EUIPO, 2 mars 2022, R 0976/2021‑5, Biopal (fig.) / Bihophar et al.

EUIPO 2 mars 2022

Arguments

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Rejeté
Caractère distinctif de la marque antérieure
La cour a estimé que, bien que les marques présentent certaines similitudes, les différences sont suffisantes pour exclure tout risque de confusion, et que la marque antérieure n'a pas prouvé un caractère distinctif accru.
Accepté
Irrecevabilité du mémoire exposant les motifs du recours
La cour a confirmé que le mémoire a été déposé dans le délai imparti, rendant le recours recevable.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 2 mars 2022, n° R0976/2021-5
Numéro(s) :	R0976/2021-5
Textes appliqués :	Article 8(1)(b) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISIONS de la cinquième chambre de recours du 2nd mars 2022
Dans l’affaire R 976/2021-5
Réforme principle Dr. med. Hans Plümer Nachf. GmbH & Co. KG Le bois de salgue 2 38110 Brunswick Allemagne Opposante/requérante
représentée par GRAMM, LINS & PARTNER PATENT- ET RECHTSANWÄLTE PartGmbB, Frankfurter Straße 3c, 38122 Braunschweig, Allemagne contre;

Peter Striegel Arnoldstr. 9 47178 Duisburg Allemagne Demandeur/défendeur
représentée par Christoph Friedrich Jahn, Rothenburg 41, 48143 Münster, Allemagne
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3108403 (demande de marque de l’Union européenne no 18123343)
a rendu
LA CINQUIÈME DÉCISION
composée de V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
02/03/2022, R 976/2021-5, Biopal (fig.)/Bihophar et al.

2
Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 11 septembre 2019, Peter Striegel (ci-après le «demandeur») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

en tant que marque de l’Union européenne pour les produits suivants:

Classe 5 — Compléments alimentaires;

Classe 29 — Huiles et graisses comestibles; Soupes, potages et bouillons, extraits de viande; Fruits et légumes transformés [y compris les fruits à coque, les légumineuses] et les champignons transformés; Œufs d’oiseaux et produits à base d’œufs; Insectes et larves préparés; Viande; Les produits laitiers et leurs produits de substitution; Saucissons naturels ou artificiels; Poissons, fruits de mer et mollusques non vivants;

Classe 30 — Café, thé, cacao et succédanés du café; Riz, pâtes alimentaires et nouilles; Tapioka et Sago; Farines et préparations céréalières; Pain, pâtisserie et confiserie; Chocolat; Crème glacée, sorbet et autres types de glaces; Sucre, miel, sirop de mélasse; Levure, poudre pour lever; Condiments et épices, à l’exclusion du sel, des herbes aromatiques conservées; Vinaigres, sauces et autres condiments; Glace [eau congelée];

Classe 31 — Aliments pour animaux et aliments pour animaux; Produits agricoles, horticoles, sylvicoles et aquacoles; Animaux vivants, animaux vivants destinés à l’élevage; Matériaux de litière et de litière pour animaux.

2 La demande a été publiée le 10 octobre 2019.
3 La réforme princeps Dr. med. Hans Plümer Nachf. Le 10 janvier 2020, GmbH & Co. KG («l’opposante») a formé opposition partielle à l’enregistrement de la marque demandée, à savoir pour les produits suivants:
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3
Classe 5 — Compléments alimentaires;

Classe 30: Pain, pâtisserie et confiserie; Chocolat; Sucre, miel, sirop de mélasse.

L’opposition a été fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 À cet égard, ellea fait valoir les marques antérieures suivantes:

a) Enregistrement international no 1185196
BIHOPHAR
demandée et enregistrée le 8 octobre 2013 pour les produits suivants:
Classe 5 — Aliments diététiques à usage médical, en particulier miel dans la gelée royale intégrée;

Classe 30 — Aliments diététiques à usage non médical, composés principalement de miel et/ou de gelée royale préparée à des fins alimentaires; Miel; pâtes à tartiner sucrées comprises dans la classe 30, en particulier à base de miel; Sirop de mélasse; Produits de boulangerie et sauces contenant du miel.

b) Marque figurative de l’Union européenne no 6154447
demandée le 23 juillet 2007 et enregistrée le 27 juin 2008 pour les produits suivants:
Classe 5 — Alimentation diététique à usage médical, en particulier gelée royale incorporée dans le miel, compris dans la classe 5; les aliments diététiques à usage non médical, en particulier la gelée royale incorporée dans le miel; aliments diététiques à usage non médical compris dans la classe 5;

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4
Classe 30 — miel; Produits de boulangerie et sauces contenant du miel; Sirops; en particulier sirop d’érable; Miel de fenouil.

c) Marque verbale allemande no 30120218
BIHOPHAR
demandée le 28 mars 2001 et enregistrée le 21 août 2001 pour les produits suivants:
Classe 5 — Aliments diététiques à usage médical, en particulier gelée royale incorporée dans le miel;

d) Marque figurative allemande no 30748388
demandée le 24 juillet 2007 et enregistrée le 8 octobre 2007 pour les produits suivants:
Classe 5 — Alimentation diététique à usage médical, en particulier gelée royale incorporée dans le miel, compris dans la classe 5;

Classe 30 — Alimentation diététique à usage non médical, en particulier gelée royale incorporée dans le miel; aliments diététiques à usage non médical, compris dans la classe 30; Miel; pâtes à tartiner sucrées, en particulier à base de miel, comprises dans la classe 30; Produits de boulangerie et sauces contenant du miel; Sirops, en particulier sirops d’érable; Miel de fenouil.

5 Par décision du 4 mai 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:

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5
L’opposition repose sur plus d’une marque antérieure. Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition examine d’abord l’opposition en ce qui concerne l’enregistrement international des marques avec extension de la protection à l’Union européenne (UE) no 1185196.

La marque antérieure no 1185196 est un enregistrement international désignant l’Union européenne. Conformément à l’article 203 du RMUE, aux fins de l’application de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, aux fins de la détermination de la date à partir de laquelle la marque faisant l’objet d’un enregistrement international désignant l’Union européenne doit faire l’objet d’un usage sérieux dans la Communauté, la date de publication se substitue, conformément à l’article 190, paragraphe 2, du RMUE, à la date d’enregistrement. La date de publication de la marque antérieure concernée, conformément à l’article 190, paragraphe 2, du RMUE, est le 14 octobre 2014. Par conséquent, la demande de preuve de l’usage est irrecevable.

Certains des produits contestés sont similaires ou identiques aux produits sur lesquels l’opposition est fondée. Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition ne procède pas à une comparaison complète des produits susmentionnés. L’opposition est examinée comme si tous les produits contestés étaient identiques à ceux de la marque antérieure; cela représente, pour l’opposante, le meilleur examen possible de son opposition.

En l’espèce, les produits considérés comme identiques s’adressent au grand public. Le degré d’attention est considéré comme moyen.

L’élément «Bio» du signe litigieux sera compris par le public pertinent comme une indication du fait que les produits sont «biologiques», c’est-à-dire non comprimés et/ou naturels, ou fabriqués à partir de produits de base cultivés de manière organique. Compte tenu du fait que les produits concernés relèvent du domaine des compléments alimentaires, cet élément n’est pas distinctif pour ces produits, car il décrit directement leur origine naturelle (14/10/2019, R 704/2019- 4, BIONUTRAL Nutraceuticals (fig.)/Bionatural, point 20).

L’opposante a produit les preuves suivantes:

• Un graphique (diagramme de ballon) sur la notoriété de la marque «Bihophar» chez les consommateurs de miel (annexe 1).

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6
• Extrait d’une étude intitulée «Nielsen Management Report bis novembre/décembre 2019», selon laquelle la part de marché du miel sous la marque Bihophar en Allemagne devrait atteindre 12,3 % en 2019 (annexe 2).

Après avoir examiné les éléments susmentionnés, la division d’opposition conclut que les éléments de preuve produits par l’opposante ne prouvent pas que la marque antérieure a acquis un caractère distinctif élevé du fait de son usage.

L’annexe 1 n’a aucune valeur probante. Il s’agit d’un simple diagramme en barres, sans aucune autre indication quant à son origine. Il en va de même pour l’annexe 2. Celle-ci date probablement de 2017 et se rapporte aux années 2018 et 2019. Il s’agit donc manifestement d’un pronostic sur l’évolution des parts de marché futures. Il est également révélateur que les données relatives à la part de marché pour l’année de production (2017) font également défaut. En outre, aucune information de base n’est fournie en ce qui concerne le «rapport», en particulier la date à laquelle l’étude a été réalisée, l’aire géographique couverte, la représentativité de l’échantillon, les questions posées et la question de savoir si ces questions renvoyaient à d’éventuelles réponses, etc. À cet égard, l’annexe 2 n’a pas non plus de force probante.

Certes, lessignes concordent en ce sens que les lettres B, I, O, P et A, c’est-à-dire toutes les lettres de l’élément verbal du signe contesté jusqu’à la dernière, apparaissent dans la marque verbale antérieure. Il n’en demeure pas moins qu’il ne peut y avoir de risque de confusion, car les lettres supplémentaires, en particulier le double «H» de la marque antérieure, produisent une impression d’ensemble totalement différente sur les signes litigieux. En outre, la suite de lettres «BIO» dans la marque contestée est dépourvue de tout caractère distinctif. Celui-ci s’oppose, dans la marque antérieure, à la combinaison fantaisiste «BIHO», qui n’a aucun message sémantique. La dernière syllabe des deux signes est également différente, car le «Phar» (excepté «FAR») dans le signe antérieur est opposé à un «PAL». En outre, les éléments figuratifs supplémentaires et totalement distinctifs du signe contesté font apparaître une nette différence.

Dans leur ensemble, les éléments supplémentaires/différences sont clairement perceptibles et suffisants pour exclure tout risque de confusion entre les marques, compte tenu, en outre, du fait que, notamment, la concordance des lettres B, I et O dans le signe contesté
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concerne un élément ayant un caractère descriptif pour le public pertinent.

6 Le 27 mai 2021, l’opposante a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 8 septembre 2021, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.

7 Par mémoire du 21 octobre 2021, le demandeur a présenté ses observations et demandé le rejet du recours pour irrecevabilité.

Exposé et arguments des parties
8 Les arguments développés par l’opposante dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:

C’est à juste titre que la division d’opposition a constaté que la marque invoquée à l’appui de l’opposition «Bihophar» n’a de signification ni dans son ensemble ni dans l’un de ses éléments constitutifs par rapport aux produits revendiqués. C’est pourquoi elle est globalement distinctive.

Les documents produits avec la motivation de l’opposition en tant qu'«annexe 2» contiennent, sous l’intitulé «Die Top 20 Markenartikel aus aus von Handel von 2019», un aperçu montrant que l’opposante, avec un total de six produits «bihophar» en 2019, se situait en dessous des articles de marque «top 20» en République fédérale d’Allemagne. L’inventaire provient de Nielsen Company. Cela confirme la constatation de la division d’opposition quant au caractère distinctif et peut même être considéré comme un indice d’un caractère distinctif légèrement accru de la marque invoquée à l’appui de l’opposition.

L’identité des produits correctement établie augmente le risque de confusion entre les signes. C’est pourquoi la marque demandée doit être particulièrement éloignée de la marque invoquée à l’appui de l’opposition.

Dans la mesure où la division d’opposition s’est également fondée, à juste titre, sur le comportement des consommateurs lors de l’achat de produits de consommation courante dans des supermarchés ou des magasins, il aurait également fallu tenir compte du fait que le degré d’attention du consommateur des produits de consommation courante n’est pas moyen, mais inférieur à la moyenne, ce qui augmente encore le risque de confusion entre les signes.

Dans le cadre de l’examen de la similitude des signes, l’identité phonétique entre les deux signes verbaux
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«Bihophar» et «Biopal» dans les deux premières syllabes respectives aurait justifié, malgré le caractère descriptif du premier élément verbal «Bio», de constater que les marques sont au moins moyennement similaires. Parconséquent, si l’on part d’une identité partielle des produits, d’une similitude moyenne des signes et, en outre, d’un caractère distinctif intrinsèque moyen de la marque invoquée à l’appui de l’opposition, il est possible, compte tenu de la «méthode du rapport de corrélation» développée par la Cour, de considérer que les conditions du risque de confusion sont réunies.

9 Les arguments avancés par le demandeur dans ses observations sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

Rejeter le recours de l’opposante comme irrecevable, étant donné que lemémoire exposant les motifs du recours n’a pas été reçu dans le délai imparti.

Le délai de quatre mois prévu à l’article 68, paragraphe 1, quatrième phrase, du RMUE pour présenter un mémoire exposant les motifs du recours a expiré le 6 septembre 2021, article 67, paragraphe 3, et article 69, paragraphe 1, du RDMUE.

Le mémoire exposant les motifs du recours n’est parvenu à l’Office que le 8 septembre 2021, soit deux jours après l’expiration du délai.

Considérants
10 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.

Recevabilité du recours
11 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68 du RMUE.
12 Le recours est notamment formé dans les délais, conformément à l’article 68, paragraphe 1, du RMUE.
13 L’article 68, paragraphe 1, du RMUE est libellé comme suit:

Délai et forme
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(1) Le recours est formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. Lerecours est motivé par écrit dansun délai de quatre mois à compter de la notification de la décision.

14 En outre, l’article 67, paragraphe 3, du RDMUE est libellé comme suit:

Commencement et durée des délais
(3) Lorsqu’un délai est exprimé en un ou plusieurs mois, il expire, dans le mois à prendre en considération, le jour portant le même quantième que le jour de l’événement qui fait courir le délai. À défaut de quantième identique, le délai considéré expire le dernier jour de ce mois.

15 Enfin, l’article 69, paragraphe 1, du RDMUE est libellé comme suit:

Expiration du délai dans des cas particuliers
(1) Lorsqu’un délai expire, soit un jour où on ne peut déposer de documents auprès de l’Office, soit un jour où le courrier ordinaire n’est pas distribué dans la localité du siège de l’Office, pour des raisons autres que celles indiquées au paragraphe 2, le délai est prorogé jusqu’au premier jour où les documents peuvent être déposés et où le courrier ordinaire est distribué.

16 Par décision du 4 mai 2021, la chambre de recours a rejeté le recours no B 3108403. La décision a été rendue par l’opposante (en l’espèce: Partie requérante) par voie électronique le 4 mai 2021.

17 L’article 4, paragraphe 5, de la décision du directeur exécutif de l’Office du 3 novembre 2020 relative à la communication par voie électronique est libellé comme suit:

Article 4
Transmission via l’espace utilisateur
(5) La notification prend effet le cinquième jour calendrier suivant la date à laquelle l’Office a remis les documents dans la boîte de réception de l’utilisateur.

18 Cela signifie que la décision attaquée a été notifiée le 9 mai 2021. Contrairement aux arguments du demandeur, le délai de quatre mois pour déposer un mémoire exposant les motifs du recours, conformément à l’article 68, paragraphe 1, quatrième phrase, du RMUE, expirait donc le 9 septembre 2021.
19 Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 8 septembre 2021, de sorte que le recours est recevable.

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1
20 Le recours n’est cependant pas fondé en ce qui concerne la demande et est rejeté.
Étendue du recours et usage de la marque antérieure
21 Seule l’opposante a formé un recours contre la décision d’opposition. L’opposante a formé opposition contre une partie des produits revendiqués, à savoir:

Classe 5 — Compléments alimentaires;

Classe 30 — Pain, pâtisserie et confiserie; Chocolat; Sucre, miel, sirop de mélasse.

22 Tout d’abord, la chambre examine l’opposition en ce qui concerne l’enregistrement international antérieur no 1185196 Bihophar. Cette manière de procéder de la division d’opposition n’a pas été remise en cause par l’opposante.
Enregistrement international antérieur no 1185196
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
23 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la marque demandée est refusée à l’enregistrement sur opposition du titulaire d’une marque antérieure lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Conformément à l’article 8, paragraphe 2, point a), du RMUE, on entend par «marques antérieures» les marques dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande contestée de marque de l’Union européenne.
24 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997,C – 251/95, SABEL, EU:C:1997:528, § 16-18; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17.
25 À cet égard, le risque de confusion doit être apprécié globalement, du point de vue du public pertinent, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes, la similitude des produits et le caractère distinctif.
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Le public pertinent
26 La perception vraisemblable des marques en conflit, du point de vue du public pertinent, joue un rôle décisif dans l’examen du risque de confusion. À cet égard, selon la jurisprudence de la Cour, le consommateur de référence est un consommateur moyen des produits ou services pertinents, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (16/07/1998,C – 210/96, Gut Springenheide, EU:C:1998:369, § 31; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit , EU:C:2004:645, § 43
27 Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernés est considéré comme raisonnablement bien informé, attentif et avisé. Il convient en outre d’observer que l’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.

28 Pour apprécier l’existence d’un risque de confusion, il convient de se fonder sur les produits mentionnés dans le registre des produits et non sur les produits effectivement commercialisés sous les marques (16/06/2010, T-487/08, Kremezin, EU:T:2010:237, § 71; 17/01/2012, T-249/10, Kico, EU:T:2012:7,
§ 23; 31/01/2013, T-66/11, Babilu, EU:T:2013:48, § 45; 21/01/2016, T-846/14, SPOKeY, EU:T:2016:24, § 27.
29 Les produits pertinents en l’espèce compris dans la classe 5 et dans la classe 29 sont tous les produits de consommation courante de consommation courante. Le degré d’attention n’est donc pas considéré comme supérieur à la moyenne.

30 En outre, compte tenu du caractère unitaire de la marque de l’Union européenne, il suffit qu’il n’existe un risque de confusion que dans la perception d’une partie du public pertinent de l’Union européenne.

Comparaison des produits et services
31 Lors de l’appréciation de la similitude entre les produits ou services en cause, il convient de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent la relation entre les produits ou services. En particulier, il est essentiel de déterminer si le consommateur pertinent peut avoir l’impression que les produits peuvent avoir la même origine commerciale, c’est-à-dire fabriqués, commercialisés ou mis à disposition par la même entreprise ou par des entreprises liées( 0 4/11/2003, T- 85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 33, 38). Parmi les facteurs pertinents figurent notamment leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent
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1
ou complémentaire et, le cas échéant, la renommée de la marque antérieure pour certains produits ou services (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). Le fait que les produits sont habituellement fabriqués par les mêmes fabricants, la destination des produits, ainsi que leurs circuits de distribution et points de vente, et éventuellement la même origine géographique, comptent aussi parmi ces facteurs.
32 L’examen de l’opposition par la division d’opposition a été effectué comme si tous les produits contestés étaient identiques à ceux de la marque antérieure; pour l’opposante, cela représente la meilleure analyse possible de l’opposition. Cette démarche n’a pas été contestée par les opposants et n’a pas d’incidence sur le résultat de l’opposition.

Comparaison des marques
33 L’appréciation globale de tous les facteurs du cas d’espèce doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. En effet, il ressort du libellé de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, selon lequel «il existe un risque de confusion dans l’esprit du public», que la perception des marques qu’a le consommateur moyen de ce type de produits ou de services joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion (11/11/1997,C – 251/95, SABEL, EU:C:1997:528, § 23). Étant donné qu’il est question de la protection du titulaire d’une marque antérieure, peu importe si une «partie non négligeable du public pertinent» considère les marques comme dissemblables.
34 La marque demandée est une marque figurative composée de la représentation stylisée d’un soleil orange et, à droite, de l’élément verbal «Biopal», en caractères verts, recouverts d’un crochet vert rappelant un toit stylisé de la maison.
35 Ainsi que la division d’opposition l’a établi à juste titre, l’élément «Bio» de la marque demandée sera compris par le public pertinent comme une indication du fait que les produits sont «biologiques», c’est-à-dire non comprimés et/ou naturels, ou fabriqués à partir de produits de base cultivés de manière organique. Compte tenu du fait que les produits concernés
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relèvent du domaine des compléments alimentaires, cet élément n’est pas distinctif pour ces produits, car il décrit directement leur origine naturelle (14/10/2019, R 704/2019-4, BIONUTRAL Nutraceuticals (fig.)/Bionatural, point 20).

36 En ce qui concerne les éléments figuratifs du signe contesté, à savoir la représentation d’un soleil ainsi que la couverture de l’élément verbal rappelant un bâtiment, ces représentations présentent un caractère distinctif, notamment si leur stylisation est ou non distinctive.
37 La marque antérieure est la marque verbale «Bihophar». Certes, en fonction de la langue et de la prononciation, les lettres «Biho» paraissent similaires à celles de «bio». Or, l’opposante n’a pas prouvé que «Bihophar» se réfère, dans son sens, à «Bio».
38 Ni la marque verbale antérieure ni l’élément verbal du signe contesté, pris dans leur ensemble, n’ont de signification pour le public pertinent. Cela n’a d’ailleurs pas été contesté par l’opposante.

Comparaison visuelle
39 Sur le plan visuel, les signes concordent en ce qui concerne les lettres «BI*O*P*A*», les trois premières lettres concordantes du signe contesté constituant un élément non distinctif. Les signes diffèrent en ce qui concerne les autres lettres, à savoir le «H» supplémentaire, qui apparaît deux fois dans la marque antérieure, et leur dernière lettre R, à laquelle s’oppose, dans la marque contestée, un «L» dans la position finale. En outre, ils se distinguent par les éléments figuratifs supplémentaires et par la configuration graphique du signe contesté.

40 C’est donc à juste titre que les signes sont qualifiés de faiblement similaires.

Comparaison phonétique
41 Sur le plan phonétique, indépendamment des règles de prononciation différentes dans différentes parties du territoire pertinent, la prononciation des signes concorde par le son des lettres «BI*O*P*A*», les trois premières lettres du signe contesté constituant un élément non distinctif. La prononciation se distingue du point de vue phonétique des autres lettres, à savoir les deux lettres supplémentaires «H» et la dernière lettre «R» ou «L». À cet égard, il convient également de constater, ainsi que l’a relevé à juste titre la division d’opposition, que, dans la marque antérieure, le deuxième «h» est prononcé en tant que «F», en combinaison avec le «P» précédent.
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42 La similitude phonétique est plus grande que dans l’impression d’image. Toutefois, étant donné que le consommateur perçoit généralement davantage les débuts, la similitude reste faible dans ce cas également. Contrairement à l’opinion de l’opposante, les signes ne sont donc pas plus que moyennement similaires.

Comparaison sémantique
43 Bien que le public du territoire pertinent percevra au moins la signification de l’élément figuratif et de l’élément non distinctif «bio» dans le signe litigieux, l’autre signe n’a, sur le plan conceptuel, aucune signification sur ce territoire, comme nous l’avons déjà expliqué ci-dessus. Étant donné que l’un des signes n’a pas de signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.

Caractère distinctif
44 Pour déterminer le caractère distinctif d’une marque, il y a lieu d’apprécier globalement l’aptitude plus ou moins grande de la marque à identifier, pour le public pertinent, les produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de la marque ou celles qu’elle a acquises auprès du public en raison de l’intensité, de l’étendue géographique et de la durée de l’usage de cette marque. Il est évident que le degré de caractère distinctif d’une marque est plus faible lorsque celle-ci contient des éléments descriptifs ou usuels ou qu’il est plus grand lorsque la marque est reconnue par une grande partie du public comme provenant d’une source déterminée en raison d’une part de marché importante et d’importants investissements publicitaires (22/06/1999,C -342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 22-23).
45 L’annexe 1 produite par l’opposante n’a aucune valeur probante en ce qui concerne l’intensité, la durée et l’étendue géographique de la marque antérieure. Il s’agit d’un simple diagramme en barres, sans aucune autre indication quant à son origine. Il en va de même pour l’annexe 2. Celle-ci date probablement de 2017 et se rapporte aux années 2018 et 2019. Il s’agit donc manifestement d’un pronostic sur l’évolution des parts de marché futures. Il est également révélateur que les données relatives à la part de marché pour l’année de production (2017) font également défaut. En outre, les informations de base relatives au «rapport» font défaut; en particulier, il n’apparaît nulle part quand l’étude a été réalisée,
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quelle zone géographique était couverte, si l’échantillon était représentatif, quelles questions avaient été posées et si ces questions contenaient une référence à d’éventuelles réponses, etc. À cet égard, l’annexe 2 n’a pas non plus de grande force probante, comme l’a constaté à juste titre la division d’opposition.

46 L’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure se fonde donc sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a, du point de vue du public du territoire pertinent, aucune signification en ce qui concerne les produits en cause. Il convient donc de considérer comme normal le caractère distinctif de la marque antérieure.

Risque de confusion
47 La prise en compte exhaustive de l’ensemble des circonstances de l’espèce, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (11/11/1997, C-251/95, SABEL, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16.
48 Les signes en conflit présentent à la fois des similitudes et des différences sur le plan visuel et phonétique.
49 Ce qui est déterminant pour la chambre de recours, c’est en définitive que les deux signes présentent, dans leur impression globale, des différences plus importantes. Contrairement à ce que soutient l’opposante, il ne saurait être considéré que la partie du signe «Bio» dans la marque demandée n’a pas de position distinctive autonome. L’élément verbal «Bio» a une signification claire par rapport aux produits revendiqués. Dans le cas d’une marque à faible caractère distinctif, le degré de similitude entre les signes devrait être assez élevé pour justifier un risque de confusion, étant donné qu’il est moins apte à identifier les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée qu’à partir d’une entreprise déterminée (05/10/2020, T-602/19, NATURANOVE, EU:T:2020:463, § 56).

50 L’élément commun, identique sur le plan phonétique, «Bio/Biho», sur lequel se fonde la similitude entre les deux signes, est d’un caractère distinctif moindre. Ainsi que le Tribunal l’a constaté, si une entreprise est libre de choisir et d’utiliser une marque à faible caractère distinctif sur le marché,
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elle doit accepter que les concurrents aient le même droit d’utiliser des marques contenant des éléments descriptifs similaires ou identiques (5/10/2020, T-602/19, NATURANOVE, EU:T:T:T: 2020:463, § 71).
51 En outre, il existe d’autres différences entre les signes. Il s’agit notamment de la configuration graphique du signe demandé et des différents éléments supplémentaires «-PAL» et «-PHAR». Même en présence d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, qui n’a pas été démontré en l’espèce, ces différences ne sont pas négligeables dans l’impression d’ensemble. En conséquence, les similitudes visuelles et phonétiques qui résultent uniquement de l’élément commun «Bio/Biho» sont compensées (05/10/2020, T-602/19, NATURANOVE, EU:T:2020:463, § 74).

52 EU égard aux arguments qui précèdent, il n’y a pas lieu de considérer que le public pertinent partirait de la même origine commerciale des marques en conflit, même si la marque demandée était utilisée pour des produits identiques.

53 Le recours est donc rejeté.
Coûts
54 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par le demandeur dans les procédures d’opposition et de recours.

55 Ceux-ci se composent, dans la procédure de recours, des frais du demandeur pour un représentant professionnel d’un montant de 550 EUR.

56 Dans la procédure d’opposition, la division d’opposition a ordonné à l’opposante de supporter les frais du demandeur pour un représentant professionnel, qui ont été fixés à 300 EUR. Cette décision reste inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 850 EUR.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:

1. Rejette le recours;
2. L’opposante supportera les frais exposés par le demandeur dans la procédure de recours, qui sont fixés à 550 EUR. Le montant total à rembourser par l’opposante dans les procédures d’opposition et de recours s’élève à 850 EUR.
Signés Signés Signés
V. Melgar Ph. von Kapff R. Ocquet
Greffier:

Signés
H.Dijkema
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