:655, § 66).Il ne s’agit pas d’une exigence supplémentaire: ceci reflète simplement la nécessité de déterminer si l’association que le public pourrait établir entre les signes est telle qu’il est vraisemblable que l’usage de la marque demandée tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il lui porte préjudice, après avoir apprécié tous les facteurs pertinents dans le cas d’espèce.
Les éventuels facteurs pertinents aux fins de l’examen d’un «lien» incluent (27/11/2008, C- 252/07, Intel, EU:C:2008:655, § 42):
Le degré de similitude entre les signes;
La nature des produits et des services, y compris le degré de proximité ou de dissemblance de ces produits ou services ainsi que le public pertinent;
L’intensité de la renommée de la marque antérieure;
Le degré de caractère distinctif, intrinsèque ou acquis par l’usage, de la marque antérieure;
L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public;
Cette liste n’est pas exhaustive et d’autres critères peuvent être pertinents en fonction des circonstances particulières.En outre, l’existence d’un «lien» peut être établie sur la base de certains de ces critères seulement;

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Les signes sont similaires.Il est possible que le public pertinent pour les produits et services désignés par les signes en conflit soit le même.En d’autres termes, tous les produits et services contestés peuvent être vendus et/ou fournis à des clients qui achètent également la vodka de l’opposante.
Néanmoins, en ce qui concerne la proximité des secteurs du marché, même si les publics concernés par les produits ou les services pour lesquels les marques en conflit sont enregistrées sont les mêmes ou se chevauchent dans une certaine mesure, ces produits ou services peuvent être si dissemblables que la marque postérieure n’est pas susceptible d’évoquer la marque antérieure dans l’esprit du public pertinent (27/11/2008,-252/07, Intel, EU:C:2008:655, § 49).
C’est à la lumière de la jurisprudence précitée que l’argument de l’opposante a été examiné.
Enl’espèce, il ne peut être exclu qu’un tel lien existe en ce qui concerne:
Classe 32: Boissons désalcoolisées;bières et produits de brasserie;boissons énergétiques;jus de fruits;eaux minérales [boissons];préparations pour faire des boissons;sirops pour faire des boissons sans alcool.

Classe 33: Boissons alcoolisées à l’exception des bières;extraits alcooliques;essences alcooliques;préparations pour faire des boissons alcoolisées;vins;spiritueux;liqueurs;boissons distillées;apéritifs;cocktails;boissons énergétiques alcoolisées.
Classe 35: Services de vente au détail concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente en gros concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente au détail concernant les bières;services de vente en gros concernant les bières;services de vente au détail concernant les boissons non alcoolisées;services de vente en gros concernant les boissons non alcoolisées.
Un certain nombre de facteurs conduisent à cette conclusion.Outre le fait que la marque antérieure de l’opposante jouit d’une certaine renommée en ce qui concerne la vodka et est donc nécessairement connue d’au moins une partie du public auquel s’adressent les produits contestés susmentionnés compris dans les classes 33 et 32.Il en va de même pour les services contestés de vente au détail de boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente en gros concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente au détail concernant les bières;services de vente en gros concernant les bières;services de vente au détail concernant les boissons non alcoolisées;services de vente en gros concernant les boissons non alcoolisées qui peuvent être considérés comme similaires, à tout le moins à un faible degré, à la vodka de l’opposante, étant donné que ces produits et services, sur le marché, peuvent au moins coïncider par leur public pertinent et leur canaux de distribution.Par conséquent, compte tenu également de la similitude du signe contesté, le signe contesté, lorsqu’il est utilisé en lien avec ces produits et services, est susceptible d’évoquer la marque de l’opposante.
Compte tenu de ce qui précède, compte tenu de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et de leur mise en balance, des similitudes établies entre les signes pour au moins une partie du public pertinent et du chevauchement du public cible des produits et services en cause, la division d’opposition est d’avis qu’il ne saurait être exclu que le signe contesté, lorsqu’il est utilisé en lien avec les produits et services contestés énumérés ci-dessus, évoque la marque antérieure dans l’esprit du public pertinent, c’est-à-dire que les

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consommateurs pertinents peuvent établir assez facilement un «lien» mental entre ces signes.
Toutefois, une association entre les signes n’est pas probable dans la mesure où les autres services compris dans la classe 35 (àsavoir la gestion des affaires commerciales;administration commerciale;services de bureau;publicité;médiation de commerce pour le compte de tiers) sont concernés.Ces services sont non seulement différents des produits de l’opposante, mais relèvent également de secteurs de marché très éloignés et ne présentant aucun lien plausible;ils diffèrent tellement des produits compris dans la classe 33 pour lesquels la marque antérieure jouit d’une renommée au moins dans une certaine mesure que, malgré l’éventuel chevauchement des publics visés par les marques, il est peu probable que la marque postérieure évoque la marque antérieure dans l’esprit du public pertinent.Il est très peu probable que l’opposante étende ses activités en entrant également dans le domaine des services professionnels susmentionnés et que les consommateurs croiront que certains de ces services seraient fournis par l’opposante ou établiraient un «lien» mental entre les signes lorsqu’ils seront confrontés à ces services.Parconséquent,compte tenu de l’énorme clarté entre ces produits et services pour lesquels l’opposante a démontré un certain degré de renommée, la division d’opposition ne considère pas plausible que le consommateur pertinent établisse un lien avec la marque antérieure si le signe contesté était utilisé en relation avec ces services simplement en raison de la renommée de la marque antérieure et des degrés de similitude établis entre les signes.
S’il est vrai que l’article 8, paragraphe 5, du RMUE s’applique aux situations de produits et services dissemblables, cette disposition ne confère pas une protection générale mais dépend plutôt de l’interaction des facteurs pertinents.À part les produits, comme en l’espèce, plus les marques sont similaires et plus la renommée devra être importante pour que le public pertinent associe les marques.Comme indiqué ci-dessus, les secteurs dans lesquels les produits et services se rapportent sont éloignés du hasard et il n’existe aucune réalité du marché qui indiquerait le contraire.En ce sens, il convient également de garder à l’esprit que même le consommateur moyen est raisonnablement attentif et avisé et connaîtra clairement la réalité du marché et, en tant que tel, ne verra aucun lien entre les marques et les produits et services en cause.
La division d’opposition observe également que l’opposante n’a apporté aucune particularité susceptible de modifier cette conclusion.
Compte tenu de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et de leur mise en balance, étant donnéque le public pertinent des services contestés n’est pas susceptible d’établir un lien entre les signes en conflit, un tel lien étant une condition préalable à l’application de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE (-27/11/2008, 252/07, Intel, EU:C:2008:655, § 30-31), la division d’ opposition conclut que l’usage du signe contesté en rapport avec ces services ne profitera pas du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou ne leur portera paspréjudice:
Classe 35: Gestiondes pertes;administration commerciale;services de bureau;publicité;médiation d’opérations commerciales pour le compte de tiers.
Par conséquent, l’opposition n’est pas fondée au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE et doit être rejetée en ce qui concerne ces services.
En ce qui concerne le lien établi pour les produits compris dans les classes 32 et 33 et les autres services compris dans la classe 35, comme expliqué ci-dessus, si un «lien» entre les

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signes est une condition nécessaire pour apprécier plus avant si un préjudice ou un profit indu est probable, l’existence d’un tel lien ne suffit pas, à elle seule, pour conclure à l’existence de l’une des atteintes visées à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE (26/09/2012,-T 301/09, Citigate, EU:T:2012:473, § 96).
La division d’opposition va maintenant poursuivre l’examen de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE par rapport aux produits et services pour lesquels un lien a été établi.
L’opposante fait valoir, entre autres, que, compte tenu de la renommée de la marque antérieure 42 BELOW, le signe contesté bénéficierait de l’attractivité et du prestige et transférerait à la demanderesse un avantage indu auprès de ses concurrents et sur le marché sans avoir de juste justification.En d’autres termes, l’opposante fait valoir, entre autres, que l’usage du signe contesté tirerait indûment profit de la renommée de la marque antérieure.
Profit indu (parasitisme)
Le profit indu au sens de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE couvre les cas où il y a exploitation et parasitisme manifestes d’une marque célèbre ou une tentative de tirer profit de sa réputation.En d’autres termes, il existe un risque que l’image de la marque renommée ou les caractéristiques projetées par cette dernière soient transférées aux produits et aux services désignés par la marque contestée, de sorte que leur commercialisation serait facilitée par leur association avec la marque antérieure renommée (06/07/2012, T-60/10, Royal Shakespeare, EU:T:2012:348, § 48;22/03/2007, T-215/03, VIPS, EU:T:2007:93, § 40).
Selon la Cour de justice de L’Union européenne
[…] s’agissant de l’atteinte constituée par le profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure, dans la mesure où ce qui est prohibé est l’avantage tiré de cette marque par le titulaire de la marque postérieure, l’existence de cette atteinte doit être appréciée eu égard au consommateur moyen des produits ou des services pour lesquels la marque postérieure est enregistrée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
(27/11/2008, C-252/07, Intel, EU:C:2008:655, § 36).
En résumé, les produits renommés de la marque antérieure présentent un lien suffisamment étroit avec les produits et services contestés susmentionnés compris dans les classes 32, 33 et 35.
Comptetenu de la renommée de la marque antérieure et compte tenu également des similitudes entre les signes, il est considéré que le faible degré de proximité entre les produits renommés et les produits et services de la demanderesse énumérés ci-dessus est en tout état de cause suffisant pour susciter un lien mental et rappeler la marque antérieure.Il convient de noter que le titulaire de la marque antérieure doit seulement apporter la preuve d’éléments permettant de conclure prima facie à un risque futur non hypothétique de profit indu ou de préjudice (25/05/2005, 67/04, Spa-Finders, EU:T:2005:179, § 40).
Il convient également de rappeler que la protection au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE s’étend à tous les cas dans lesquels l’usage de la marque contestée est susceptible d’affecter la marque antérieure de manière négative, en ce sens qu’il est, notamment, susceptible d’entraîner un détournement du pouvoir d’attraction ou d’exploitation de l’image et du prestige de la marque antérieure (profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée).

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Enoutre, le profit indu ne requiert pas nécessairement une intention délibérée d’exploiter le goodwill attaché à la marque d’autrui.La notion de profit indûment tiré «concerne le risque que l’image de la marque renommée ou les caractéristiques projetées par cette dernière soient transférées aux produits désignés par la marque demandée, de sorte que leur commercialisation serait facilitée par cette association avec la marque antérieure renommée» (19/06/2008, T-93/06, Mineral Spa, EU:T:2008:215, § 40;22/03/2007, T-215/03, VIPS, EU:T:2007:93, § 40;30/01/2008, T-128/06, CAMELO, EU:T:2008:22, § 46).
Dès lors, compte tenu de tous les facteurs pertinents énumérés ci-dessus, il ne peut être exclu qu’en utilisant le signe contesté, la demanderesse puisse bénéficier de l’attractivité de la marque antérieure et exploiter l’effort commercial déployé par l’opposante afin de développer sa marque de manière à créer une image d’excellence, pour laquelle elle n’a versé aucune compensation financière.
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir qu’elle détient des droits antérieurs en République tchèque.La demanderesse fait valoir que ces droits précèdent la date de demande du signe contesté et, pour certains d’entre eux, antérieurs à la date de dépôt de certaines des marques de l’opposante.La requérante fait valoir que son produit désigné, notamment, par le chiffre «42» est très populaire en République tchèque et qu’il jouit d’une renommée sur ce marché.Toutefois, la division d’opposition observe à cet égard que le droit à une MUE prend naissance à la date de dépôt de la demande de MUE et non auparavant, et c’est à partir de cette date, qui figure sur la demande, qu’il convient d’examiner ce droit dans le cadre de la procédure d’opposition.De plus, lorsqu’il s’agit de déterminer si la MUE relève ou non d’un motif relatif de refus, les événements ou les faits qui se sont produits avant la date de dépôt de ladite marque sont dénués de pertinence étant donné que les droits de l’opposante, dans la mesure où ils précèdent la MUE, sont antérieurs à la MUE de la demanderesse;
La demanderesse a également produit plusieurs impressions de sites internet laissant entendre que de nombreux autres entrepreneurs utilisent le nombre «42» pour désigner des boissons alcoolisées, comme «Oval Vodka 42», «Silver 42», «Ledaig 42Yo», «42 ORSON’S» ou «42 Ice Wine».Toutefois, la majorité de ces documents ne sont pas datés, tandis que la situation du marché doit être appréciée du point de vue de la date de demande de la marque contestée (à savoir 20/11/2018).Selon la division d’opposition, les exemples fournis ne suffisent pas à établir une pratique du marché, comme le prétend la demanderesse, à la date du signe contesté.
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir que la marque antérieure présente un faible caractère distinctif, étant donné que de nombreuses marques contiennent le nombre «42», présenté sous différentes configurations.À l’appui de son argument, la demanderesse fait référence à plusieurs enregistrements de marques auprès de l’EUIPO ou de pays de l’Union européenne, dont le Benelux, la France et l’Allemagne.Toutefois, la division d’opposition fait observer que l’existence de plusieurs enregistrements de marques n’est pas, en soi, particulièrement déterminante étant donné que cela ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché.En d’autres termes, on ne saurait présumer, sur la base des seules données du registre, que toutes ces marques ont effectivement été utilisées.Il s’ensuit que les éléments de preuve produits ne démontrent pas que les consommateurs, en particulier les consommateurs des territoires auxquels l’examen en l’espèce est limité, ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant le nombre «42» et s’y sont habitués.Dans ces circonstances, il convient de rejeter les arguments de la demanderesse;
Enfin, la demanderesse fait valoir qu’elle utilise son produit désigné, entre autres, avec le nombre «42» depuis près de 15 ans sans aucune association avec le produit de l’opposante

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et que, depuis 2003, elle est également titulaire de la marque no 195 717 enregistrée en République tchèque, notamment pour des boissons alcoolisées.La demanderesse conclut que les marques en cause coexistent paisiblement sur le marché;
Selon la jurisprudence, il ne saurait être exclu que la coexistence sur un marché déterminé de deux marques puisse éventuellement contribuer, conjointement à d’autres éléments, à amoindrir le risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public pertinent (03/09/2009, C-498/07 P, La Española, EU:C:2013:302, § 82).Dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché pourrait amoindrir le risque de confusion constaté par l’Office entre deux marques en conflit (11/05/2005, T-31/03, Grupo Sada, EU:T:2005:169, § 86).Toutefois, cette possibilité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’Office, le demandeur de la marque de l’Union européenne a dûment démontré que cette coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures qu’il invoque et la marque antérieure de l’intervenante sur laquelle l’opposition est fondée, et à condition que les marques antérieures concernées et les marques en cause soient identiques (11/05/2005, T 31/03-, Grupo Sada, EU:T:2005:169,
§ 86).À cet égard, il convient de souligner que la coexistence formelle de certaines marques dans les registres nationaux ou dans ceux de l’Union européenne n’est pas, en soi, particulièrement pertinente.Il conviendrait également de démontrer que les marques coexistent sur le marché, ce qui permettrait ainsi d’indiquer que les consommateurs sont habitués à voir les marques sans les confondre.Enfin, il est important de noter que l’Office est en principe tenu de limiter son examen aux marques en conflit.Ce n’est que dans des circonstances particulières que la division d’opposition peut examiner les preuves de la coexistence d’autres marques sur le marché (et éventuellement dans les registres) au niveau national ou de l’Union, comme indice de la «dilution» du caractère distinctif de la marque de l’opposante, qui viendrait ainsi à l’encontre d’une supposition de risque de confusion.Ces preuves doivent être appréciées au cas par cas; une telle valeur indicative doit être traitée avec prudence étant donné que des signes similaires peuvent coexister pour différentes raisons, par exemple, des situations de droit ou de fait différentes dans le passé, ou des accords antérieurs en matière de droits entre les parties concernées.
En l’espèce, comme il a été expliqué au point c) de la présente décision, l’examen est limité à la partie du public au Benelux, en France et en Allemagne.Toutefois, les preuves de l’usage du produit de la demanderesse désigné, notamment, par le nombre «42» ne concernent pas le territoire du Benelux, de la France et de l’Allemagne;la majorité des éléments de preuve concernent la République tchèque.Par conséquent, lesdits éléments concernent des marchés différents et la coexistence entre les marques ne saurait être établie si ces marques ne sont pas utilisées sur le même marché.En outre, les marques antérieures sur lesquelles l’opposition est fondée et le signe contesté ne sont manifestement pas identiques.En l’absence d’arguments convaincants et de preuves, cet argument de la demanderesse doit être rejeté comme non fondé;
Sur la base de ce qui précède, la division d’opposition conclut que la demande contestée est susceptible de tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée des marques antérieures par rapport aux produits et services pour lesquels un lien a été établi.
Autres types de préjudice

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L’opposante avance également que l’usage de la marque contestée porterait préjudice au caractère distinctif de la marque antérieure.
Commeindiqué ci-dessus, l’existence d’un risque de préjudice est une condition essentielle pour l’application de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.Le risque de préjudice peut se présenter sous trois types différents.Pour qu’une opposition soit fondée à cet égard, il suffit que le risque se présente sous l’une de ces formes.En l’espèce, comme indiqué ci-dessus, la division d’opposition a déjà conclu que le signe contesté tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels un lien a été établi.Il s’ensuit qu’il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres formes sont également présentes;
Parconséquent, l’opposition est partiellement fondée au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.Il résulte de ce qui précède que le signe contesté doit être rejeté pour les produits et services suivants compris dans les classes 32, 33 et 35:
Classe 32: Boissons désalcoolisées;bières et produits de brasserie;boissons énergétiques;jus de fruits;eaux minérales [boissons];préparations pour faire des boissons;sirops pour faire des boissons sans alcool.

Classe 33: Boissons alcoolisées à l’exception des bières;extraits alcooliques;essences alcooliques;préparations pour faire des boissons alcoolisées;vins;spiritueux;liqueurs;boissons distillées;apéritifs;cocktails;boissons énergétiques alcoolisées.
Classe 35: Services de vente au détail concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente en gros concernant les boissons alcoolisées (à l’exception des bières);services de vente au détail concernant les bières;services de vente en gros concernant les bières;services de vente au détail concernant les boissons non alcoolisées;services de vente en gros concernant les boissons non alcoolisées.
Pour les raisons susmentionnées, la division d’opposition est toutefois d’avis qu’en ce qui concerne la gestion des affaires commerciales;administration commerciale;services de bureau;publicité;la médiation commerciale pour des tiersn’ est pas possible pour le public pertinentd’établirun lien avec la marque antérieure renommée et, pour cette raison, il ne peut y avoir aucune atteinte quelconque, telle que visée à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
Parsouci d’exhaustivité, il est mentionné que l’opposante a également fondé son opposition sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et sur l’article 8, paragraphe 4, en ce qui concerne des marques antérieures très similaires couvrant les mêmes produits (vodka) compris dans la classe 33 et, en ce qui concerne l’article 8, paragraphe 4, en ce qui concerne les signes non enregistrés identiques utilisés dans la vie des affaires, couvrant également des services liés à de la vodka comprise dans la classe 35 pour lesquels le signe contesté a déjà été rejeté en vertu de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.Par conséquent, le résultat concernant ces droits antérieurs et ces motifs ne saurait être différent et l’opposition fondée sur ces articles et dirigée contre les autres services ne saurait être accueillie.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties

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succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits et services contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs.Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
Félix Edith Elisabeth Gonzalo ORTUÑO LÓPEZ VAN DEN EEDE BILBAO TEJADA


Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.