LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISIONS de la cinquième chambre de recours du 8 juin 2022
Dans l’affaire R 142/2021-5
MBG Holding GmbH Case supérieure 13
33106 Paderborn
Allemagne Demanderesse en nullité/requérante
représentée par Baker McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, avocats et conseillers fiscaux, Bethmannstr. 50-54, 60311 Francfort-sur-le-Main, Allemagne
contre;
Westenhorst GmbH & Co. KG Paulsbourg 1-3
59302 Oelde
Titulaire de la marque de l’Union Allemagne
européenne/défenderesse représentée par SPIEKER & JAEGER, Phoenixseestraße 24, 44263 Dortmund, Allemagne
Recours concernant la procédure de nullité no 38360 C (marque de l’Union européenne no 8485121)
a rendu
LA CINQUIÈME DÉCISION
composée de V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et A. Pohlmann (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
08/06/2022, R 142/2021-5, FORME D’UNE BOUTEILLE (3D)

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DÉCISIONS
En fait
1 Par une demande déposée le 11 août 2009, MBG International Premium Brands
GmbH, prédécesseur en droit de Westenhorst GmbH & Co. KG (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne»), a sollicité l’enregistrement de la marque 3D.

en tant que marque de l’Union européenne, pour les produits et services suivants:
Classe 32 — Boissons non alcooliques, bières;
Classe 33 — Boissons alcooliques (à l’exception des bières);
Classe 43 — Restauration et hébergement temporaire.
La marque ne contenait pas de description ni d’utilisation de couleurs.
2 La demande a été publiée le 9 novembre 2009 et la marque a été enregistrée le 22 février 2010. Le 21 février 2019, la marque a été renouvelée.
3 Le 20 septembre 2019, MBG Holding GmbH (ci-après la «demanderesse en nullité») a introduit une demande en nullité contre la marque enregistrée pour tous les produits et services. Elle a fondé sa demande sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) (absence de caractère distinctif), l’article 7, paragraphe 1, point c), et l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE.

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4 La demanderesse en nullité a fait valoir ce qui suit:
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
La bouteille ne constitue qu’un emballage de boissons usuel dans le secteur et ses caractéristiques ne diffèrent pas de manière significative des bouteilles habituelles sur le marché. Le consommateur pertinent ne sera pas en mesure d’identifier la configuration des bouteilles comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de ne pas lui attribuer une fonction d’origine.
La marque ne se démarque pas de manière significative de l’environnement du secteur et ne comporte aucun élément graphique ou textuel permettant au consommateur moyen de déduire de la forme de la bouteille l’origine des produits. Dès lors, en tant qu’emballage «nack», la marque est dépourvue de caractère distinctif.
La forme de la marque contestée, tant en ce qui concerne sa forme et sa taille que sa configuration de surface, correspond à l’environnement du marché habituel dans le secteur. Sur le marché des boissons alcoolisées, en particulier de la vodka, il est courant, sauf quelques exceptions, qui présentent ensuite un caractère distinctif à cet égard, d’utiliser une forme de bouteille de forme haute, ronde et légère, qui se rétrécit vers le haut pour former un col de bouteille de forme moyenne permettant le moulage de la boisson.
À titre de preuve de l’exposé, la demanderesse en nullité produit les preuves suivantes:
AST 1:
La recherche de marché porte sur les bouteilles de vodka. Les captures d’écran montrent que la recherche doit avoir eu lieu notamment les 22 mars, 27 mars et 20 septembre 2019.

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La forme de la bouteille enregistrée présente toutes les caractéristiques qu’une bouteille présente normalement. La structure de surface en verre de la marque contestée, à savoir son rouleau de face, ne constitue pas un écart par rapport à la structure habituelle dans le secteur, mais un élément purement décoratif ou pratique permettant une meilleure poignée de la bouteille. Toutefois, la jurisprudence exige non seulement une certaine différence, mais aussi une nette distance par rapport à la norme ou aux habitudes du secteur.
AST 2:
Recherche de marché portant sur le marché des boissons alcoolisées en général, y compris la vodka, mais aussi sur d’autres boissons alcoolisées. Il ressort des captures d’écran que celles-ci doivent avoir eu lieu notamment les 22 et 27 mars 2019.

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Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
La marque contestée, dans sa forme extérieure, ne décrit qu’une bouteille de boissons. Elle n’est donc rien d’autre que l’indication matériellement descriptive de boissons, qui ne peut pas être monopolisée. Par conséquent, elle est descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE et la marque contestée doit rester disponible en tant que description de la forme extérieure des boissons.
Article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE
En outre, conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE, la marque contestée doit être déclarée nulle au motif que la configuration de la

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surface lui confère une valeur essentielle. Les consommateurs perçoivent d’abord la configuration de la surface dans l’impression d’ensemble pertinente et non les sacs. Le dessin de la marque contestée constitue donc un argument de vente très important et constitue pour le consommateur un critère très important pour l’acquisition de la vodka. La publicité est donc également diffusée sur les sites web de THREE 6ty GmbH et Friedrich
Schwarze GmbH & Co. KG et sur les sites web de tiers.
AST 4:

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AST 5:
Le fait que, en coopération avec Ritzenhoff, un «verre rodé de facette» correspondant, ressemblant à la conception de la surface de la bouteille et présentant exactement les mêmes facettes, a été décrété, montre clairement que le design en facettes est un élément très important de la politique en matière de marques et de la stratégie de distribution.

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AST 6:
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La structure de facettes est délibérément utilisée pour atteindre les objectifs du marché, étant donné que la structure de surface est considérée comme un élément essentiel de valeur.

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AST 7:
5 Le 8 avril 2019, la demanderesse en nullité a également introduit une demande en déchéance contre la marque enregistrée pour tous les produits et services. Elle a fondé sa demande sur l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE. Cette procédure no 34648 C est actuellement suspendue en raison de la présente procédure.
6 La titulaire de la marque a demandé le rejet de la déclaration de nullité. Elle a présenté ses observations le 7 février 2020, en s’appuyant notamment sur les motifs suivants:
La demanderesse en nullité connaît parfaitement l’aptitude de la marque contestée à être protégée, étant donné que la direction de la demanderesse en nullité a elle-même déposé la marque litigieuse en 2009 par l’intermédiaire d’une autre entreprise du groupe MBG et a transféré la marque à l’actuelle titulaire de la marque l’année suivante. Par conséquent, la société MBG International Premium Brands GmbH (en partie exclusive) était encore responsable de la distribution de Three Sixty Wodkas. En 2019, le circuit de distribution a pris fin et la demanderesse en nullité a positionné un plagiat sur le marché de la vodka:
(Le droit à l’image est la bouteille de sixty Three, à gauche la bouteille de la demanderesse en nullité)

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La demanderesse en nullité a exposé un environnement de marché prétendument usuel dans le secteur, la titulaire de la marque contestant que ces produits présentés existaient déjà sur le marché européen au moment de la demande de marque. Indépendamment de cela, la marque de l’Union européenne s’écarte de toute façon de la bouteille usuelle dans le secteur, y compris des exemples présentés par la demanderesse en nullité. La seule bouteille qui est susceptible d’être confondue avec le design chanté et conique de la marque sans anomalies de forme est la bouteille de la demanderesse en nullité:
(En haut à gauche est la bouteille de la titulaire; en bas à gauche, la bouteille de la demanderesse en nullité)

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Selon la titulaire de la marque, la marque de l’Union européenne est perçue comme une indication de l’origine pour le public, étant donné que la vodka a fait l’objet d’une large distribution et a également fait l’objet d’une publicité intensive. Toute action promotionnelle en faveur du Three Sixty Vodka s’est concentrée sur la marque frappante et complexe, ainsi que sur sa forme de ponctuation des facettes, qui rappelle les diamants. Le design est qualifié d’indiscutable et exceptionnel dans le secteur (annexe S & J 3).
La presse spécialisée et les points de vente mettent en évidence les éléments de présentation lors de la promotion de la bouteille de Three Sixty: (Annexe
S & J 6).
Le caractère enregistrable du signe résulte déjà du fait que certaines caractéristiques de présentation, telles que la forme cylindrique et la structure en verre, les sacs sur le col de la bouteille et la combinaison de lettres MMIV, sont susceptibles d’être protégées séparément. Le caractère distinctif est constitué par la somme de ces éléments.
Selon la titulaire, la marque n’est pas non plus descriptive et l’argumentation de la demanderesse en nullité relative au motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE est erronée, étant donné que non seulement le rouleau de faces de la bouteille confère à la marque sa valeur essentielle, mais également les autres caractéristiques.
7 La demanderesse en nullité a réagi le 18 mai 2020 en se fondant notamment sur les motifs suivants:
Le caractère distinctif doit être apprécié au regard de l’enregistrement et il n’y a pas lieu de prendre en considération les éléments relatifs au comportement de la titulaire, tels que la dénomination potentielle ou concrète de la marque.
Les bouteilles présentées étaient déjà présentes sur le marché de la vodka à la date de dépôt de la demande (11 août 2009).

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Les documents datés ultérieurement fournissent également des informations sur l’environnement du secteur à la date du dépôt de la demande de marque de l’Union européenne (annexe AST 9).
En particulier, les exemples de bouteilles «Smirnoff» et de bouteille de la demanderesse en nullité «9 MILE» cités par la titulaire montrent que les formes de bouteilles «nues» sont dépourvues de caractère distinctif, étant donné que l’Office a rejeté ces marques tridimensionnelles sans éléments verbaux ou figuratifs, notamment dans la classe 33. En revanche, les marques correspondantes ont été enregistrées avec leur marque:
En outre, selon la demanderesse en nullité, la marque ne possède pas de caractéristiques protégées. Les sacs sont positionnés de manière incolore et discrète. Ce n’est qu’à la lumière d’une analyse plus approfondie qu’ils sont reconnaissables et ne constituent pas un motif héraldique courant, qui se retrouve typiquement dans les armoiries (annexe AST 11).
8 La titulaire de la marque de l’Union européenne conteste l’exposé du 3 septembre 2020 au moyen notamment des arguments suivants:
Dans la présente procédure de nullité, il ne s’agit pas uniquement de savoir s’il existe un caractère distinctif intrinsèque au sens de l’article 7, paragraphe

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2, du RMUE. À cet égard, les preuves produites qui montrent que le public allemand déduit de la marque contestée une indication de l’origine commerciale sont pertinentes (annexe S & J 3).
En revanche, lademanderesse en nullité n’a pas non plus été en mesure de prouver l’existence des motifs allégués d’exclusion de la protection au moment de la demande d’enregistrement au moyen des documents désormais produits en tant que liasse d’annexes AST 8. En particulier, aucune des bouteilles de la marque de l’Union européenne qui y sont représentées ne se ressemble, ne serait-ce que sommairement.
En ce qui concerne les sacs croisés, la titulaire de la marque fait valoir qu’un simple coup d’œil réfute l’affirmation selon laquelle ceux-ci ne sont visibles qu’à l’issue d’un examen attentif et précis. L’indication selon laquelle il s’agit d’un motif héraldique couramment utilisé, entre autres, dans les armoiries est incompréhensible, étant donné que la marque de l’Union européenne ne contient pas de panneau d’armoirie et que les symboles usuels pour les écrans d’armoiries sont également des symboles qui ne sont pas usuels pour la conception de bouteilles.
En outre, le caractère distinctif (initial) de la marque de l’Union européenne a été constaté à plusieurs reprises, à savoir par expertise (annexe S & J 13), par les tribunaux (annexes S & J 14 et 15) et également officiellement (annexe S
& J 16).
Selon la jurisprudence récente de la Cour, lemotif d’exclusion de la protection prévu à l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE suppose que la décision d’achat soit déterminée dans une très large mesure par la forme protégée par le droit des marques, ce qui ressort d’éléments objectifs et fiables (23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296). Même si, d’une manière générale, le public achète la vodka également en raison de l’aspect agréable de l’emballage, c’est la boisson elle-même qui reste la principale raison évidente. En outre, outre la conception de la surface, la bouteille contient d’autres éléments d’indication de l’origine.
9 Par décision du 24 novembre 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande dans son intégralité. Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
Le point de savoir si la forme et la configuration de la surface de la marque de l’Union européenne au moment de la demande d’enregistrement diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et est en soi susceptible d’être protégé est litigieux entre les parties. Cette question peut toutefois être laissée en suspens, étant donné que la marque de l’Union européenne contient des éléments supplémentaires d’identification de l’origine qui, pris isolément, suffisent à lui conférer un caractère distinctif dans son ensemble.

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Les motifs apposés de deux sacs qui se croisent sont en eux-mêmes distinctifs et susceptibles d’être protégés, étant donné qu’aucun contenu sémantique descriptif n’apparaît en ce qui concerne les boissons non alcooliques et alcooliques ainsi que les services d’hébergement et de restauration.
Les sacs croisés ne tombent pas non plus hors de la marque de l’Union européenne en raison de leur taille ou de l’absence de contraste de couleurs dans l’image d’ensemble de la marque de l’Union européenne. Par le fait qu’il est placé en haut des épaules présentant une surface lisse, le relief se détache donc nettement, malgré l’absence de coloration, et est bien visible.
Dansle domaine de l’épaule de la bouteille, les consommateurs s’attendenthabituellement à un signe que celui-ci reconnaît comme un élément distinctif. C’est ce que prouvent les annexes AST 1 et AST 2 produites par la requérante elle-même, qui sont reproduites dans l’extrait.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
L’application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE suppose que la marque de l’Union européenne soit composée exclusivement d’indications ou de signes descriptifs. Par conséquent, même si la marque de l’Union européenne en cause contenait également des éléments descriptifs, ce qui peut rester en suspens en l’espèce, elle ne tomberait donc pas sous le coup du motif de refus de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE.
Article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE
La question de savoir si la conception spécifique de la bouteille, en particulier la conception de surface, confère une valeur essentielle aux produits et services protégés peut toutefois être laissée en suspens, étant donné que la marque de l’Union européenne contient également l’élément distinctif des sacs croisés. La marque de l’Union européenne n’est donc pas

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composée exclusivement d’une forme ou d’autres caractéristiques conférant une valeur substantielle au produit.
10 Le 21 janvier 2021, la demanderesse en nullité a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 25 mars 2021, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
11 Par mémoire du 25 mai 2021, la titulaire de la marque de l’UE a présenté des observations et demandé le rejet du recours.
Exposé et arguments des parties
12 Les arguments de la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs du recours du 25 mars 2021 peuvent être résumés comme suit:
La marque contestée ne dispose d’aucune étiquette ou d’autres caractéristiques frappantes permettant au public de conclure à l’existence d’une entreprise déterminée. Aucune fonction d’origine n’est assurée.
Les sacs qui se croisent sont un motif commun décoratif et non susceptible d’être protégé, qui, pris dans son ensemble, n’est pas ressenti par les consommateurs. Par conséquent, le motif de la marque est dépourvu de caractère distinctif et n’indique pas l’origine.
Le marquage des bouteilles en dessous du cou n’est pas habituel et le consommateur n’est donc pas habitué aux caractéristiques distinctives du col de la bouteille.
C’est laraison pour laquelle les consommateurs percevront les sacs comme un élément purement décoratif. Les bouteilles citées par l’Office ne possèdent pas d’éléments distinctifs, mais tout au plus d’éléments décoratifs:

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Ces éléments décoratifs, tels qu’une étoile, un cercle, une lettre ou, comme en l’espèce, les sacs, ne peuvent conférer aucun caractère distinctif à la bouteille.
Les sacs ne sont pas non plus susceptibles d’être protégés en vertu de l’article 6 ter de la convention de Paris, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point h), du RMUE, étant donné qu’il s’agit d’un symbole héraldique courant qui se retrouve régulièrement sur des drapeaux et des armoiries, comme par exemple sur l’emblème des armoiries d’Arabie saoudite:

Les sacs croisés de la marque contestée sont très similaires à l’emblème ci-dessus en ce qui concerne l’orientation et le croisement et ne se distinguent que de manière marginale.
13 Les arguments de la titulaire ont été déposés le 25 mai 2021 et peuvent être résumés comme suit:
Le caractère distinctif n’était pas déterminant, étant donné que l’Office a reconnu un caractère distinctif à l’élément des deux sacs qui se croisent et qui ne sont généralement pas utilisés sur des bouteilles. C’est la raison pour laquelle l’Office a constaté, en ce qui concerne la forme et la conception de surface, qu’il n’était pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si les caractéristiques en elles-mêmes pouvaient conférer un caractère protégeable à la protection.

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Selon la titulaire, le fait que la marque contestée, dans sa configuration, corresponde à l’environnement du marché habituel est inexact, car aucune des bouteilles produites en première instance par la demanderesse en nullité ne présente cumulativement les caractéristiques qui, dans l’impression d’ensemble produite par la bouteille contestée, sont proches de celles de la bouteille contestée.
En ce qui concerne l’élément des sacs croisés, la titulaire ajoute que le motif est positionné de manière tactile à un endroit exposé de la marque contestée et qu’il est donc, en soi, apte à fournir au public pertinent une indication de l’origine commerciale de la marque:
En réponse au nouveau motif d’annulation invoqué par la demanderesse en nullité, selon lequel un sac croisé est également présent dans un armoiri du Royaume d’Arabie saoudite, la titulaire rétorque qu’il y a lieu de ne pas en tenir compte, conformément à l’article 27, paragraphe 2, du RDMUE.
Quoi qu’il en soit, il n’en résulte pas d’aptitude générale à la protection des éléments en sabele. L’élément sabel de la titulaire est différent de celui de l’emblème susmentionné, car les sacs ont une poignée avec boucle, sont nettement plus étroits et présentent une courbure totalement différente par rapport aux sacs des armoiries:
La structure de surface est l’une des caractéristiques de la marque au sens de l’article 3, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE; elle ne peut donc qu’être une «autre caractéristique caractéristique» et ne constitue pas la forme elle- même. Le motif de nullité selon lequel «d’autres caractéristiques» peuvent également entraîner la nullité n’a été introduit qu’avec l’entrée en vigueur du règlement (UE) 2015/2424, raison pour laquelle cela n’est pas applicable à la marque demandée en 2009.

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Considérants
14 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.
15 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
16 Cependant, le recours est non fondé en ce qui concerne la demande. La demande d’annulation de la décision de rejet conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (absence de caractère distinctif), à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE (indication descriptive), à l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE (fonctionnalité esthétique) et à l’article 7, paragraphe 1, point h), du RMUE (article 6 ter PV) doit être rejetée.
Article 7, paragraphe 1, point h), du RMUE (article 6 ter de l’accord de partenariat)
17 Pour la première fois dans le mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse en nullité fait valoir que la marque doit également être refusée conformément à l’article 7, point h), du RMUE. Selon cette disposition, les marques qui nécessitent une autorisation des autorités compétentes en vertu de l’article 6 ter de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle sont refusées si cette autorisation n’est pas disponible.
18 Tout d’abord, cette demande est irrecevable parce qu’elle a été introduite pour la première fois devant les chambres de recours (article 27, paragraphe 2, du
RDMUE).
19 Il n’est cependant pas non plus fondé, étant donné que toutes les représentations de sacs croisés, comme par exemple sur la bouteille attaquée, ne constituent pas une violation des armoiries.

20 Les armoiries de l’Arabie saoudite sont décrites à l’article 4 de la Constitution. Les armoiries d’État sont composées de deux pouces croisés avec une palme dans l’espace supérieur.
21 La palme est un élément essentiel des armoiries. Celle-ci est totalement absente de la bouteille attaquée. En outre, l’élément sabel de la titulaire est d’une conception différente, étant donné que les sacs ont une poignée avec boucle, sont

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nettement plus étroits et présentent une courbure totalement différente par rapport aux sacs des armoiries.
22 Il n’y a donc pas violation de l’article 6 ter de la convention de Paris.
Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
23 La décision attaquée expose à juste titre les critères d’examen de l’absence de caractère distinctif:
Selon la jurisprudence, les «signes visés à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, qui est d’indiquer l’origine du produit ou du service, afin que le consommateur qui l’achète ou le revendique puisse, en cas d’acquisition ou d’utilisation ultérieure, faire le même choix ou, si l’expérience était positive, un autre choix» (27/02/2002, T-79/00, Lite, EU:T:2002:42, § 26). L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne fait pas de distinction entre les différentes catégories de marques pour répondre à la question de savoir si une marque est en mesure de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises (05/03/2003, T-194/01, Soap device, EU:T:2003:53, § 44). Lors de l’application de cette norme législative uniforme à différentes marques et catégories de marques, il convient de faire une distinction en fonction de la perception des consommateurs et des conditions du marché. Les signes constitués par la forme des produits eux-mêmes ne sont pas soumis à des critères plus stricts que ceux appliqués à d’autres marques, mais il peut s’avérer plus difficile d’établir leur caractère distinctif, de telles marques ne pouvant pas nécessairement être perçues par le public pertinent de la même manière qu’une marque verbale ou figurative. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage en l’absence de tout élément graphique ou textuel (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 30). Plus la forme enregistrée se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est probable que cette forme est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du
RMUE. Seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, remplit sa fonction essentielle d’origine, possède également un caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. En revanche, il ne suffit pas que cette forme soit une simple «variante» des formes habituelles de ce type de produits. La marque doit permettre au consommateur moyen des produits en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de distinguer ceux-ci, sans procéder à un examen ou sans être particulièrement attentifs, des produits d’autres entreprises (07/10/2004, C-136/02 P, Torches,
EU:C:2004:592, § 3, et seq.). Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, premièrement, «par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé» et, deuxièmement, «par rapport à la perception qu’en a le public ciblé, qui est constitué par les consommateurs de ces produits ou de ces services» (27/11/2003, T-348/02, Quick,
EU:T:2003:318, § 29).
24 Les produits et services contestés sont des boissons non alcooliques et alcooliques ainsi que des services de restauration et d’hébergement compris dans les classes 32, 33 et 43. En tout état de cause, ces produits et services s’adressent également au grand public, qui n’a pas d’expertise particulière à l’égard de tels produits et services.
25 La marque contestée a été demandée en tant que marque de forme. Elle n’a été reproduite qu’avec une image photographique et ne contient ni description ni utilisation d’une couleur. Il y a donc lieu de conclure que la demande d’enregistrement portait principalement sur la forme de la bouteille et sur sa présentation elle-même. Lors de l’analyse de l’impression globale, il est possible d’examiner tout d’abord les différentes caractéristiques.

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26 L’impression d’ensemble peut être attribuée aux caractéristiques suivantes:
Dans l’image d’ensemble, la bouteille se caractérise par une forme légère et cylindrique qui se relie vers le haut pour former un goulot mince de la bouteille et muni d’un couvercle rotatif fermant.
La bouteille possède un design géométrique et chanté qui imite le blindage de faces et rappelle donc aux parties des lunettes ou d’autres bijoux. À cet égard, la conception du ponçage de faces est légèrement bombée vers l’intérieur et donc tactile. C’est également ce qui ressort de l’illustration. Dans la mesure où les parties comparent la présentation à «Crushed Ice», c’est-à-dire à des cubes de glace écrasés, la position des facettes en neuf rangées est très uniforme et géométrique, ce qui ne serait pas le cas pour les cubes glacés dans un récipient.
Dans la partie supérieure de l’embouteillage, au-dessous du col de la bouteille et au-dessus de la conception de la facette, la bouteille montre, comme nous l’avons déjà indiqué, le motif de deux sacs croisés. À gauche des sacs, les lettres «MM» et
à droite les lettres ou le chiffre «IV» sont placés.
27 La demanderesse en nullité affirme, en substance, que la marque de l’Union européenne est constituée d’une forme qui correspond à l’emballage usuel dans le secteur des produits pertinents. Étant donné qu’elle ne diverge pas de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur, elle ne peut remplir sa fonction essentielle d’origine. À cet égard, la requérante se réfère à l’utilisation

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habituelle de silhouettes pour bouteilles et de configurations de surface comparables. Les autres éléments de la marque de l’Union européenne ne constitueraient pas, en eux-mêmes ou en combinaison, des caractéristiques justifiant une protection. En particulier, les petits sacs croisés en relief placés au- dessous du col de la bouteille ne seraient eux-mêmes pas susceptibles d’être protégés. Il s’agirait d’un motif courant en héraldique, utilisé notamment dans les plaques d’armoiries. Quoi qu’il en soit, les sacs croisés, en raison de leur taille et de leur fixation à un endroit non privilégié, ne seraient reconnaissables par le consommateur en tant que simple relief dans le verre, sans aucun contraste coloré, qu’avec une attention particulière et dans le cadre d’une approche fortement analysée.
28 Le point de savoir si la forme et la configuration de la surface de la marque de l’Union européenne au moment de la demande d’enregistrement diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur et est en soi susceptible d’être protégé est litigieux entre les parties.
29 La décision attaquée laisse en suspens cette question, dans la mesure où elle considère que le motif des deux sacs qui se croisent sur la bouteille est en soi distinctif et susceptible d’être protégé, dès lors qu’il n’existe aucun contenu sémantique descriptif en ce qui concerne les boissons non alcooliques et alcooliques ainsi que les services d’hébergement et de restauration. La marque de l’Union européenne contiendrait donc d’autres éléments d’identification de l’origine qui, pris isolément, seraient suffisants pour conférer à la marque dans son ensemble un caractère distinctif.
30 On ne saurait adhérer à cette idée. Tout d’abord, une marque n’est pas seulement dépourvue de caractère distinctif lorsqu’elle a une signification descriptive. Elle peut également être dépourvue de caractère distinctif pour d’autres raisons. En principe, comme l’indique également la titulaire, les armoiries sont courantes sur les boissons alcoolisées, car elles véhiculent la tradition (16/01/2014, T-304/12,
Absacker of Germany, EU:T:2014:5). Les poids lourds croisés sont représentés dans différents armoiries. En outre, il a été avancé que les poids lourds croisés font généralement référence à des aventures. Il est également notoire que les pirates, les Wikinger ou les chevaliers se disent avec ce symbole dans des histoires d’aventures, sans que ce symbole indique une origine commerciale déterminée.
31 En outre, la décision attaquée fait valoir que les sacs croisés ne tombent pas non plus en raison de leur taille ou de l’absence de contraste de couleur dans l’image d’ensemble de la marque de l’Union européenne, étant donné qu’ils sont placés en haut de l’épiderme de la bouteille, qui présente une surface lisse.
32 La division d’annulation omet toutefois ici le fait que les poids qui se croisent sont très petits par rapport à l’abdomen de la bouteille et qu’ils ne sont justement pas mis en évidence d’une manière ou d’une autre par des couleurs. La situation est comparable à d’autres précédents dans lesquels l’élément verbal ou figuratif a pris la forme dans l’impression d’ensemble. Ainsi, l’élément verbal/figuratif «Clipper» sur un briquet, vu sur la troisième représentation de la marque de forme

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représentée ci-après, n’a pas de caractère distinctif (27/06/2017, T- 580/15, SHAPE OF A LIGHTER WITH WORD DEVICE 'CLIPPER’ (3D), EU:T:2017:433).
33 Il en va de même pour le cas cité par la division d’annulation concernant les
lampes de poche Maglite, où l’élément verbal «Maglite» était également visible sur les lampes de poche.
Dans ce cas également, un élément verbal, à savoir le mot «Maglite», était écrit en petites lettres sur la partie supérieure de la forme et l’examinateur s’est référé, dans son appréciation, à des «éléments textuels considérés comme mineurs (de minimis)». Étant donné que, dans cette affaire, la requérante ne s’était pas exprimée et n’avait pas proposé d’ajouter une description ou d’expliquer un «disclaimer», l’examinateur a expressément considéré, dans la décision, que la requérante souhaitait obtenir la protection de la marque pour le design et non pour les éléments verbaux. Étant donné que la requérante n’a pas ultérieurement contesté cet argument dans son mémoire exposant les motifs du recours, l’élément verbal n’a pas été commenté dans une autre décision et les pourvois contre le rejet du signe en vertu de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du RMC ont été rejetés par toutes les instances jusqu’à la Cour (14/02/2000, R 241/1999-2, Torches; 07/02/2002, T-88/00, Torches, EU:T:2002:28; L’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer 16/03/2004, § 24; 07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, voir également
Bundesgerichtshof 12/08/2004, I ZB 19/01, § 18, Maglite Torch.
34 Par conséquent, il convient de souligner que la titulaire de la marque de l’Union européenne ne cherche pas à protéger le poids croisé en tant que marque figurative ou de position, mais à la forme d’une bouteille dans laquelle le poids n’est qu’une petite partie secondaire de la bouteille. Tant le choix de la forme de la marque que l’absence de description constituent une indication claire de la signification limitée de ce signe figuratif dans l’image d’ensemble (27/06/2017, T-580/15, SHAPE OF A LIGHTER WITH WORD DEVICE 'CLIPPER’ (3D),
EU:T:2017:433, § 35).
35 La demanderesse en nullité a également prouvé que des concurrents apposaient souvent sur l’écrivain des bouteilles des signes qui ne sont pas distinctifs pour les produits, mais qui ne sont que de simples symboles. Les poids lourds croisés dans

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cette position n’entraînent donc pas, en tant que tels, le caractère distinctif de la marque dans l’impression d’ensemble.
36 Il en va a fortiori ainsi des lettres à peine reconnaissables. En particulier, il convient de noter que la combinaison de lettres MMIV dans la position du col de la bouteille est considérée comme un chiffre romain et correspond au chiffre de
2004. La combinaison de lettres ne décrit donc qu’une année au cours de laquelle il est possible que l’entreprise ait été créée ou que la forme de la bouteille ait été créée.
37 De même, la forme cylindrique de la bouteille, du goulot mince et du bouchon opaque, usuelle sur le marché des boissons alcoolisées et non alcooliques, ne confère pas de caractère distinctif pris isolément (28/05/2013, T-178/11, Bottle,
EU:T:2013:272, § 33, 34).
38 De manière générale, il est de jurisprudence constante que les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques (voir 22/06/2006, C-24/05 P, Caramelbonbon, EU:C:2006:421, § 24 et jurisprudence citée). Toutefois, dans le cadre de l’application de ces critères, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’apparence des produits qu’elle désigne. En effet, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage; il peut donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celui d’une marque verbale ou figurative. Dans de telles circonstances, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (07/10/2004, C-136/02 P, Torches, EU:C:2004:592, § 31; 22/06/2006, C-24/05 P, bonbon au caramel, EU:C:2006:421, § 28.
39 La forte articulation de la bouteille avec les grandes faces, quadrilatérales, réparties sur neuf rangées, est très frappante. Elle n’est pas techniquement nécessaire, par exemple pour permettre une meilleure poignée, pas plus qu’elle n’est de nature exclusivement décorative. Au contraire,

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indépendamment de l’étiquette, cette bouteille est également apte à indiquer l’origine commerciale.
40 C’est ce que montre également la recherche de marché effectuée par la demanderesse en nullité. Elle montre clairement qu’il existe un large éventail de formes individuelles de bouteilles sur le marché de l’alcool, étant donné que de nombreux fournisseurs créent leurs propres formes de bouteilles, dont la forme en cause en l’espèce se distingue.
41 La plupart du temps, les bouteilles d’alcool ont une surface lisse. Les formes qui imitent une facette sont rares et limitées aux éditions spéciales, telles que celles de la vodka absolue. Une comparaison avec les concurrents, dans la mesure où ils ont été exposés par la demanderesse en nullité, montre également que les rares exemples de conception de faces de faces présentent plutôt une surface tribale avec de petites surfaces en verre à trois ou quatre traits.
42 Un examen de l’ensemble des éléments de présentation susmentionnés, à savoir la forme cylindrique, les grandes facettes de la structure en verre, les sacs sur le col de la bouteille et la combinaison de lettres composant la marque demandée, permet de conclure que la configuration de la marque est véritablement particulière et ne peut pas être simplement considérée comme usuelle. De cette façon, cet ensemble forme un design remarquable et facilement mémorisable.
43 Toutes ces caractéristiques détournent la marque demandée des formes habituelles de produits de la même catégorie que l’on trouve généralement dans le commerce et qui présentent généralement des configurations différentes. Dans ces conditions, il y a lieu de constater que la marque contestée diverge de manière significative des habitudes du secteur. En effet, elle présente des caractéristiques suffisamment spécifiques et arbitraires de nature à attirer l’attention du consommateur moyen et à susciter chez celui-ci un intérêt pour la forme des produits de la titulaire de la marque de l’UE. Il ne s’agit donc pas d’une des formes habituelles du secteur concerné ou d’une simple variante de ces formes, mais d’une forme présentant une apparence particulière qui, eu égard au résultat esthétique global, est de nature à attirer l’attention du public pertinent et à lui permettre de distinguer les produits visés par la marque de ceux ayant une autre origine commerciale (voir, en ce sens, 06/03/2003, T-128/01, Representation of a vehicle grille, EU:T:2003:62, § 46 et 48, et 03/12/2003, T-305/02, Bottle, EU:T:2003:328, § 41). Même si l’existence de caractéristiques particulières ou originales ne constitue pas une condition d’enregistrement obligatoire, sa présence peut conférer le degré de caractère distinctif requis à une marque qui, autrement, serait dépourvue de caractère distinctif.
44 S’agissant de l’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle la forme de la marque contestée, telle qu’elle est perçue par les consommateurs concernés, ne peut remplir la fonction d’une marque parce que celle-ci est essentiellement déterminée par des considérations esthétiques, il suffit de relever que, dans la mesure où le signe est perçu par le public pertinent comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services, le fait qu’il remplisse en même temps une fonction autre que celle d’indication d’origine commerciale est sans incidence sur son caractère distinctif.

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45 Les constatations s’appliquent aux boissons alcoolisées, en particulier à la vodka. En l’absence d’exposés et de preuves, elles s’appliquent également aux autres produits et services.
Article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
46 Pour être descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, la marque de l’Union européenne devrait contenir exclusivement des indications ou des signes descriptifs. Or, en l’espèce, le signe attaqué présente des caractéristiques essentielles qui, d’une part, ne sont précisément pas descriptives et, d’autre part, ne se retrouvent pas dans l’environnement du marché.
Article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE
47 Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE, sont refusés à l’enregistrement les signes constitués exclusivement par la forme ou une autre caractéristique qui donne une valeur substantielle au produit.
48 Chacun des motifs de refus énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant l’un de l’autre et doit être interprété à la lumière de l’intérêt général qui les sous-tend. L’article 7, paragraphe 1, sous e), du RMC constitue un obstacle à l’enregistrement d’un signe indépendant du caractère distinctif acquis par l’usage. Il sera donc examiné en priorité.
49 Dans son argumentation, la demanderesse en nullité se fonde sur la forme et la surface de la marque de l’Union européenne. Elle soutient que celle-ci constitue une partie essentielle de la politique en matière de marques et de la stratégie de commercialisation de la titulaire de la marque de l’Union européenne et qu’elle doit donc être considérée comme apportant une valeur ajoutée.
50 La décision attaquée a laissé ouverte cette question au motif que la marque de l’Union européenne contenait également l’élément distinctif des sacs croisés et qu’elle n’était donc pas composée exclusivement d’une forme ou d’autres caractéristiques conférant une valeur substantielle au produit.
51 Cette application de la norme n’est pas suivie. Dans le cas d’une marque de forme complexe, il convient de se fonder sur les éléments essentiels.
52 L’intérêt sous-tendant l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE est d’éviter que la forme en cause, en raison de ses caractéristiques propres, exerce une influence suffisamment importante sur l’attractivité du produit au point de fausser les conditions de concurrence sur le marché concerné si elle était réservée
à une seule entreprise (23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296, §
40).
53 Par conséquent, l’applicabilité du motif de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE dépend du point de savoir s’il ressort d’éléments objectifs et fiables que la décision des consommateurs d’acheter le produit en cause est, dans une très large mesure, déterminée par une ou plusieurs caractéristiques de la forme dont le signe est exclusivement constitué.

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54 En revanche, les caractéristiques du produit qui ne sont pas liées à sa forme, telles que ses caractéristiques techniques ou sa notoriété, ne sont pas pertinentes. D’autres éléments qui ne ressortent pas de la forme peuvent également déterminer la valeur essentielle, notamment l’histoire de leur conception, leur mode de production, industriel ou industriel, les substances potentiellement rares ou précieuses qu’ils contiennent, ou encore l’identité de leur créateur (23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296, § 40-42, 60).
55 L’expression «forme donnant une valeur substantielle au produit» n’est pas limitée à la forme de produits ayant une valeur purement artistique ou décorative.
La question de savoir si la forme confère une valeur substantielle au produit peut être appréciée sur la base d’autres éléments pertinents, parmi lesquels figure, notamment, sa spécificité par rapport aux autres formes communément utilisées sur le marché concerné (23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296,
§ 46; voir, par analogie, 18/09/2014, C-205/13, Tripp Trapp, EU:C:2014:2233, §
32 et 35).
56 La perception ou la connaissance par le public pertinent du produit représenté graphiquement par un signe constitué exclusivement par la forme de ce produit peut être prise en compte afin d’identifier une caractéristique essentielle de cette forme. Le motif de refus énoncé à cette disposition est applicable lorsqu’il ressort d’éléments objectifs et fiables que le choix des consommateurs d’acheter le produit concerné est, dans une très large mesure, déterminé par cette caractéristique (23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296, § 41).
57 Celane signifie pas que le consommateur décide d’acheter le produit en cause parce qu’il considère la forme comme une indication de l’entreprise sur le fabricant. Il est au contraire essentiel qu’il achète le produit en raison des caractéristiques de la forme.
58 Tel est le cas, par exemple, de produits ayant une valeur artistique, tels que des sculptures, des produits ayant une valeur décorative, tels que des icônes de design
(06/10/2011, T-508/08, EU:T:2011:575, Loudspeaker), des produits représentant un symbole traditionnel donné (07/07/17, R 2450/2011-G, lapin de Pâques) ou des formes qui, pour d’autres raisons exceptionnelles, conduisent à une décision d’achat, telles que celles mentionnées dans l’affaire 23/04/2020, C-237/19, Gömböc Kutató, EU:C:2020:296.
59 Contrairement à l’avis de la division d’annulation, les plus grosses croisées ne peuvent pas être considérées comme des éléments essentiels de la marque de forme contestée. Pour ce faire, ils sont trop petits et imparfaits dans la vue d’ensemble. Si la titulaire avait voulu, pour l’essentiel, être protégée pour les plus grosses croisés, que ce soit en tant que marque figurative ou en tant que marque de position, elle n’aurait pas dû déposer une demande d’enregistrement d’une marque de forme, en outre sans description. Cette ambiguïté est au détriment de la titulaire de la marque contestée.
60 Les exigences de clarté et d’ambiguïté découlant de l’article 4 du RMUE ont en outre l’objectif général de garantir le respect de la sécurité juridique, étant donné qu’elles visent à garantir que les limites de la protection accordée par l’EUIPO

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sont claires, tangibles et stables tant pour les autorités compétentes et les concurrents du demandeur que pour les consommateurs. Ces exigences sont d’autant plus nécessaires qu’elles visent, conformément à l’intérêt général poursuivi par l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE, à empêcher la création d’un monopole sur une forme pertinente pour la valeur. Étant donné que la titulaire a indiqué dans sa demande d’enregistrement que l’élément dominant et essentiel de la marque en cause était sa forme et qu’elle n’a pas clairement souligné l’importance de l’élément figuratif petit format aux fins de l’enregistrement de la marque en cause, il y a lieu de considérer, notamment à la lumière de l’article 4 du RMUE, que les caractéristiques essentielles de la marque en cause doivent être limitées aux éléments constituant la forme elle-même, c’est-
à-dire aux éléments qui sont eux-mêmes tridimensionnels ou déterminent le contour de la forme tridimensionnelle. (27/06/2017, T-580/15, SHAPE OF A LIGHTER WITH WORD DEVICE 'CLIPPER’ (3D), EU:T:2017:433, § 36-37).
61 Outre l’arrêt précité dans l’affaire Clipper, il convient également de
mentionner l’arrêt relatif à la marque de forme, dans lequel le Tribunal ne faisait pas partie des éléments verbaux «AIROWER», «JUMPER1» et «M», ainsi qu’un signe figuratif ovale, dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, point e), du RMUE (30/03/2022, T-264/21, AIROWER, ECLI:EU:T:2022:193).
62 Parmi les éléments objectifs et fiables figurent notamment l’appréciation des consommateurs, l’appréciation de la titulaire de la marque de l’UE elle-même dans sa communication et l’évaluation par des experts. Si, par exemple, ces trois groupes évaluent une forme de haut-parleur spécifique en tant qu’icônes de design, de nombreux éléments suggèrent que les consommateurs achètent ce produit en raison de sa forme et non en raison de son contenu ou d’autres caractéristiques.

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63 Or, il n’existe pas de documents en ce sens en l’espèce.
64 La titulaire parle d’une «bouteille de verre brillant à faces maîtrisée». À cet égard, la signification de «bouteille en verre lunetoire» n’est pas claire. Le «Brillanz» n’est pas synonyme du «brilliant» (mécanisme maillé pour la présentation de quelque chose, virtuosité, acuité sonore, acuité d’image) (diamant poncé en particulier, qui se caractérise par une forte réfraction lumineuse et une brillance hermétique).
65 Il ne ressort pas de la publicité que les acheteurs sont censés acquérir la bouteille en raison de sa forme, en ce sens que la forme du produit constitue la valeur essentielle. Il s’agit plutôt de la reconnaissance de la bouteille («markant») et de la description de l’impression visuelle essentielle, qui se fonde sur les grandes facettes et distingue la valeur dans l’impression globale.
66 S’il est vrai que la titulaire utilise, dans un mémoire, l’appellation «conception de bouteilles polonaises», cela se limite toutefois à une lettre d’avocat. Il n’apparaît pas que la bouteille soit également reconnue par des tiers, qu’il s’agisse de consommateurs ou d’experts, en tant qu'«icônes de conception».
67 Il n’y a donc pas d’éléments de preuve suffisants pour établir que la forme du produit donne une valeur substantielle. La demande en nullité fondée sur l’article 7, paragraphe 1, point e), iii), du RMUE doit donc également être rejetée.
68 Rejette le recours.
Coûts
69 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante dans la procédure de recours, doit supporter les frais de la titulaire de la marque dans la procédure de recours.
70 Ils se composent des frais de la titulaire de la marque pour un représentant professionnel, à concurrence de 550 EUR.
71 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’annulation a ordonné que la demanderesse en nullité supporte les frais de représentation de la titulaire de la marque, dont le montant était fixé à 450 EUR. Cette décision reste inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève par conséquent à 1 000 EUR.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Rejette le recours;
2. Ordonne que la demanderesse en nullité supporte les frais de représentation de la titulaire de la marque dans la procédure de recours, à concurrence de 550 EUR. Le montant total à payer par la demanderesse en nullité dans les procédures de recours et d’annulation s’élève à 1 000 EUR.
Signés Signés Signés
V. Melgar Ph. von Kapff A. Pohlmann
Greffier:

Signés
p.o. P. Nafz