LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 14 janvier 2022
dans l’affaire R 814/2021-5
HCP GmbH Krepenstraße 8a 30165 Hannover Allemagne demanderesse/requérante représentée par Horst Suhren, An der Börse 2, 30159 Hannover (Allemagne) contre
Timm Health Care BV Bosberg 41 7271 Le Borculo Pays-Bas opposante/défenderesse représentée par Antonius den Herder, Vierhuysen 30, 1111 SC Diemen (Pays-Bas)
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 107 990 (demande de marque de l’Union européenne n° 18 132 059)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président et rapporteur), A. Pohlmann (membre) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: allemand
14/01/2022, R 814/2021-5, PYLOMED (fig.) / Fytomed et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 2 octobre 2019, HEW GmbH (prédécesseur en droit de la demanderesse, voir le paragraphe 10) a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits et services suivants:

Classe 5 – Produits pharmaceutiques;

Classe 32 – Extraits pour la préparation de boissons;

Classe 35 – Publicité.

2 La demande a été publiée le 16 octobre 2019.

3 Le 6 janvier 2020, Timm Health Care BV (l'«opposante») a formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée, pour tous les produits et services mentionnés au point 1.

4 L’opposante a fait valoir l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.

5 L’opposition était fondée sur les marques antérieures suivantes:

a) enregistrement de la marque nationale (Benelux) n° 915 241 (marque figurative) , demandée le 15 février 2012 et enregistrée le 10 mai 2012 pour les produits et services suivants:

Classe 5 – Produits pharmaceutiques et préparations vétérinaires; produits hygiéniques à usage médical; préparations diététiques à usage médical; aliments pour bébés; emplâtres; matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour détruire la vermine; fongicides et herbicides;

Classe 35 – Médiation commerciale lors de l’achat et de la vente des produits mentionnés dans la classe 5.

b) enregistrement de la marque nationale (Benelux) n° 651 488 (marque verbale) FYTOMED, demandée et enregistrée le 27 avril 1999, et dûment renouvelée jusqu’au 27 avril 2029 pour les produits et services suivants:

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Classe 5 – Produits pharmaceutiques et préparations vétérinaires; produits hygiéniques à usage médical; préparations diététiques à usage médical; aliments pour bébés; emplâtres; matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour détruire la vermine; fongicides et herbicides;

Classe 35 – Médiation commerciale lors de l’achat et de la vente des produits mentionnés dans la classe 5.

6 Par décision du 22 mars 2021 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition, à savoir pour les produits suivants:

Classe 5 – Produits pharmaceutiques.

Pour le reste, la division d’opposition a rejeté l’opposition. À cet égard, elle s’est notamment fondée sur les motifs suivants:

Les «produits pharmaceutiques» compris dans la classe 5 sont compris à l’identique dans les deux listes de produits.

Les produits contestés «extraits pour la préparation de boissons», compris dans la classe 32, servent à la préparation de boissons destinées à la consommation générale et non à la préparation de préparations médicales. Ils sont dissemblables à tous les produits et services de la marque antérieure compris dans les classes 5 et 35.

Les services contestés «publicité», compris dans la classe 35, sont fournis par des agences spécialisées; ces agences ne fabriquent pas de produits pharmaceutiques et n’en négocient pas non plus commercialement l’achat ou la vente. Ils sont donc dissemblables à tous les produits et services de la marque antérieure, compris dans les classes 5 et 35.

Les produits considérés comme identiques s’adressent au grand public ainsi qu’aux clients professionnels.

Le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé en ce qui concerne les produits pharmaceutiques.

Le territoire pertinent est formé des pays du Benelux.

Tandis que les éléments FYTO et PYLO des signes peuvent éventuellement susciter, chez les consommateurs professionnels, certaines associations à des mots grecs ou latins ou à des termes techniques médicaux, il n’est pas possible de présumer que le public général pertinent leur attribuera une signification, étant donné qu’ils n’ont pas en soi de signification dans les langues en l’espèce pertinentes (allemand, néerlandais, français). Ils sont donc distinctifs.

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L’élément MED des deux signes sera en revanche associé à une signification médicale, y compris par le public général, car il s’agit d’une abréviation notoire en lien avec la médecine (par exemple «Dr en MED»). Cet élément n’est donc pas distinctif pour les produits en cause.

La couleur et la police des lettres de la marque contestée sont purement décoratives et donc sans caractère distinctif.

Les personnes ayant une formation médicale peuvent certes reconnaître la représentation qui se trouve dans la lettre «O» de la marque contestée comme la représentation stylisée d’un estomac; mais le consommateur général aura plutôt tendance à ne pas la percevoir et ne la verra que comme un objet abstrait qui est distinctif, faute de signification.

L’élément verbal PYLOMED domine l’impression visuelle d’ensemble du signe contesté, la représentation susmentionnée, présente dans la lettre «O», étant plutôt secondaire.

Du point de vue figuratif, les signes concordent par les lettre «*Y*OMED» et diffèrent par les lettres «F*T****»/«P*L****» ainsi que par les éléments figuratifs du signe contesté. Les lettres divergentes F/P et T/L présentent un certain degré de similitude visuelle. Les signes se composent tous deux d’un mot et ont la même longueur (sept lettres). Les signes sont donc d’une similitude moyenne.

Indépendamment des différentes règles de prononciation qui existent dans les différentes parties du territoire pertinent, la prononciation des signes concorde par le son des lettres «*Y*OMED» et diffère par les lettres «F*T****»/«P*L****». Les deux signes présentent le même nombre de syllabes et la suite de voyelles est concordante, si bien que le rythme et l’intonation sont comparables. Les signes sont donc d’une similitude supérieure à la moyenne.

Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a, dans son ensemble, de signification. Bien que l’élément concordant MED soit associé à une signification, cela n’est pas suffisant pour établir une similitude conceptuelle, étant donné que cet élément n’est pas distinctif.

La marque antérieure dans son ensemble est dépourvue de signification, pour le public pertinent, en ce qui concerne les produits en cause. Il convient donc de considérer comme normal le caractère distinctif de la marque antérieure, malgré la présence d’un élément faiblement distinctif.

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Même en présence d’une attention accrue du grand public, il existe un risque de confusion pour les produits identiques, en raison des similitudes visuelles et phonétiques établies. Il est vrai que certaines des concordances résident dans un élément non distinctif; néanmoins, l’impression d’ensemble produite par les signes ne doit pas être ignorée, celle-ci conduisant à une importante similitude des signes.

L’opposante a également fondé son opposition sur l’enregistrement national de la marque (Benelux) n° 915 241 (marque figurative) . Étant donné que cette marque couvre la même étendue de produits et services, la conclusion ne saurait être différente en ce qui concerne les produits et services pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée.

7 Le 6 mai 2021, le prédécesseur en droit de la demanderesse a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée, dans la mesure où la demande a été partiellement rejetée pour les produits compris dans la classe 5. Le 21 juillet 2021, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.

8 Par lettre du 26 août 2021 et après l’élimination d’un vice dans le mémoire exposant les motifs du recours, l’Office a informé l’opposante qu’elle disposerait désormais d’un délai de deux mois pour présenter ses observations.

9 Par son mémoire du 24 octobre 2021, l’opposante a formulé des observations et demandé le rejet du recours.

10 Le 9 décembre 2021, le transfert de la qualité de demandeur de la marque de l’Union européenne en question a été enregistré au registre des marques de l’Union européenne, au nom de la demanderesse (successeur en droit de HEW GmbH) sous le numéro de dossier T 020860550. Le transfert juridique reposait sur la demande d’enregistrement d’un transfert complet du 18 novembre 2021, conformément à l’article 13, paragraphe 3, point a), du RDMUE (représentant commun du prédécesseur en droit et du successeur en droit).

Exposés et arguments des parties
11 Les arguments développés par la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:

Les produits de la marque invoquée à l’appui de l’opposition FYTOMED sont principalement des compléments alimentaires sous forme de gouttes, qui ont été développés
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pour une grande variété de maux. Il n’apparaît pas, à cet égard, de spécialisation dans certaines maladies ou certains symptômes. La composition phytothérapeutique et végétale des agents est au premier plan.

En revanche, les produits de la marque contestée PYLOMED sont exclusivement des aliments diététiques ou des aliments destinés à des fins médicales spéciales, en l’occurrence le traitement de problèmes dans le tractus gastro-intestinal, déclenchés par la bactérie Helicobacter Pylori. Par conséquent, PYLOMED est un produit destiné à une clientèle identifiable avec précision. Il n’existe donc pas d’identité des produits entre la marque contestée et la marque invoquée à l’appui de l’opposition. Les produits de la marque contestée se distinguent en revanche clairement de ceux de la marque invoquée à l’appui de l’opposition.

Il convient d’adhérer aux constatations de la division d’opposition en ce qui concerne le degré d’attention du public pertinent et le caractère distinctif des éléments «FYTO» et «PYLO».

Cependant, la couleur et la police d’écriture des lettres de la marque contestée ont également un caractère distinctif.

De par son type de représentation, la lettre «O» de la marque contestée a son caractère distinctif propre. Il n’est pas nécessaire d’examiner si les personnes formées médicalement reconnaissent cette lettre comme une représentation stylisée d’un estomac ou non; en tout état de cause, le consommateur général percevra le «O» modifié comme une modification délibérée de la lettre «O», et donc comme une caractéristique essentielle de la marque contestée, qui a son propre caractère distinctif. Cela est d’autant plus vrai que l’autre lettre également à peu près ronde, le «D» final, ne présente pas de représentation stylisée. Cela met d’autant plus en évidence le «O» modifié, qui se trouve par ailleurs exactement au milieu de la marque. De plus, la couleur choisie et la représentation des lettres soutiennent l’impression visuelle d’ensemble du signe contesté.

Les éléments figuratifs exercent un effet plus fort sur le consommateur moyen que les éléments verbaux. Cela tient à la tendance répandue à retenir et mémoriser les éléments figuratifs plus facilement que les éléments verbaux. Preuve:

• Annexe B1: Anett Wollstein, conception de l’image, du texte et du son dans la publicité, étude critique
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concernant l’effet de communication souhaité, pages 14 et 15;

• Annexe B2. article de Br24, https://br24.com/de/bilder- bleiben-im-kopf-wie-wichtig-sind-visuelle-inhalte/;

• Annexe B3: article de https://www.wuv.de/marketing/werbewirkung_bild_schla egt_wort.

La couleur et la police d’écriture de la marque contestée ont donc déjà un caractère distinctif propre.

Du point de vue figuratif, les signes diffèrent aussi entre les paires de consonnes F*T**** et P*L**** de la marque contestée. Les lettres mutuellement différentes, «F» et «P» ainsi que «T» et «L», ne sont que d’un faible degré de similitude figurative. Les lettres «O», présentes dans les deux marques, sont clairement différentes en raison de la couleur et de l’élément stylisé, dans le cas de la marque contestée. Les signes ne sont donc que d’une similitude inférieure à la moyenne.

Du point de vue phonétique, le «P» situé en début de mot est dominant dans la prononciation de la marque contestée PYLOMED. De plus, la deuxième syllabe du signe contesté commence par un «L». La marque antérieure FYTOMED a en revanche un «F» en début de signe, et un «T» au début de la deuxième syllabe. Le «T» a notamment un effet particulièrement prégnant dans la prononciation de FYTOMED. Du point de vue phonétique, le «T» et le «L» sont nettement différents l’un de l’autre.

Alors que le «T» est sourd et formé par un bref tapotement de la langue sur la mâchoire supérieure, le «L» est un son retentissant, glissant et fluide, proche d’une voyelle. Les initiales «F» et «P» diffèrent également du point de vue phonétique. Le son F est une consonne fricative labio- dentale sourde. En revanche, le «P» est une consonne occlusive bilabiale sourde. Les paires de consonnes respectives «F»/«P» et «T»/«L» ne sont donc également que d’une similitude inférieure à la moyenne.

Les deux signes en conflit ont également une signification conceptuelle. Le signe PYLOMED fait allusion à l’infection à Helicobacter Pylori, censée être traitée avec PYLOMED. Les produits PYLO ont donc comme groupe cible les patients qui souhaitent lutter contre de tels troubles gastro-intestinaux. Pour ceux-ci, le signe a déjà une fonction d’indication du mode d’action et du champ d’application du produit.

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D’autre part, le signe invoqué à l’appui de l’opposition est dérivé du mot grec FYTO, qui signifie plante ou végétal. Cette signification est déjà répandue dans le domaine linguistique général et existe aussi en relation avec d’autres termes courants tels que par exemple phytoplancton ou phytoplasma. Les deux signes ont donc des significations différentes, qui sont également reconnaissables par le consommateur moyen.

Dans l’ensemble, il n’existe pas de risque de confusion pour le public, même s’il ne fait preuve que d’une attention normale. D’une part, les produits de la marque contestée diffèrent déjà nettement des produits de la demanderesse. D’autre part, il existe également des différences visuelles, phonétiques et conceptuelles non négligeables entre les signes utilisés.

12 Les arguments développés par l’opposante dans ses observations sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:

L’emballage de la demande de marque litigieuse ne contient
aucune référence à la destination des produits.
Le consommateur pertinent voit la dénomination PYLOMED, l’adjectif qualificatif AKUT [aigu] et l’indication que l’emballage contient 60 comprimés. Le consommateur en cause peut avoir l’impression que ce produit provient de la même entreprise ou d’une entreprise associée au fabricant de FYTOMED. Le fait que FYTOMED soit un complément alimentaire général et que la demande de marque litigieuse soit un médicament contribue à la confusion.

Les produits des marques invoquées à l’appui de l’opposition et les produits de la demande de marque litigieuse s’adressent tous aux consommateurs qui souffrent de divers troubles physiques.

FYTOMED IBERIS soutient et stimule entre autres la digestion en cas de ballonnements dans l’estomac et d’abdomen gonflé après avoir mangé, et a un effet bénéfique sur le péristaltisme intestinal ainsi que la digestion. De plus, il assure un meilleur transit intestinal et/ou aide en cas de ballonnements. Il existe de ce fait une nette concordance avec les produits de la demande de marque litigieuse, qui
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sont destinés aux maladies de l’estomac. Le fait que ces maladies de l’estomac soient causées par une bactérie particulière ne sera pas nécessairement connu du consommateur en question.

L’opposante maintient ses déclarations dans la lettre du 29 mai 2020 en ce qui concerne la comparaison des signes.

Par ailleurs, tant la marque invoquée à l’appui de l’opposition (marque figurative) que la demande de marque litigieuse sont de couleur verte, ce qui ne réduit pas le risque de confusion, mais l’augmente.

De plus, l’argument cité par la demanderesse en ce qui concerne la représentation d’un estomac dans la lettre «O», qui conférerait à cette lettre un caractère distinctif, est erroné. Un consommateur qui regarde l’emballage de la demande de marque contestée doit regarder de très près pour reconnaître la représentation d’un estomac. Les lettres PYLOMED, et donc la lettre «O», sont représentées en si petits caractères sur l’emballage qu’il est très difficile voire impossible au consommateur de reconnaître la représentation d’un estomac.

La lettre «D» dans la demande de marque litigieuse n’est manifestement pas ronde. Le consommateur en cause ne reconnaîtra pas la moindre modification dans la lettre «O» de la demande de marque litigieuse. Les lettres «O» et «D» ne se ressemblent pas. La minuscule représentation d’un estomac dans la lettre «O» n’ajoute rien au caractère distinctif.

Même s’il était exact que les éléments figuratifs susmentionnés aient sur le public un effet plus important que les éléments verbaux, il faudrait que ces éléments figuratifs soient visibles pour le consommateur, ce qui en l’espèce est très douteux.

Compte tenu du fait que l’affirmation de la demanderesse selon laquelle les lettres «O» et «D» augmenteraient le caractère distinctif de la demande de marque litigieuse est erronée, et du fait que le consommateur en cause peut difficilement distinguer entre les lettres «O» et «D» figurant sur l’emballage, les éléments de preuve cités par la demanderesse en ce qui concerne la communication et la commercialisation recherchées (annexes B1, B2 et B3) sont d’une importance mineure.

Les allégations figurant aux annexes Bl, B2 et B3 proviennent en grande partie d’entreprises commerciales
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et/ou de blogs et n’ont aucune valeur scientifique. Même si ces allégations doivent en partie avoir un fond de vérité, les aspects de communication doivent cependant être visibles du consommateur pour obtenir l’effet souhaité. Dans le présent cas, les éléments figuratifs de la demande de marque litigieuse sont si mineurs qu’ils peuvent être considérés comme dénués de pertinence.

L’affirmation selon laquelle un caractère distinctif résulterait des différentes couleurs dans lesquelles les deux signes sont représentés est également fausse. La couleur verte sera entre autres décisive. Qu’il s’agisse du vert clair ou du vert foncé n’y change rien.

Bien que les préfixes indiquent une différence de signification, à savoir «Pylo» pour valve gastrique ou sortie gastrique, et «Fyto» pour plante, le consommateur en cause ne reconnaîtra pas cette différence car les deux termes sont inconnus du consommateur.

La similitude entre les produits est grande. Dans les deux cas, il s’agit d’agents que le consommateur achète pour traiter des problèmes de santé. La demande de marque contestée offre un remède dans un domaine spécifique, tandis que les marques invoquées à l’appui de l’opposition le font à un niveau général.

Motifs de la décision
13 Dans la présente décision, toutes les références au RMUE se rapportent au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1), codifiant le texte modifié du règlement (CE) n° 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.

14 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

Étendue du recours
15 Il n’a pas été fait droit à une partie des prétentions de la demanderesse dans la mesure où sa demande a été partiellement rejetée pour les produits compris dans la classe 5 (article 67 du RMUE).

16 L’opposante n’a pas remis en cause le rejet partiel de l’opposition pour les produits compris dans la classe 32 et pour les services compris dans la classe 35.

17 La présente procédure a pour objet les produits suivants, pour lesquels l’opposition a été accueillie:

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Classe 5 – Produits pharmaceutiques.

18 Pour l’ensemble de ces raisons, la décision attaquée est devenue en partie définitive, à savoir en ce qui concerne le rejet partiel de l’opposition pour les «extraits pour la préparation de boissons», compris dans la classe 32, et la «publicité» comprise dans la classe 35, conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.

Recevabilité des preuves portant sur le caractère distinctif des éléments figuratifs de la marque demandée
19 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.

20 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves répondent aux exigences suivantes: (a) ils semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire; et (b) ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.

21 Dans le présent cas, la division d’opposition a établi, entre autres, que dans le signe demandé, l’élément verbal PYLOMED domine l’impression visuelle d’ensemble, tandis que la couleur et la police d’écriture des lettres de la marque contestée sont purement décoratives et donc sans caractère distinctif.

22 La demanderesse a ensuite avancé des faits nouveaux dans le mémoire exposant les motifs de son recours, et a présenté des documents nouveaux pour la première fois devant la chambre de recours (annexes B1, B2 et B3) afin de prouver que les éléments figuratifs exercent sur le consommateur moyen un effet plus important que les éléments verbaux, et donc que la couleur et la police d’écriture de la marque verbale/figurative contestée ont déjà leur propre caractère distinctif. Ces preuves contiennent un mémoire de thèse intitulé «conception de l’image, du texte et du son dans la publicité, étude critique concernant l’effet de communication souhaité» de juillet 1996 (annexe B1), un article en ligne non daté de Br24 intitulé «Les images restent dans la tête – Quelle est l’importance du contenu visuel?» (annexe B2), et un article en ligne de W&V intitulé
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«Effet de la publicité: l’image bat le mot» de février 2014 (annexe B3).

23 L’opposante n’a pas contesté la recevabilité de ces preuves. Toutefois, elle a formulé des observations suffisantes sur l’importance de ces preuves.

24 Les faits et éléments de preuve déposés tardivement en ce qui concerne le caractère distinctif des éléments figuratifs de la marque demandée semblent donc, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire, viennent compléter l’argumentation de la demanderesse déjà présentée devant la première instance, et sont déposés pour contester les conclusions susmentionnée de la division d’opposition. Dans le cadre du pouvoir discrétionnaire de la chambre, il est donc approprié et justifié de tenir compte de ces éléments de preuve dans la présente décision.

25 Enfin, en l’espèce, rien n’indique de la négligence ou des tactiques dilatoires (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).

26 Il en ressort que les critères applicables pour admettre les preuves tardives sont remplis. Tous les faits et preuves exposés par la demanderesse sont donc considérés comme recevables par la chambre.

Demande de confidentialité
27 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, des dossiers peuvent contenir certains documents qui sont exclus de l’inspection publique, par exemple des parties de dossier pour lesquelles une partie a fait valoir un intérêt particulier à les garder confidentielles (voir aussi article 6 du règlement de procédure des chambres de recours).

28 Si un intérêt particulier à garder confidentiel un document est invoqué conformément à cette disposition, l’Office doit examiner si cet intérêt particulier est suffisamment motivé. Un tel intérêt particulier est dû à la nature confidentielle du document ou à son statut de secret industriel ou commercial.

29 En l’espèce, l’opposante a demandé le respect de la confidentialité à l’égard de ses observations portant sur le mémoire exposant les motifs du recours, sans motiver suffisamment son intérêt particulier à cela.

30 En l’absence de motivation de sa demande, la demande de respect de la confidentialité à l’égard de ses observations
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portant sur le mémoire exposant les motifs du recours sera donc rejetée.

Risque de confusion, conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
31 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la marque demandée est refusée à l’enregistrement sur opposition du titulaire d’une marque antérieure telle que définie à l’article 8, paragraphe 2, du RMUE lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.

32 Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323,
§ 17). Cette appréciation doit être effectuée du point de vue du public pertinent, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes, de celle des produits et du caractère distinctif (09/07/2003, T-162/01, Giorgio Beverly Hills, EU:T:2003:199, § 30-33).

33 En accord avec la division d’opposition, la chambre examinera d’abord le recours en ce qui concerne l’enregistrement antérieur de la marque nationale (Benelux) n° 651 488 (marque verbale) «FYTOMED». L’enregistrement antérieur de la marque nationale (Benelux) n° 915 241 (marque figurative) sera examiné si nécessaire.

Le public pertinent
34 La marque antérieure est enregistrée dans les pays du Benelux. Dans le présent cas, le territoire pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est celui de la Belgique, du Luxembourg et des Pays-Bas, où le public est francophone, néerlandophone et germanophone (08/02/2019, T-647/17, CHIARA FERRAGNI (fig.) / Chiara, EU:T:2019:73, § 20-21).

35 Les produits litigieux sont les produits pharmaceutiques compris dans la classe 5. Ces produits s’adressent d’une part au grand public et d’autre part aux spécialistes, notamment dans les domaines de la médecine et de la pharmacie. Dans ces domaines, selon une jurisprudence constante, le grand public
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ainsi que les spécialistes sont particulièrement attentifs, même à l’égard de produits délivrés sans ordonnance, étant donné que ceux-ci ont une influence plus ou moins marquée sur la santé; ceci vaut également pour les compléments alimentaires et les substances diététiques à usage médical (28/11/2019, T-642/18, DermoFaes Atopomed, EU:T:2019:819, § 24-26 und die dort angeführte Rechtsprechung; 16/01/2020, R 1952/2019-4, FYTOMED (fig.) / Phytothek, § 9). Le degré d’attention est donc élevé, ainsi que cela a été établi à juste titre par la division d’opposition, sans être remis en cause par les deux parties.

Comparaison des produits
36 Pour apprécier la similitude entre les produits ou services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442,
§ 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits concernés (11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219,
§ 37), leur origine commerciale habituelle et les consommateurs pertinents des produits ou services.

37 Il est déterminant de savoir si les produits et services litigieux peuvent avoir une origine commerciale commune dans l’esprit du public pertinent (04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38).

38 Les «produits pharmaceutiques» en cause, compris dans la classe 5, sont présents à l’identique dans les deux listes de produits.

39 La demanderesse soutient qu’il n’existe pas d’identité des produits, parce que les véritables produits de la marque invoquée à l’appui de l’opposition FYTOMED (prétendument des compléments alimentaires) et ceux de la marque contestée PYLOMED sont différents.

40 Dans ce contexte, contrairement à ce qu’avance la demanderesse, il y a lieu de relever qu’aux fins de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion, seule la description des produits pour lesquels les marques ont été demandées ou enregistrées est pertinente, l’utilisation, envisagée ou effectuée, de cette marque ne pouvant être prise en compte, dès lors que les listes de produits ne comportent pas une limitation en ce sens (27/01/2021, T- 382/19, skylife (fig.) / Sky et al., EU:T:2021:45, § 36; 30/06/2010, C-448/09 P, Centrixx, EU:C:2010:384, § 71-72; voir
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à cet égard la pratique de l’Office, version actuelle des directives relatives à l’examen, partie C, section 2, chapitre 2, comparaison des produits et services, 1. Introduction, 1.5.2 Champ d’application des produits/services en comparaison).

41 La chambre confirme donc que les produits litigieux sont identiques.

Comparaison des signes
42 Les signes à comparer sont les suivants:

FYTOMED
Marques antérieures Demande contestée
43 L’appréciation de la similitude des signes doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des deux signes en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25, 27; 06/10/2005, C- 120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28).

44 Dans le cas d’une marque complexe, l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/06/2007, C334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 41). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (12/06/2007, C334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333,
§ 42; 20/09/2007, C193/06 P, Quicky, EU:C:2007:539, § 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (20/09/2007, C- 193/06 P, Quicky, EU:C:2007:539, § 43).

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45 Il convient également de prendre en considération que certains éléments d’une marque ou d’une demande qui sont descriptifs des produits et services protégés ou revendiqués ne seront généralement pas considérés par le public comme étant dominants dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci, sauf lorsque, en raison notamment de leur position ou de leur dimension, ils apparaissent comme susceptibles de s’imposer à la perception du public et d’être gardés en mémoire par celui-ci (13/06/2006, T-153/03, Peau de vache, EU:T:2006:157, § 35; 03/09/2010, T-472/08, 61 a nossa alegria, EU:T:2010:347, § 49; 26/01/2016, T-202/14, LR nova pure. / NOVA, EU:T:2016:28,
§ 38; 19/06/2019, T-28/18, AC MILAN (fig.) / AC et al., EU:T:2019:436, § 30; 10/10/2019, T-428/18, mc dreams hotels Träumen zum kleinen Preis! (fig.) / McDONALD’S et al., EU:T:2019:738, § 43).

46 La marque verbale antérieure se compose des lettres F, Y, T, O, M, E et D. Les lettres forment le mot «FYTOMED». En principe, dans le cas des marques verbales, l’utilisation de lettres minuscules ou majuscules est dépourvue de pertinence pour la comparaison des signes, étant donné que l’étendue de la protection d’une marque verbale découle du mot lui-même et que les éventuels aspects graphiques ou de conception que le mot peut éventuellement présenter ne sont pas déterminants (20/04/2005, T-211/03, Faber, EU:T:2005:135, § 33, 37; 22/05/2008, T-254/06, RadioCom, EU:T:2008:165, § 43; 31/01/2013, T-66/11, Babilu, EU:T:2013:48, § 57; 25/06/2013, T- 505/11, dialdi, EU:T:2013:332, § 65).

47 La marque figurative contestée se compose des lettres P, Y, L, O, M, E et D. Les lettres forment le mot «PYLOMED». La marque figurative demandée est représentée en lettres légèrement stylisées de couleur vert clair. La lettre «O», remplie en vert, contient une illustration en blanc.

48 En ce qui concerne l’élément figuratif de la marque demandée, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers devraient, en principe, être considérés comme plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque (14/07/2005, T-312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37; 18/02/2016, T-364/14, B!O / BO, EU:T:2016:84, § 24).

49 Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, l’impression visuelle d’ensemble produite par le signe contesté
n’est pas étayée par la couleur choisie ni la représentation des lettres. En premier lieu, malgré sa stylisation, la lettre «O» au caractère distinctif normal n’est pas
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particulièrement frappante ni dominante dans le signe contesté, étant donné qu’elle a exactement la même taille que les autres lettres et se trouve à la même hauteur. En deuxième lieu, toutes les lettres de la marque contestée peuvent être lues facilement et clairement. En troisième lieu, la couleur et la police d’écriture des lettres de la marque contestée sont dans l’ensemble purement décoratives et donc dépourvues de caractère distinctif (15/12/2009, T-412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 45; 27/10/2016, T-37/16, Caffè Nero, EU:T:2016:634, § 42).

50 Par conséquent, l’élément verbal «PYLOMED» domine l’impression visuelle d’ensemble produite par le signe contesté, ainsi que l’a établi à juste titre la division d’opposition.

51 En ce qui concerne les éléments verbaux des deux signes, même si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en reste pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou ressemblent à des mots qu’il connaît. En outre, le consommateur pertinent décomposera le signe verbal même si uniquement un de ses éléments lui est familier (24/03/2021, T- 168/20, Creatherm / Ceretherm, EU:T:2021:160, § 37 et la jurisprudence citée).

52 La chambre confirme la constatation de la division d’opposition selon laquelle les éléments «FYTO» et «PYLO» des signes n’ont, en soi, aucun sens dans les langues en l’espèce pertinentes (français, néerlandais, allemand), bien qu’ils puissent évoquer aux consommateurs professionnels certaines associations à des mots grecs ou latins ou des termes médicaux. Ainsi, ces éléments ont un caractère distinctif normal pour les «produits pharmaceutiques» en cause compris dans la classe 5 (16/01/2020, R 1952/2019-4, FYTOMED (fig.) / Phytothek, § 24).

53 En revanche, le suffixe «-MED» des deux signes, comme le confirme le Tribunal, est compris comme une abréviation notoire en relation avec la médecine (29/09/2008, T-166/06, Powdermed, EU:T:2008:408, § 24, 27; 26/03/2015, T-551/13, Aktivamed, EU:T:2015:191, § 46; 12/12/2018, T-821/17, Vitromed, EU:T:2018:912, § 57; 20/11/2019, T-695/18, Floramed, EU:T:2019:794, § 43; 07/02/2020, T-214/19, Fleximed/Mediflex, EU:T:2020:40, § 37; 09/12/2020, T-30/20, Promed, EU:T:2020:599, § 51). Cet élément n’est donc pas distinctif pour les «produits pharmaceutiques» en cause, compris dans la classe 5.

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54 Il s’ensuit qu’une proportion importante du public francophone, néerlandophone et germanophone pertinent associera les deux signes à la signification faiblement distinctive de «MED» ou à la référence au domaine médical ou au caractère médical des produits en cause.

55 C’est dans ce contexte qu’il convient de comparer les signes.

56 Du point de vue figuratif, il existe une similitude moyenne. Les deux signes se composent d’un mot de sept lettres, dont la deuxième et les quatre dernières («*Y*OMED») sont identiques et reproduites dans le même ordre. Les signes diffèrent par les lettres «F*T****»/«P*L****» ainsi que par les éléments figuratifs purement décoratifs du signe contesté, comme décrit ci-dessus.

57 Du point de vue phonétique, il existe une similitude supérieure à la moyenne. La prononciation des signes concorde par le son des lettres «*Y*OMED» et diffère en ce qui concerne les consonnes «F*T****»/«P*L****». Les deux signes ont le même nombre de syllabes et la suite de voyelles est concordante, si bien que le rythme et l’intonation sont comparables (voir 07/11/2017, T-144/16, Multipharma/Mundipharma, EU:T:2017:783, § 48-50).

58 Du point de vue conceptuel, il existe une similitude moyenne. La chambre convient avec la division d’opposition qu’aucun des signes d’ensemble n’a de sens. Toutefois, la chambre considère que l’élément concordant faiblement distinctif «MED» est dans le présent cas suffisant pour établir que les deux signes font directement référence au domaine médical ou au caractère médical des produits en question et qu’il existe donc une certaine similitude conceptuelle (24/03/2021, T-168/20, Creatherm/Ceretherm, EU:T:2021:160, § 61-62; 07/02/2020, T- 214/19, Fleximed/Mediflex, EU:T:2020:40, § 37, 49, 56-57).

59 La chambre établit donc que les signes sont, dans l’ensemble, d’une similitude supérieure à la moyenne.

Caractère distinctif de la marque antérieure
60 Lors de cette appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de la marque ou celles qu’elle a acquises auprès du public en raison de l’intensité, de l’étendue géographique et de la durée de l’usage de cette marque. Il est manifeste que le degré de caractère distinctif d’une marque est plus faible lorsque la marque contient des éléments usuels ou descriptifs du produit, ou qu’il est plus grand lorsque la marque est reconnue par une grande part du public comme provenant d’une source déterminée, en raison de la grande part de marché
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qu’elle détient ou à la suite des grands investissements réalisés pour la promouvoir (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 22, 23).

61 L’opposante n’a pas fait expressément valoir que sa marque dispose d’un caractère distinctif particulier en raison d’un usage intensif ou de sa renommée. L’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure se fonde donc sur son caractère distinctif intrinsèque.

62 La chambre confirme donc qu’il convient de considérer le caractère distinctif de la marque antérieure du Benelux «FYTOMED» comme normal, parce que dans son ensemble et malgré la présence de l’élément faiblement distinctif «MED», elle n’a pas de signification pour le public pertinent francophone, néerlandophone et germanophone, en ce qui concerne les produits en cause compris dans la classe 5 (produits pharmaceutiques).

Risque de confusion
63 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 35).

64 La prise en compte exhaustive de l’ensemble des circonstances de l’espèce, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les signes, et inversement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528,
§ 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16).

65 Le degré du caractère distinctif de la marque antérieure détermine l’étendue de la protection conférée par celle-ci. Lorsque le caractère distinctif de la marque antérieure est important, une telle circonstance est de nature à augmenter le risque de confusion. Inversement, lorsque le caractère distinctif de la marque antérieure est faible, l’étendue de la protection conférée par celle-ci est également faible, même si l’existence
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d’un risque de confusion n’est pas exclue dans ce dernier cas (05/03/2020, C-766/18 P, BBQLOUMI (fig.) /HALLOUMI, EU:C:2020:170, § 70; 11/11/2020, T-25/20, DEVICE OF A HORN (fig.) / DEVICE OF A HORN (fig.), EU:T:2020:537, § 49), notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés (07/02/2020, T-214/19, Fleximed/Mediflex, EU:T:2020:40, § 51; 13/05/2020, T-63/19, POШEH (fig.) /POMAШKИ (fig.), EU:T:2020:195, § 95, 98).

66 Toutefois le degré d’attention élevé du public pertinent ne permet pas automatiquement de conclure à l’absence de risque de confusion, tous les autres facteurs devant être pris en considération. Il en va de même en présence d’un caractère distinctif faible de la marque antérieure (07/02/2020, T-214/19, Fleximed/Mediflex, EU:T:2020:40, § 59).

67 Enfin, il est également décisif que les points communs figuratifs et phonétiques des deux signes à comparer soient beaucoup plus importants que leurs différences, si bien que dans l’ensemble, il s’agit de signes similaires (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C: 1999:323, § 27; 15/01/2003, T-99/01, Mystery, EU:T:2003:7, 48).

68 Dans le présent cas, il a été établi que les produits litigieux compris dans la classe 5 (produits pharmaceutiques) étaient identiques. Ces produits s’adressent aussi bien au grand public qu’aux professionnels (des domaines de la médecine et de la pharmacie). Le degré d’attention est élevé, étant donné que ces produits produisent des effets plus ou moins forts sur la santé. Les signes sont d’un degré élevé de similitude phonétique, et d’une similitude visuelle et conceptuelle moyenne. La marque antérieure présente un caractère distinctif intrinsèque normal.

69 La circonstance que l’élément faiblement distinctif commun «MED» des signes en cause puisse être perçu comme faisant allusion aux caractéristiques des produits en cause, et comme étant donc descriptif ou faiblement distinctif, n’est pas en elle- même suffisante pour exclure un risque de confusion entre les marques en conflit, dès lors que ces dernières demeurent visuellement, phonétiquement et conceptuellement similaires dans leur ensemble (13/05/2020, T-63/19, POШEH (fig.) / POMAШKИ (fig.), EU:T:2020:195, § 90).

70 Compte tenu de l’identité des produits litigieux compris dans la classe 5 ainsi que de la similitude d’ensemble des signes, visuellement, phonétiquement et conceptuellement supérieure à la moyenne, ainsi que du caractère distinctif moyen de la marque antérieure, il existe un risque de confusion (notamment à l’audition ou à la lecture), au moins pour le public pertinent, malgré l’attention accrue de ce public. Compte tenu des
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concordances importantes dans tous les aspects de la comparaison des signes, les différences ne sont pas suffisantes pour distinguer les signes avec certitude lorsque le consommateur les rencontre sur des produits identiques. Le fait que le public pertinent accorde plus d’attention aux produits en question de la classe 5 ne signifie pas qu’il examinera les marques en cause jusque dans leurs moindres détails (voir 16/01/2020, R 1952/2019-4, FYTOMED (fig.) / Phytothek, § 43 et la jurisprudence citée).

71 Il ressort de ce qui précède qu’il est inutile d’examiner séparément l’enregistrement antérieur de la marque nationale (Benelux) n° 915 241 (marque figurative) , laquelle partage d’une part le même élément verbal distinctif avec la marque verbale antérieure «FYTOMED», qui a déjà été examinée, et d’autre part est protégée dans la classe 5 pour les mêmes produits que ceux de la marque verbale antérieure déjà examinée. La conclusion ne saurait donc être différente.

Conclusion
72 Il existe pour le public francophone, néerlandophone et germanophone pertinent un risque de confusion entre d’une part la demande de marque de l’UE litigieuse , et d’autre part les marques antérieures du Benelux qui ont été invoquées «FYTOMED» et .

73 Compte tenu de l’ensemble des points susmentionnés, il y a lieu de rejeter le recours, de confirmer la décision attaquée et de rejeter la demande de marque de l’Union européenne pour les produits pharmaceutiques litigieux de la classe 5, jugés identiques.

Frais
74 En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et de l’article 18 du RMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, doit supporter les frais de l’opposante dans le cadre procédure de recours.

75 Ils se composent des frais de l’opposante liés aux services d’un représentant professionnel à hauteur de 550 EUR.

76 Dans la procédure de recours, la division d’opposition a ordonné que chaque partie supporte ses propres frais. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 550 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
1. rejette le recours;
2. condamne la demanderesse à supporter les frais exposé par l’opposante dans la procédure de recours, qui s’élèvent à 550 EUR.
Signature Signature Signature
V. Melgar A. Pohlmann R. Ocquet
Greffier:

Signature
p.o. M. Chaleva
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