LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 6 juin 2022
dans l’affaire R 2147/2021-5
LABORATORIOS ERN, S.A. C. Perú, 228
08020 Barcelone
(Espagne) opposante/requérante
représentée par Ponti & Partners, S.L.P, C.Consell de Cent, 322, 08007 Barcelona (Espagne) contre
EXTRÉMITÉS BRM s.r.l. via Lorenzo Mascheroni, 29
20145 Milan
(Italie) demanderesse/défenderesse
représentée par PIPPARELLI & PARTNERS, via Quadronno, 6, 20122 Milano (Italie)
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 106 557 (demande de marque de l’Union européenne n° 18 095 065)
LA CINQUIEME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (présidente), Ph. von Kapff (rapporteur) et R. Ocquet (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 16 juillet 2019, BRM EXTREMITIES s.r.l. (la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
BIOPLAN
pour la liste de produits suivante:
Classe 10 – Implants orthopédiques; articles orthopédiques; supports orthopédiques; dispositifs orthopédiques; dispositifs de prothèse; matériaux pour implants destinés à la chirurgie [prothèses]; prothèses orthopédiques de hanches; vis à usage orthopédique, nommément, vis pour pied plat..
2 La demande a été publiée le 19 septembre 2019.
3 Le 18 décembre 2019, LABORATORIOS ERN, S.A. (l'«opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole n° M 1 120 891 pour la marque verbale
BIOPLAK
déposée le 18 octobre 1985 et enregistrée le 16 octobre 1987 pour les produits suivants:
Classe 5 – Produits pharmaceutiques.
6 Par décision du 11 novembre 2021 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition pour l’ensemble des produits contestés, au motif de l’inexistence d’un risque de confusion. La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:
– La demanderesse avait demandé que la preuve de l’usage de la marque antérieure soit apportée. Toutefois, à ce stade, la division d’opposition estime qu’il n’est pas approprié de procéder à une évaluation des preuves de l’usage produites (15/02/2005, T-296/02, Lindenhof, EU:T:2005:49, § 41, 72). L’examen de l’opposition sera mené comme si l’usage sérieux de la marque antérieure avait été prouvé pour l’ensemble des produits invoqués, ce qui constitue l’angle d’approche le plus favorable à l’examen du cas de l’opposante.
– Une interprétation du libellé de la liste des produits est nécessaire pour déterminer l’étendue de la protection de ces produits.
– Il ressort de l’utilisation, dans la liste des services de l’opposante, du terme «nommément» que ces services n’y figurent qu’à titre d’exemple de services compris dans cette catégorie et que la protection n’est pas limitée à ces
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derniers. En d’autres termes, elle renvoie à une liste d’exemples non exhaustive (09/04/2003, T224/01, Nu-Tride, EU:T:2003:107).
– À titre liminaire, il convient de noter que, conformément à l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits et services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
– Les facteurs pertinents pour la comparaison des produits ou services incluent, entre autres, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
– Les produits de l’opposante sont des produits pharmaceutiques qui sont toutes les substances consommées, avalées ou utilisées pour traiter, guérir ou prévenir une maladie chez l’homme ou l’animal.
– Les produits contestés sont différents types d’articles orthopédiques. Il s’agit de dispositifs artificiels qui remplacent une partie manquante du corps, qui peut être perdue à la suite d’un traumatisme, d’une maladie ou d’une affection présente à la naissance, etc. Les prothèses et les implants artificiels sont destinés à rétablir les fonctions normales de la partie manquante du corps ou à dissimuler des blessures et des défigurements (prothèses cosmétiques).
– L’opposante fait valoir que les produits ont la même destination, à savoir la guérison des maladies et des problèmes de santé, soit avec des produits pharmaceutiques, soit avec les appareils, instruments et accessoires nécessaires. Tous les produits pourraient généralement être produits par les mêmes entreprises et commercialisés par les mêmes canaux de distribution.
– Toutefois, contrairement à ce qu’affirme l’opposante, cela ne suffit pas à établir une quelconque similitude entre les produits en conflit, étant donné qu’ils ne coïncident par aucun des critères pertinents établis par le Tribunal.
– En particulier, la destination spécifique des produits est différente, étant donné que les produits de l’opposante sont destinés à traiter ou à prévenir des maladies, tandis que les produits contestés sont utilisés pour remplacer des parties du corps manquantes. Les produits sont manifestement de nature et de type différents et ils ne coïncident pas par leur méthode d’utilisation. De plus, ils ne coïncident pas par leurs canaux de distribution et sont généralement produits par des fabricants différents. Il n’est pas habituel qu’une entreprise pharmaceutique possède une sous-marque produisant des articles orthopédiques. En outre, les produits ne sont pas concurrents étant donné qu’ils ne sont ni fongibles ni complémentaires, étant donné que l’un peut être utilisé sans l’autre.
– Enfin, les produits ont des destinations différentes et ne coïncident pas par leur public pertinent. Bien que les mêmes professionnels puissent acquérir à la fois les produits couverts par la marque antérieure et les produits contestés, cela n’est pas déterminant en termes de similitude, compte tenu des différences identifiées en termes de nature, de destination, d’utilisation, etc. On peut trouver une grande variété de produits dans des établissements thérapeutiques, tels que des hôpitaux, que les professionnels de la santé ne considéreraient pas comme similaires [19/09/2019, R 1534/2015-5, AXONIC / AXXO (fig.) et
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al. ; § 34-35 ; 30/05/2011, R 1546/2010-2, DELTA Xmange / DELTA (fig.) et al., § 29].
– Par conséquent, les produits en conflit sont différents.
– Par souci d’exhaustivité, la division d’opposition observe que cette conclusion ne saurait être modifiée par l’affaire précédente invoquée par l’opposante (04/08/2016, B 2 564 675), étant donné que les produits contestés dans cette affaire n’étaient pas des prothèses et des implants artificiels, mais des appareils et instruments médicaux présentant un certain lien avec les produits pharmaceutiques, tels que des dispositifs d’injection, des inhalateurs ou des pompes.
– Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la similitude des produits ou des services constitue une condition pour conclure à l’existence d’un risque de confusion. Dès lors que les produits sont clairement différents, l’une des conditions nécessaires énoncées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et l’opposition doit être rejetée.
7 Le 17 décembre 2021, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 11 mars 2022.
8 Dans sa réponse reçue le 20 avril 2022, la demanderesse a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments de l’opposante soulevés dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
– Les deux marques verbales ont la même longueur et ont en commun six lettres sur sept dans le même ordre. La seule différence entre les mots réside dans les lettres finales «-PLAK» et «-PLAN». De toute évidence, cette seule différence est insuffisante pour neutraliser les similitudes existant entre les mots découlant de leurs dénominations très similaires «BIOPLAK»/«BIOPLAN».
– La sonorité globale de ces mots est très proche puisqu’ils comportent trois syllabes et le même cadre de voyelles et de consonnes, à l’exception de la dernière lettre (sons) «PLAK»/«PLAN», qui sera prononcée d’une manière très similaire en espagnol.
– Par conséquent, les similitudes entre les signes l’emportent clairement sur la différence insignifiante mentionnée. Cette différence est assez marginale et n’aurait pas d’incidence significative sur la perception de ces mots par les consommateurs. En outre, les consommateurs ont tendance à se souvenir davantage des similitudes que des différences et, en raison du principe du souvenir imparfait, les différences susmentionnées entre les mots pourraient être facilement ignorées ou être perçues par le public pertinent comme une simple sous-marque supplémentaire de la marque de l’opposante.
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– La décision de l’Office (24/02/2015, B 1 839 664 entre la marque espagnole
«BIOPLAK» de la demanderesse et indiquait que:
À cet égard, il convient de rappeler que, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible (ce qui n’est pas le cas en l’espèce, étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure est normal, comme expliqué ci-dessus dans la section «Caractère distinctif de la marque antérieure»), il peut exister un risque de confusion, notamment en raison d’une similitude entre les signes et entre les produits et services désignés.
– En outre, la décision de l’Office (19/09/2018, B 2 979 816, BIOTHERM c. BIOTREAM) indique également ce qui suit:
Sur le plan visuel, dans l’ensemble, les signes ont des structures identiques; il s’agit dans les deux cas d’un seul mot composé de huit lettres. Ils coïncident dans la plupart des lettres, à savoir «BIOT*E*M», placées dans le même ordre.
Les deux signes contiennent aussi la lettre «R», mais ils ne sont pas placés dans la même position dans les signes. Par conséquent, les signes diffèrent au niveau de la position de cette lettre, «R», et des lettres différentes «H» et «A» présentes respectivement dans la marque antérieure et dans le signe contesté.
Selon une jurisprudence constante, dans les signes verbaux ou dans les signes contenant un élément verbal, la partie initiale est généralement celle qui attire en premier l’attention du consommateur et sera par conséquent gardée en mémoire plus clairement que le reste du signe
– Cela signifie qu’en général, le début d’un signe a une influence significative sur l’impression d’ensemble produite par la marque (l’opposante cite également différentes décisions rendues en première instance en ce qui concerne la similitude entre les marques).
– En ce qui concerne la similitude entre les produits, l’opposante renvoie à la décision (08/08/2016, B 2 564 675, NORDIC / NORDIC INFUCARE), qui indique ce qui suit:
Sondes à usage médical contestées; inhalateurs à usage médical; outils pour diagnostic médical; instruments médicaux; outils à main à usage médical; appareils médicaux d’analyse à usage médical; instruments électromédicaux; injecteurs à usage médical; aiguilles de seringues à usage médical; dispositif d’injection pour produits pharmaceutiques; applicateurs pour médicaments; pompes à usage médical pour la délivrance de produits pharmaceutiques à partir de récipients; pompes à usage médical pour l’administration de produits pharmaceutiques à partir de récipients; et les pompes doseuses pour l’administration de médicaments en quantités mesurées à usage médical sont tous des appareils et instruments médicaux. Les produits pharmaceutiques et vétérinaires de l’opposante compris dans la classe 5 sont des produits pharmaceutiques et des composés médicaux vétérinaires Les produits ont la même destination. En outre, leurs utilisateurs finaux et leurs canaux de distribution peuvent coïncider. Ils sont dès lors similaires.
– Il est possible qu’une entreprise active sur le marché pour la fourniture des produits en cause utilise des sous-marques. Il est donc concevable que les consommateurs puissent considérer les produits désignés par les signes en conflit comme appartenant à deux types de produits, mais comme provenant, néanmoins, de la même entreprise ou d’entreprises liées
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– Par conséquent, le risque de confusion entre les signes est évident, étant donné non seulement qu’ils sont très similaires, mais que les deux entreprises appartiennent au même secteur et/ou à un secteur étroitement lié et, par conséquent, les produits seront proposés via les mêmes canaux commerciaux et même dans les mêmes locaux commerciaux
10 Les arguments soulevés en réponse peuvent être résumés comme suit:
– La division d’opposition n’a pas procédé à l’appréciation des preuves de l’usage de la marque antérieure et a examiné l’opposition comme si l’usage sérieux de la marque avait été prouvé. La division d’opposition a, à juste titre, rejeté l’opposition sur la base de la différence claire entre les produits. Par conséquent, la demanderesse procédera à la comparaison des produits conformément à la comparaison effectuée par la division d’opposition dans la décision attaquée.
– Nonobstant ce qui précède, aucune preuve suffisante de l’usage de la marque antérieure n’a été apportée. Par conséquent, l’opposition a été rejetée et doit également être rejetée pour ce motif. Par souci d’exhaustivité, l’opposante estime que les preuves de l’usage produites concernaient des produits très spécifiques, à savoir:
«produits pharmaceutiques antithrombotiques» compris dans la classe 5.
– Contrairement à l’avis de l’opposante concernant la prétendue similitude entre les produits, la demanderesse souligne que, selon l’appréciation effectuée par la division d’opposition dans la décision attaquée, les produits à comparer sont complètement différents. Leur nature, leur utilisation, leur destination et leurs producteurs sont différents.
– Ils ne sont ni complémentaires ni concurrents. En outre, ils sont normalement placés dans des rayons différents.
– Sur la base également de la jurisprudence pertinente, il convient de rappeler que la décision attaquée est fondée, étant donné qu’il est établi que: «[…] la destination spécifique des produits est différente, puisque les produits de l’opposante sont destinés à traiter ou à prévenir des maladies, tandis que les produits contestés sont utilisés pour remplacer des parties du corps manquantes. Les produits sont manifestement de nature et de type différents et ils ne coïncident pas par leur méthode d’utilisation. En outre, ils ne coïncident pas par leurs canaux de distribution et sont généralement produits par des fabricants différents. Il n’est pas habituel qu’une entreprise pharmaceutique possède une sous-marque produisant des articles orthopédiques. En outre, les produits ne sont pas concurrents étant donné qu’ils ne sont ni fongibles ni complémentaires, étant donné que l’un peut être utilisé sans l’autre. Enfin, les produits ne coïncident pas au niveau de leur public pertinent. Bien que les mêmes professionnels puissent acquérir à la fois les produits couverts par la marque antérieure et les produits contestés, cela n’est pas décisif en termes de similitude, compte tenu des différences identifiées en termes de nature, de destination, d’utilisation, etc. On peut trouver une grande variété de produits dans des établissements thérapeutiques, tels que des hôpitaux, que les professionnels de la médecine n’identifieraient pas comme similaires.
– La demanderesse souligne également que sur l’outil Similarity de l’Office, les articles orthopédiques et les produits pharmaceutiques sont indiqués comme
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étant différents. Le même raisonnement peut s’appliquer à la comparaison entre les produits de l’opposante et les prothèses de la demanderesse, qui sont un type de dispositifs artificiels au même titre que les articles orthopédiques.
– Étant donné que les produits en conflit sont différents, en l’espèce, l’une des deux conditions cumulatives de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie. Il s’ensuit que la décision attaquée est fondée, étant donné qu’il n’existe aucun risque de confusion en l’espèce et que l’opposition doit être rejetée.
– Les décisions antérieures invoquées par l’opposante sont dénuées de pertinence étant donné qu’elles font référence à des affaires qui ne sont pas similaires en l’espèce et/ou à des affaires très anciennes datant de 2010 et 2016. Par conséquent, ces décisions doivent être totalement ignorées par l’Office.
– Le niveau d’attention des consommateurs pertinents des produits concernés est supérieur à la normale. Par conséquent, les consommateurs feront facilement la différence entre ces types de produits. Cela est particulièrement vrai en l’espèce, où les produits en conflit sont clairement différents.
11 Le 25 mai 2022, l’opposante a demandé une deuxième série d’observations conformément à l’article 22 du règlement de procédure devant les chambres de recours afin de réfuter les nouvelles affirmations formulées concernant la preuve de l’usage produite et les nouveaux éléments de preuve des prétendues différences entre les produits en cause. L’opposante considère également qu’il est pertinent pour la procédure d’être en mesure d’avoir le droit de répondre à cette déclaration et d’apprécier non seulement le risque de confusion, mais aussi le risque d’association.
Motifs
12 Sauf indication contraire expresse, toutes les références mentionnées dans la présente décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
13 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
14 Cependant, le recours n’est pas fondé et le recours est rejeté.
Deuxième demande conjointe
15 La demande de présentation d’une deuxième série d’observations, demandée par l’opposante conformément à l’article 26, paragraphe 1, du RDMUE, est rejetée.
16 Premièrement, contrairement à la demande de l’opposante, la demanderesse n’a pas fourni de nouvelles affirmations en ce qui concerne la preuve de l’usage ni fourni d’éléments de preuve supplémentaires en ce qui concerne la différence entre les produits en conflit dans le cadre du présent recours.
17 Deuxièmement, les éventuelles observations ne sont pas pertinentes pour l’issue de la procédure. Les produits doivent au moins être similaires pour conclure à l’existence d’un risque d’association au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b),
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du RMUE. L’éventuel motif juridique de l’opposition dans le cas de produits différents est l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, qui n’était pas un motif de la présente opposition.
18 Par conséquent, sur la base des produits en conflit dans le cadre du présent recours, tout autre argument concernant la similitude entre les marques ou le risque d’association entre elles est dénué de pertinence.
Remarque liminaire concernant la preuve de l’usage
19 Après avoir été invitée par la demanderesse à fournir la preuve de l’usage de la marque antérieure conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, l’opposante a produit certains éléments de preuve. Toutefois, il a été jugé suffisant de supposer que l’usage a été prouvé pour l’ensemble des produits invoqués, ce qui constitue le scénario le plus favorable pour l’opposante.
20 Par souci d’exhaustivité et de clarté, en ce qui concerne le risque de confusion entre les marques en conflit, la chambre de recours analysera les éléments de preuve produits par l’opposante.
Preuve de l’usage
21 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque
(11/03/2003, C40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 14/04/2016, T20/15,
Piccolomini, EU:T:2016:218, § 42; 30/06/2009, T435/05, Dr. No, EU:T:2009:226,
§ 45). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle- ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-
382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 27).
22 L’usage sérieux d’une marque au sens de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 18 du RMUE, doit s’entendre d’un usage réel qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque (usage fictif). Un usage sérieux de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché pertinent et pas seulement au sein de l’entreprise concernée (27/09/2007, T418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 54; 11/03/2003, C40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36 et 37).
23 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné
(12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
24 Par ailleurs, conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services. Par conséquent, il est nécessaire d’examiner l’usage de l’enregistrement de la MUE antérieure pour toutes les catégories de produits concernés.
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25 Les documents produits pour prouver l’usage doivent être appréciés dans leur ensemble et non individuellement (24/11/2021, T-551/20, Riviva / Rivella,
EU:T:2021:816, § 31).
26 Le 16 décembre 2020, les documents suivants ont été produits par l’opposante.
– Document n° 1: une impression du site web de la société https://www.ern.es, sur lequel les produits BIOPLAK sont visibles. Des impressions du site web et des produits BIOPLAK datant de 2014, 2017 et 2018 sont jointes, prouvant l’usage de cette marque depuis lors.
Deux produits sont présentés:
et
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– Document n° 2: une copie de l’emballage et de la brochure d’information des utilisateurs des produits BIOPLAK, à savoir:
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– Document n° 3: une impression des informations relatives aux produits BIOPLAK obtenues à partir de la base de données en ligne de l’Agence espagnole des médicaments et des produits sanitaires à l’adresse
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www.aemps.gob.es/cima/fichasTecnicas.do?metodo=detalleForm, où il est indiqué ce qui suit:
a. il est autorisé à commercialiser les produits BIOPLAK («statut du médicament: autorisé») sous deux (2) formes: des comprimés de 125 mg et 250 mg; et
b. ils sont effectivement commercialisés («état de commercialisation: sur le marché»).
– Document n° 4: quelques factures adressées à différents clients en Espagne, sur lesquelles des ventes des produits BIOPLAK peuvent être observées au cours des années pertinentes 2013 à 2019.
27 En l’espèce, il est constant que l’opposante a dû démontrer l’usage de sa marque antérieure au cours des cinq ans précédant la date de publication de la marque contestée, c’est-à-dire du 28 février 2014 au 27 février 2019 inclus.
Durée, lieu et étendue de l’usage
28 Les éléments de preuve fournissent des indications sur le lieu (l’Espagne, étant donné que le droit antérieur est un enregistrement de marque nationale), la durée (les dates des factures s’inscrivent dans la période pertinente) et les produits concernés (ces produits correspondent à ceux figurant sur le site web de l’opposante dans le document n° 1).
29 Les factures font état d’un volume commercial important et d’un usage régulier et fréquent de la marque contestée dans la grande majorité des villes espagnoles. En outre, les factures couvrent une longue période et prouvent que l’étendue territoriale de l’usage était importante.
30 Par conséquent, les éléments de preuve, pris dans leur ensemble, fournissent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure, à tout le moins en ce qui concerne les produits énumérés dans le document 1.
Nature de l’usage
31 Les éléments de preuve, pris dans leur ensemble, montrent que la marque antérieure
a été utilisée essentiellement pour établir un lien clair entre certains des produits contestés et l’opposante. Par conséquent, elle a été utilisée en tant que marque. En outre, les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque antérieure essentiellement telle qu’elle a été enregistrée, comme le montrent, par exemple, les exemples d’emballages.
32 La marque antérieure est enregistrée pour des «produits pharmaceutiques» compris dans la classe 5.
33 Les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque antérieure pour un antiagrégant de plaquettes (en espagnol antiagregante plaquetario) [22/04/2022,
R 1234/20215, BIOLARK (fig.)/Bioplak]. Comme l’a fait valoir la demanderesse, ces produits peuvent également être classés en tant que «produits pharmaceutiques antithrombotiques» compris dans la classe 5.
34 En effet, si la notion de l’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de
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produits ou de services donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de ladite marque de toute protection pour des produits ou services qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. À cet égard, il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits ou services concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie de produits ou de services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes
(18/10/2016, T-367/14, Fruitfuls, EU:T:2016:615, § 40; 14/07/2005, T-126/03,
Aladin, EU:T:2005:288, § 46).
35 En ce qui concerne les produits ou services relevant d’une vaste catégorie de produits, qui peut être subdivisée en plusieurs sous-catégories autonomes, il est nécessaire d’exiger du titulaire d’une marque enregistrée pour cette catégorie de produits ou de services qu’il apporte la preuve de l’usage sérieux de sa marque pour chacune de ces sous-catégories autonomes. À défaut, le titulaire est susceptible de perdre ses droits sur la marque pour les sous-catégories autonomes pour lesquelles il n’a pas apporté une telle preuve (16/07/2020, C-714/18 P, tigha/TAIGA, EU:C:2020 :573, § 43).
36 Premièrement, le critère essentiel à appliquer pour distinguer des sous-catégories cohérentes et indépendantes de produits est leur finalité et leur destination. Dans ce processus, seul importe le fait que le consommateur désireux d’acheter des produits dans une catégorie donnée associe tous les produits qui lui appartiennent
à une marque. Une telle conclusion ne saurait être exclue au seul motif que les produits appartiennent à des marchés ou à des segments de marché différents, d’autant plus que le titulaire d’une marque a un intérêt légitime à étendre sa gamme de produits (22/10/2020, C-720/18 et C-721/18, Ferrari, EU:C:2020 :854 § 40, 41).
37 Il n’est pas nécessaire de trouver des catégories de produits plus précises et plus étroites en utilisant comme critère l’une des finalités poursuivies par les produits (la finalité prédominante), étant donné que cette méthodologie entraînerait des incohérences et, par conséquent, une limitation injustifiée des droits de la titulaire.
La seule question pertinente à cet égard est celle de savoir si le consommateur désireux d’acquérir un produit ou un service relevant de la catégorie de produits ou de services visée par la marque en cause associera à cette marque l’ensemble des produits ou des services appartenant à cette catégorie (22/10/2020, C-720/18 et C-
721/18, Ferrari, EU:C:2020:854, § 37).
38 Dans son sens naturel et habituel, le terme «produits pharmaceutiques» est susceptible d’inclure une large diversité de produits ayant différentes destinations, différentes caractéristiques, pouvant nécessiter des niveaux de capacité technique et de savoir-faire très différents [15/06/2018, R 2595/2015G, PELLICO (fig.),
§ 32].
39 Les produits de l’opposante pourraient également avoir des applications médicales «hors AMM» différentes, bien qu’elles ne soient pas démontrées par l’opposante dans les éléments de preuve produits. Cela ne modifie pas le résultat.
06/06/2022, R 2147/20215, BIOPLAN/BIOPLAK

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40 Par conséquent, aux fins de l’analyse de la présente procédure, l’usage de la marque antérieure n’a été démontré que pour les produits suivants [22/04/2022, R 1234/20215, BIOLARK (fig.)/Bioplak]:
Classe 5 – Produits pharmaceutiques, à savoir antiagrégants de plaquettes.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
41 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
42 Constitue un risque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement (11.11.1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997 :528, § 16 à 18 ; 29.09.1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998 :442, § 30). Il ressort clairement de cette disposition qu’un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude de la marque demandée et de la marque antérieure et une identité ou une similitude des produits ou services visés dans la demande d’enregistrement et de ceux pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (12/10/2004, C-106/03, Hubert, EU:C:2004:611, § 51).
43 Un risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528,
§ 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18).
Le public pertinent et son niveau d’attention
44 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits et services concernée. Le consommateur moyen est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17 à 26). Toutefois, le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (20/10/2011, T189/09 P, EU:T:2011 :611, § 26 ; 13/02/2007,
T256/04, Respicur, EU:T:2007 :46, § 42).
45 Le public pertinent est composé d’utilisateurs susceptibles d’utiliser tant les services visés par la marque antérieure que les produits visés par la marque demandée (01/07/2008, T-328/05, Quartz, EU:T:2008:238, § 23).
46 En l’espèce, ainsi que la division d’opposition l’a conclu à bon droit dans la décision attaquée et comme les parties ne le contestent pas, les produits en cause s’adressent à la fois au grand public et aux professionnels du domaine médical possédant des connaissances spécialisées. Le niveau d’attention sera généralement élevé pour ces produits compte tenu de leur usage médical et de leur incidence sur la santé et le corps humain [07/06/2012, T492/09 et T147/10, Allernil,
EU:T:2012:281, § 29; 15/12/2009, T412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 28;
06/06/2022, R 2147/20215, BIOPLAN/BIOPLAK

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06/05/2020, R 922/20195, WELLCARD THERMEN & HOTELGUTSCHEIN
(fig.)/Well and well, § 24].
47 L’opposition étant fondée sur l’enregistrement d’une marque nationale espagnole antérieure, le territoire pertinent aux fins de l’appréciation du risque de confusion sera celui de l’Espagne.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
48 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C-
251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16; et 22.06.1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 18).
Comparaison des produits et services
49 D’après l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, le risque de confusion présuppose que les produits ou les services désignés soient identiques ou similaires. Dès lors, il convient d’examiner, dans tous les cas, le degré de similitude des produits ou des services désignés. En ce qui concerne l’appréciation de la similitude entre les produits ou services, il y a lieu de tenir compte, notamment, des facteurs suivants: leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29.09.1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998 :442, § 28). Les autres facteurs pertinents sont l’origine habituelle des produits, les canaux de distribution pertinents (et notamment les points de vente) et le public pertinent.
50 Les produits pour lesquels la protection est demandée dans la classe 10 sont tous situés dans le domaine des articles orthopédiques, des implants, des vis et des prothèses, à savoir:
Classe 10 – implants orthopédiques; articles orthopédiques; supports orthopédiques; dispositifs orthopédiques; prothèses; matériaux pour implants [prothèses] destinés à la chirurgie; prothèses orthopédiques de hanche; VIS orthopédiques, en particulier vis pour pieds plats.
La demanderesse sollicite une protection pour les articles et dispositifs orthopédiques et les implants, dont la finalité est de prévenir ou de gérer les problèmes musculo-squelettiques.
51 Les produits de l’opposante sont les suivants:
Classe 5 – Produits pharmaceutiques, à savoir antiagrégants de plaquettes ayant une destination spécifique et non une vaste catégorie de produits pharmaceutiques. La demanderesse n’a pas démontré l’usage de produits pharmaceutiques liés à des problèmes musculo-squelettiques.
52 Les produits en conflit sont manifestement de nature et de type différents et ne coïncident pas au niveau de leur utilisation ou de leurs canaux de distribution. Les produits de la demanderesse ont une destination spécifique, à savoir prévenir les problèmes musculo-squelettiques ou contribuer à la guérison après une intervention chirurgicale, tandis que les produits de l’opposante ont une destination totalement différente, à savoir prévenir la thrombose. Comme l’a indiqué la division d’opposition, ils sont généralement produits par des fabricants différents.
06/06/2022, R 2147/20215, BIOPLAN/BIOPLAK

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Il n’est pas courant qu’une entreprise pharmaceutique possède une sous-marque produisant des articles orthopédiques.
53 Comme l’a indiqué la demanderesse, la similitude entre les produits repose uniquement sur des notions très générales, à savoir qu’ils sont tous destinés à préserver ou à stimuler la santé des patients. Toutefois, ce seul fait ne suffit pas à créer plus qu’un simple faible degré de similitude (15/12/2010, T331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 42; 13/02/2008, T146/06, Aturion, EU:T:2008:33, § 35). En effet, les produits en conflit ont quelque chose en commun dans la mesure où ils ont une utilité médicale au sens très large, c’est-à-dire qu’ils servent tous à restaurer, maintenir et/ou améliorer un état de santé (bien-être physique, mental et social) dans lequel la maladie et l’infirmité sont absentes.
54 En outre, les produits en conflit ne sont pas complémentaires. Les produits sont complémentaires lorsqu’il existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable (essentiel) ou important (significatif) pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise
(11/05/2011, T74/10, Flaco, EU:T:2011:207, § 40; 21/11/2012, T558/11, Artis,
EU:T:2012:615, § 25; 04/02/2013, T504/11, Dignitude, EU:T:2013:57, § 44).
55 Par conséquent, c’est à bon droit que la division d’opposition a conclu que les produits en conflit sont différents.
56 Par souci d’exhaustivité, cette conclusion ne saurait être modifiée par les affaires mentionnées par l’opposante, comme l’a indiqué à juste titre la division d’opposition, étant donné que les produits contestés dans cette affaire n’étaient pas des prothèses et des implants artificiels, mais des appareils et instruments médicaux présentant un certain lien avec des produits pharmaceutiques tels que des dispositifs d’injection, des inhalateurs ou des pompes.
57 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la similitude des produits ou des services constitue une condition pour conclure à l’existence d’un risque de confusion. Dès lors que les produits sont clairement différents, l’une des conditions nécessaires énoncées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et l’opposition doit être rejetée.
Frais
58 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures d’opposition et de recours.
59 Ces frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse, qui s’élèvent à 550 EUR.
60 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la demanderesse, fixés à 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.
06/06/2022, R 2147/20215, BIOPLAN/BIOPLAK

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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
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1. rejette le recours;
2. condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais exposés par la demanderesse dans le cadre de la procédure de recours. Le montant total à payer par l’opposante dans le cadre des procédures d’opposition et de recours s’élève à 850 EUR.
3. La demande d’une deuxième série d’observations est rejetée.
Signature Signature Signature
V. Melgar Ph. von Kapff R. Ocquet
Greffier:
Signature
H. Dijkema
06/06/2022, R 2147/20215, BIOPLAN/BIOPLAK