LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la deuxième chambre de recours du 16 septembre 2022
Dans l’affaire R 683/2022-2
Paul Hartmann AG Paul-Hartmann-Str. 12
89522 Heidenheim
Allemagne
Opposante/requérante représentée par Stumpf Patentanwalt PartGmbB, Alte Weinsteige 73, 70597 Stuttgart, Allemagne
contre;
Phrophymed GmbH Enfouissement 7
26122 Oldenburg
Allemagne Demanderesse/défenderesse représentée par Slopek Rechtsanwälte, Zippelhaus 6, 20457 Hambourg, Allemagne
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3124221 (demande de marque de l’Union européenne no 18233867)
a rendu
LA DEUXIÈME DÉCISION
composée de S. Stürmann (président et rapporteur), S. Martin (membre) et K. Guzdek (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
16/09/2022, R 683/2022-2, MenoLIND/Menalind

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Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 6 mai 2020, Prophymed GmbH («la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
MénoLIND
en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits suivants:
Classe 5 — Compléments alimentaires.
2 La demande a été publiée le 3 juin 2020.
3 Le 17 juin 2020, Paul Hartmann AG («l’opposante») a formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée. L’opposition était fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
4 À cet égard, elle a invoqué la marque antérieure suivante:
Marque de l’Union européenne no 10922169, Menalind,
demandée le 30 mai 2012, enregistrée le 1er novembre 2012 et renouvelée jusqu’au 30 mai 2032 inclus, pour les produits suivants:
Classe 5 — Produits chimiques à usage médical et de soins de santé (médical), en particulier pour les soins, la protection et le nettoyage de la peau.

5 Par déclaration du 4 mars 2021, présentée sur un document distinct, la demanderesse a présenté une demande de preuve de l’usage de la marque antérieure.
6 Par mémoire du 5 mai 2021, l’opposante a produit les documents suivants à l’appui de la preuve de l’usage de la marque antérieure:
Annexe 1: déclaration sous serment de M^me I. Lohaus, collaboratrice de l’opposante, du 13 avril 2021;
Annexe 2: Échantillons d’emballages en ce qui concerne les produits d’entretien et de nettoyage de la peau;
Annexe 3: Copies de brochures sur les produits (2015, Autriche; 2017, France; 2020, Espagne) et extraits du site internet hsartmann.info/de;
Annexe 4: Des extraits du portail des pharmacies MedPex contenant des rapports de test et des opinions sur le produit Menalind;

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Annexe 5: Copies de factures.
7 Par décision du 3 mars 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division
d’opposition a rejeté l’opposition. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
À la suite de la demande recevable de la demanderesse de produire des preuves de l’usage, l’opposante aurait fait un usage propre à assurer le maintien des droits de sa marque de l’Union européenne antérieure pour les produits enregistrés
Classe 5 — Produits chimiques à usage médical et sanitaire (médical), en particulier pour les soins, la protection et le nettoyage de la peau;
non prouvé.
Il ne ressortirait pas des documents produits par l’opposante que les produits de soins et de nettoyage pour la peau auxquels se réfèrent les documents relatifs à l’usage produits par l’opposante sont effectivement des «produits chimiques à usage médical et de soins de santé» au sens des produits enregistrés.
Selon les brochures, il s’agirait de produits cutanés d’humidité contenant des ingrédients tels que les acides aminés, les acides gras insaturés, le lait d’amande, la créatine, l’oxyde de zinc. Il pourrait également s’agir de produits non médicaux pour la peau relevant de la classe 3. L’existence d’un objectif médical de ces produits ne ressortirait pas non plus d’autres éléments de preuve produits. La mention d’un numéro pharmacologique central (PZN) est une clé d’identification importée en Allemagne, qui est utilisée comme numéro de commande et, sans examen approfondi, également pour des produits qui ne sont pas des médicaments.
La vente en pharmacie ne constituerait pas non plus un indice fiable d’un objectif médical. Par ailleurs, dans les documents produits, les produits ne seraient pas non plus désignés comme étant des produits médicaux. D’après les indications du produit, il s’agirait de «produits cosmétiques» et, contrairement à la fonction d’un dispositif médical, il est recommandé d’utiliser exclusivement la «peau intacte».
L’usage de la marque pour les produits enregistrés n’est pas prouvé par le fait que les produits de peau pertinents figurent et sont décrits sur le site Internet de l’opposante ainsi que dans la déclaration sous serment (annexe 1) en tant que produits médicaux de soin de la peau.
8 Le 22 avril 2022, l’opposante a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. L’opposition pour les produits suivants est parvenue à l’Office le 6 mai 2022.
9 Par mémoire du 11 août 2022, la demanderesse a présenté ses observations et demandé le rejet du recours.

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Exposé et arguments des parties
10 Les arguments développés par l’opposante dans le mémoire exposant les motifs de son recours peuvent se résumer comme suit:
Les produits utilisés correspondraient aux termes de produits enregistrés pour la marque antérieure.
Il n’existe pas de définition légale des produits médicaux de soins de la peau. Sur la base de l’économie de la classification de Nice, il conviendrait d’opérer une distinction en fonction de la destination. Un produit cosmétique est utilisé pour les soins de santé et non pour les soins de beauté, que ce soit dans la classe 5.
Tel serait le cas des produits pour lesquels la marque antérieure a été utilisée. Les produits de nettoyage et d’entretien de la peau en cause étaient principalement destinés aux patients âgés ou aux incontinents qui souffrent typiquement d’irritations cutanées. Les produits ont eu pour effet d’atténuer les symptômes d’une peau sèche et fissurée, notamment en raison de la présence d’ingrédients d’humidification, de dégraissage et de PH neutres.
Les articles spécialisés introduits dans le cadre de la procédure de recours ou les informations sur les produits fournies par d’autres fournisseurs montreraient également que les cosmétiques médicaux ont un effet prioritaire sur le traitement et l’amélioration de la peau, et non sur la guérison et l’atténuation des maladies de la peau. Ils se caractérisent également par le fait qu’ils ne contiennent pas de conservateurs, de parfums et de colorants. En revanche, contrairement à ce que soutient le Raad van State, un produit médical de soins de la peau ne présuppose pas la présence d’une substance active constitutive d’un produit pharmaceutique.
Dans le cadre de la procédure de recours, l’opposante a produit les documents suivants:
Annexe 6: Note explicative de la classification de Nice;
Annexe 7: Publication de l’Office fédéral de la protection des consommateurs et de la sécurité alimentaire;
Annexe 8: Publication de Hutten Apotheke, 2021;
Annexe 9: Article D^r Lautenschläger, dans cosmétiques International Top Medical 2020 (1), p. 42-45;
Annexe 10: Publication au cours de l’essai écologique de 2014;
Liasse d’annexes 11: Les références aux cosmétiques médicaux dans les documents publicitaires.

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11 Les arguments développés par la demanderesse dans ses observations portant sur le mémoire exposant les motifs du recours peuvent se résumer comme suit:
La motivation de la décision attaquée est correcte.
L’argumentation de l’opposante dans le mémoire exposant les motifs du recours ne présenterait aucune autre appréciation. La simple détermination des produits cutanés «Menalind» destinés aux personnes âgées ne saurait conduire à les qualifier de produits médicaux pour peau. Ainsi que la division d’opposition l’a également indiqué, les cosmétiques contiennent généralement également des ingrédients neutres en PG, d’humidification et de dégraissage.
Les documents produits par l’opposante n’étayent pas son argumentation. Les documents montreraient tout au plus que les produits de la peau ont un caractère médical lorsqu’ils servent à soigner la peau en cas de maladie cutanée. Tel n’est pas le cas du «Menalind», qui ne vise que la peau irritée. L’opposante indique elle-même dans ses informations sur le produit que le produit ne doit être utilisé que pour une peau saine.
Par ailleurs, les définitions nationales ne seraient pas pertinentes pour l’interprétation des termes «produits».
Considérants
12 Le recours recevable a été accueilli.
13 C’est à tort que la décision attaquée conclut à l’absence d’usage de la marque antérieure pour les produits pour lesquels elle est enregistrée.
14 Dans sa décision, la chambre inclut également les documents produits par l’opposante dans le cadre de la procédure de recours. Ces documents sont destinés à étayer l’opinion déjà défendue à juste titre par l’opposante dans le cadre de la procédure d’opposition (voir mémoire du 15 septembre 2021, point 2, p. 2 et suivante) concernant l’interprétation des termes de produits pour lesquels la marque antérieure est protégée. Il s’agit donc de documents qui, à première vue, sont pertinents pour l’issue de la procédure et qui ne font que compléter les faits présentés dans les délais (article 27, paragraphe 4, du RDMUE).
15 Ainsi que l’a relevé la division d’opposition, il en résulte que l’opposante devait apporter la preuve de l’usage de la marque antérieure au cours de la période comprise entre le 6 mai 2015 et le 5 mai 2020 inclus, à savoir, plus précisément, en ce qui concerne la durée, le lieu, l’importance et la nature de l’usage de la marque dans le domaine des produits ou des services pour lesquels la marque est enregistrée, conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE.
16 À cet égard, après avoir constaté l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque antérieure en ce qui concerne la durée, le lieu, la nature et l’importance de l’usage de la marque antérieure, la division d’opposition

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a considéré que l’usage de la marque antérieure par rapport aux produits enregistrés n’était pas prouvé par des éléments concrets et objectifs. L’opposante n’aurait pas prouvé que les produits de soin et de nettoyage de la peau de la marque «Menalind» effectivement utilisés étaient de nature médicale.
Usage de la marque antérieure pour les produits enregistrés
17 Les explications de la division d’opposition font apparaître qu’elles ont la notion de produits enregistrée.
Classe 5- Produits chimiques à usage thérapeutique et sanitaire (médical), en particulier pour les soins, la protection et le nettoyage de la peau;
n’apas correctement interprété. Son argumentation, dans la mesure où elle se réfère à l’existence d’une autorisation de mise sur le marché ou de principes actifs contenant des médicaments (p. 6 de la décision attaquée), montre qu’elle a effectivement évalué la notion de produit enregistrée dans le sens d’un médicament.
18 La description des produits enregistrée doit être comprise sur la base de la compréhension des autorités compétentes et des opérateurs économiques dans leur sens naturel du terme (19/06/2012, C-307/10, IP Translator, EU:C:2012:361,
§ 46 et suivants). La classification de Nice, bien qu’elle soit exclusivement administrative, peut également avoir une incidence sur l’interprétation des indications de produits ou de services enregistrées (06/10/2021, T-397/20,
JUVEDERM, EU:T:2021:653, § 35).
19 Les produits en cause
Classe 5 — Produits chimiques à usage médical et sanitaire (médical), en particulier pour les soins, la protection et le nettoyage de la peau;
selon leur libellé, ils ont pour objet «des soins et des soins de santé (médical)». À titre d’exemples, on peut citer «l’entretien, la protection et le nettoyage de la peau». Il en ressort que la définition ne couvre pas les médicaments. En effet, à la différence des médicaments, les produits ne sont pas destinés à guérir, à atténuer,
à prévenir ou à diagnostiquer des maladies (voir, en ce qui concerne les
«médicaments», article 1er, la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du
Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain; voir également, à cet égard, les indications correspondantes de l’Office fédéral de la protection des consommateurs et de la sécurité alimentaire, annexe 7. Au contraire, les produits enregistrés sont des produits cosmétiques qui couvrent généralement des substances qui sont appliquées à l’extérieur du corps humain, notamment pour le nettoyage, la protection, le maintien du bon état du corps [voir, par analogie, l’article 2, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 relatif aux produits cosmétiques, cité par l’opposante dans son mémoire du 15 septembre 2021].
20 La qualification de «médicament» ne s’oppose pas non plus à ce que les produits enregistrés pour la marque antérieure soient qualifiés de cosmétiques. En effet, il est reconnu que les produits cosmétiques peuvent ne pas être sûrs sur le plan

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médical ou être de nature médicale. Certes, considéré isolément, le terme
«médical» pourrait indiquer une orientation médico-thérapeutique. Toutefois, l’utilisation de l’attribut «médical» dans le contexte, notamment, des «produits de soins de santé» et des «soins, protection, nettoyage de la peau» ne saurait modifier la nature de ces préparations en tant que produits cosmétiques. En particulier, la classification de Nice et, sur cette base, l’outil de classification harmonisé TMClass reprend également la distinction susmentionnée entre les produits cosmétiques non médicaux et les produits cosmétiques à usage médical, avec la conséquence importante que les produits cosmétiques médicaux de la classe 5 sont classés dans cette classification (voir note explicative relative à la classe 5 de la classification de Nice, également produite par l’opposante en annexe 6: «Cette classe comprend notamment: shampooings médicaux, savons, lotions et dentifrices»; voir également TMClass: notamment les «crèmes pour peau à usage médical» et les «lotions de soins pour la peau à des fins médicales»).
21 La distinction entre cosmétiques non médicaux et cosmétiques à usage médical peut ne pas être clairement définie et être dissociée à tous égards. En tout état de cause, les documents produits (notamment les annexes 8, Von Hutten Apotheke, et 10, une série de tests dans le domaine des produits médicaux de soins de la peau) constituent un rapport; Annexe 11 Utilisation du terme «soins médicaux pour la peau» par les concurrents) indique que les produits médicaux de soins principaux servent à l’entretien et à l’amélioration de la peau malade et sont particulièrement acceptables, en particulier sans parfums et conservateurs. Ils sont destinés, en particulier, à créer une sensation cutanée agréable en traitant les symptômes de maladies ou d’autres affections physiques lors d’une peau contagieuse ou sensible. La chambre de recours n’a aucune objection à l’égard de l’utilisation sur le fond de ces documents, qui contiennent dans l’ensemble des déclarations plausibles et susceptibles d’être généralisées au niveau européen. La demanderesse n’a pas non plus fait valoir de réserves étayées ou n’a pas présenté d’indices en faveur d’une compréhension différente de la notion.
22 Sur cette base, il y a lieu de reconnaître que les produits effectivement utilisés par l’opposante sous la marque «Menalind professional», tels que décrits notamment dans la brochure (annexe 3, brochure autrichienne), relèvent de la notion de produits enregistrée pour la marque antérieure. Il ressort de cette brochure que, dans ce contexte, l’opposante a proposé des produits de nettoyage, d’entretien et de protection de la peau. Cela correspond à l’objectif de «soins de santé» mentionné dans l’enregistrement, compte tenu, en tout état de cause, des exemples de produits mentionnés dans l’enregistrement («notamment»). La caractéristique d’un produit «chimique» ne peut pas non plus être remise en cause. Il s’agit notamment de lotions de lavage, de crèmes contenant des composés chimiques tels que les acides aminés et la créatine et, en outre, d’excipients chimiques (voir p. 19 dudit prospectus), de sorte que, dans l’ensemble, même en cas d’ajout de substances naturelles, il n’existe aucun doute quant à la nature chimique des produits. Ces produits sont également des produits «médicaux» au sens précité pour le nettoyage, l’entretien et la protection de la peau. Ils sont spécifiquement conçus pour les soins corporels des personnes de plus de 70 ans, pour lesquels la fonction barrière de la peau ainsi que son alimentation en nutriments diminuent (voir la brochure précitée et, à titre

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complémentaire, la distribution des produits aux maisons de retraite, annexe 5). Il s’agit d’entretenir et de protéger la peau, notamment en ce qui concerne les irritations typiques de l’âge qui peuvent, par exemple, être provoquées par l’incontinence. L’opposante a effectivement proposé ces produits de manière explicite en tant que «produit médical de soin de la peau», voir le site Internet de l’opposante en annexe 3. Par ailleurs, il convient de noter que des produits comparables de concurrents destinés aux personnes âgées sont également qualifiés de produits médicaux pour la peau (annexe 11). Cette pratique a également une influence sur la compréhension du grand public.
23 Contrairement à ce que soutient la décision attaquée, le fait que les produits «Menalind» ne disposent pas d’une autorisation de mise sur le marché en vertu de la législation sur les médicaments et ne contiennent pas non plus de principes actifs d’un médicament est dénué de pertinence. Ainsi qu’il a été exposé, l’enregistrement de la marque antérieure ne porte précisément pas sur un médicament, mais sur un produit cosmétique. C’est pourquoi il est également indifférent que les produits utilisés soient désignés comme des cosmétiques («principale remarque: En principe, n’utiliser des produits cosmétiques que sur la peau intacte). En effet, c’est précisément pour cela que la marque antérieure est enregistrée.
24 Il convient donc de donner à l’opposante le droit de considérer que la marque antérieure a été utilisée précisément pour les produits enregistrés compris dans la classe 5.
Usage sérieux
25 Dans la décision attaquée, la division d’opposition avait conclu à l’existence d’un usage sérieux. À cet égard, selon la chambre de recours, elle a présumé dans ce contexte un usage de la marque en ce qui concerne les produits enregistrés. Dans le cas contraire, elle n’aurait pas pu parvenir à cette conclusion.
26 La chambre de recours considère elle aussi qu’un usage sérieux de la marque invoquée à l’appui de l’opposition est prouvé pour les produits effectivement utilisés, à savoir en ce qui concerne les produits chimiques à usage médical et sanitaire (médical) dans le domaine des soins, de la protection et du nettoyage de la peau.
27 L’existence d’un usage sérieux de la marque dans l’UE pour des produits couverts par l’enregistrement dépend d’une appréciation globale de toutes les circonstances pertinentes, notamment du volume commercial des actes d’usage ainsi que de la durée et de la fréquence de ces actes (17/12/2015, T-624/14, bice,
EU:T:2015:998, § 38).
28 En ce qui concerne le volume, il ressort de la déclaration sous serment produite (annexe 1) des chiffres d’affaires concrets au cours de la période d’usage pour 19 États membres, qui représentent, en ce qui concerne les produits de la peau, un volume considérable dans la fourchette moyenne à huit chiffres. Une certaine valeur probante ne peut pas non plus être remise en cause à une déclaration sous serment de cadres supérieurs, telle que celle figurant à l’annexe 1, même si celle-

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ci est réduite compte tenu de la position non indépendante de la titulaire de la marque antérieure (11/12/2014, T-196/13, la nana (fig.), EU:T:2014:674, § 31). Les informations figurant à l’annexe 1 sont toutefois complétées ici par d’autres éléments de preuve, à savoir une sélection de factures (annexe 5) et plusieurs brochures (annexe 3). Ce volume d’usage plaide clairement en faveur d’un usage sérieux dans son étendue. En outre, les produits ont été commercialisés sur de vastes parties de l’UE pendant toute la période d’utilisation et au-delà (voir annexes 1, 3 et 5). Un usage sérieux de la marque antérieure pour lesdits produits est donc prouvé.
Type/forme d’utilisation
29 C’est également à juste titre que la division d’opposition a conclu à l’existence d’un usage en tant que marque de la marque antérieure telle qu’enregistrée. L’usage visible dans les brochures, annexe 3, pour les produits en cause constitue sans aucun doute une utilisation de la marque enregistrée (voir également annexe 2, page 1). À cet égard, l’adjectif «professionnel» ne sera pas compris sur les plans graphique et matériel comme faisant partie de l’identification de la marque.
30 Le dessin utilisé selon les indications de l’annexe 2 à partir du mois d’avril 2017 constitue également un usage en tant que marque de la marque enregistrée, bien que le signe autonome «Molicare» soit ajouté ici. En fin de compte, cela n’est cependant pas non plus déterminant, car même une utilisation dans la présentation qui a été utilisée jusqu’en mars 2017 (voir annexes 2 et 3) prouverait suffisamment un usage propre à assurer le maintien des droits, y compris en ce qui concerne la question d’un usage raisonnable dans l’étendue.
31 En conclusion, il y a lieu de constater que l’opposante a prouvé l’existence d’un usage propre à assurer le maintien des droits de la marque antérieure en ce qui concerne les produits de peau divulgués dans les documents relatifs à l’usage, auxquels se rapportent également les indications figurant à l’annexe 1. Dans l’intérêt d’une liberté de circulation économique légitime, la marque antérieure ne doit pas se fonder uniquement sur les produits concrètement utilisés dans leur composition matérielle spécifique. Compte tenu de la finalité des produits utilisés, il convient de se fonder sur une sous-catégorie cohérente au sein de la notion supérieure de produits enregistrée (16/07/2020, C-714/18 P, tigha/TAIGA,
EU:C:2020:573, § 50 et suiv.).
Classe 5 — Produits chimiques à usage médical et sanitaire (médical), àsavoir pour les soins, la protection et le nettoyage de la peau;
procédure législative.
32 Sur cette base, la chambre fait usage de la possibilité de renvoyer l’affaire devant la division d’opposition, conformément à l’article 71, paragraphe 2, du RMUE, aux fins de l’examen des autres questions non débattues jusqu’à présent. Les parties conservent ainsi la pleine instance en ce qui concerne les questions de fait et de droit encore en suspens.

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Coûts
33 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, doit supporter les frais de l’opposante dans les procédures d’opposition et de recours.
34 Pour la procédure de recours, ces frais s’élèvent à 720 EUR pour la taxe de recours, majorés de 550 EUR pour les frais d’un représentant professionnel.
35 La décision nécessaire sur les frais de la procédure d’opposition est réservée à la décision ultérieure de la division d’opposition.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Annule la décision attaquée;
2. L’affaire est renvoyée à la division d’opposition pour examen plus approfondi de l’opposition.
3. La demanderesse supportera les frais exposés par l’opposante dans la procédure de recours, d’un montant de 1 270 EUR.
Signés Signés Signés
S. Stürmann S. Martin K. Guzdek
Greffier:

Signés
H.Dijkema