EUIPO, 10 mars 2022, n° 000037948

EUIPO 10 mars 2022

Arguments

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Accepté
Non-usage de la marque pendant cinq ans
La division d'annulation a constaté que la titulaire de la marque n'avait pas prouvé l'usage sérieux de la marque pour les produits enregistrés et n'avait pas démontré l'existence de justes motifs pour le non-usage.
Rejeté
Absence de justes motifs pour le non-usage
La division d'annulation a jugé que les obstacles invoqués par la titulaire de la marque étaient liés à des décisions commerciales et ne constituaient pas des justes motifs indépendants de sa volonté.

Résumé par Doctrine IA

La société Nestlé a déposé une demande en déchéance de la marque européenne "IMPOSSIBLE" détenue par Impossible Foods Inc. Nestlé soutenait que la marque n'avait pas été utilisée sérieusement dans l'Union européenne pendant la période requise.

Impossible Foods Inc. a argué que le non-usage était justifié par des motifs légitimes, notamment la nécessité d'obtenir des autorisations réglementaires pour un ingrédient clé, la leghemoglobine de soja. La société a expliqué que ces démarches administratives avaient pris du temps, en particulier en raison de la complexité des réglementations européennes et de la stratégie de priorisation du marché américain.

La division d'annulation a accueilli la demande de Nestlé, prononçant la déchéance de la marque "IMPOSSIBLE" dans son intégralité. Elle a estimé qu'Impossible Foods Inc. n'avait pas prouvé un usage sérieux de la marque ni démontré l'existence de justes motifs pour son non-usage, considérant que les retards dans l'obtention des autorisations relevaient de sa propre sphère de décision et de responsabilité.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 10 mars 2022, n° 000037948
Numéro(s) :	000037948
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	MUE annulée
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Texte intégral

Ce texte a été traduit automatiquement par notre source et peut contenir des erreurs.

DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 37 948 (DÉCHÉANCE)
Société des Produits Nestlé S.A., 1800 Vevey, Suisse (demanderesse), représentée par Harte-Bavendamm Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, Am Sandtorkai 77, 20457 Hamburg, Allemagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
Impossible Foods Inc., 400 Saginaw Drive, CA 94063 Redwood City, États-Unis d’Amérique (titulaire de la MUE), représentée par Irenah Klink, Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, Pays-Bas (représentant professionnel). Le 10/03/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est accueillie.
2. La titulaire de la MUE est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 12 775 664 dans leur intégralité à compter du 04/09/2019.
3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.

MOTIFS
Le 04/09/2019, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne no 12 775 664 «IMPOSSIBLE» (marque verbale) (ci-après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir: Classe 1: Protéines en tant que matière première; produits protéiques en tant que matière première; protéines alimentaires en tant que matière première; protéines destinées à la fabrication d’aliments; produits pour conserver les aliments; améliorants de goût pour aliments; exhausteurs de goût pour aliments; additifs chimiques pour aliments; enzymes pour aliments. Classe 5: Aliments diététiques; aliments pour bébés; compléments alimentaires; compléments nutritionnels. Classe 29: Viande, poisson, fruits de mer, volaille et gibier; produits alimentaires à base de viande, poisson, fruits de mer, volaille ou gibier; extraits d’aliments à base de viande, poisson, fruits de mer, volaille ou gibier; fruits, légumes, noix, graines, algues et algues conservées, congelés, séchés et cuits; produits alimentaires à base de fruits, légumes, noix, graines, algues ou algues; extraits d’aliments à base de fruits, légumes, noix, graines, algues ou algues; œufs, blancs d’œufs, jaunes d’œufs, ovoproduits, succédanés des œufs; lait, produits laitiers, succédanés du lait; lait albumineux et produits à base de lait protéique;

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huiles et graisses comestibles; substituts des aliments à base d’animaux ou de produits animaux; succédanés de viande; succédanés du poisson; succédanés de produits laitiers; produits alimentaires fabriqués à partir de substituts de viande, de succédanés du poisson, de succédanés de fruits de mer ou de succédanés de produits laitiers.

La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Les deux parties ont présenté leurs arguments et éléments de preuve à plusieurs reprises à l’appui de celles-ci. Le contenu des différentes communications se recoupent dans une large mesure. Par conséquent, ci-dessous est le résumé des arguments des parties tel qu’il a été présenté durant toute la phase contradictoire de la procédure.

La titulaire de la MUE, en réponse à la demande en déchéance pour non-usage, explique qu’elle n’a pas commencé à utiliser la marque contestée dans l’Union européenne pendant la période de cinq ans suivant l’enregistrement de la marque, mais que la déchéance de la marque ne devrait pas être prononcée en raison de l’existence de justes motifs pour le non-usage. Elle a déposé une renonciation partielle pour la majorité des produits contestés et a reconnu que les justes motifs pour le non-usage ne s’appliquaient qu’à une partie spécifique des produits enregistrés, à savoir les produits alimentaires à base de plantes et les substituts de viande. La titulaire de la marque de l’Union européenne décrit l’histoire de la société et son modèle commercial ainsi que l’historique du litige entre les deux parties. Elle avance que le noyau dur de l’entreprise est un substitut de viande à base de plantes qui gote comme la viande et qui possède également la même texture et que, pour atteindre la qualité spécifique du produit, un ingrédient appelé leghemoglobine est essentiel. Selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, cet agent est le résultat d’importants efforts de recherche et d’investissements considérables de la titulaire de la marque de l’Union européenne et c’est ce qui détermine le produit de la titulaire de la marque de l’Union européenne à l’exception de ceux de ses concurrents. Selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, il ne serait pas logique qu’elle commercialise ses produits sans cette substance, étant donné que c’est ce qui leur confère le caractère distinctif. La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme qu’il n’existe pas d’alternative viable pour la substance qui produise un produit de qualité et de quantité suffisantes. Étant donné que la leghemoglobine de soja est une substance qui nécessite une approbation réglementaire avant de pouvoir être utilisée dans l’UE, la titulaire de la MUE n’a pas pu utiliser la marque sans l’approbation correspondante. La titulaire de la marque de l’Union européenne décrit les démarches qu’elle a entreprises pour obtenir les approbations aux États-Unis, processus qui a débuté en 2014 et après que des essais complémentaires de sécurité ont été requis et effectués (entre 2015 et 2017); elle s’est achevée en août 2019 lorsqu’elle a obtenu l’approbation d’utiliser la leghemoglobine de soja en tant qu’additif de couleur. La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir qu’il s’agit d’une pratique courante et d’une meilleure option commerciale consistant à obtenir d’abord des approbations dans le pays d’origine d’une entreprise et à ne procéder qu’ultérieurement aux demandes. Elle admet qu’elle s’est concentrée sur le marché américain dans un premier temps et seulement après l’approbation de la Food Moyens Drugs Administration (ci-après la «FDA») des

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États-Unis qu’elle a déposé la demande d’approbation dans l’Union européenne. Elle affirme avoir entrepris des démarches préparatoires en vue d’obtenir l’approbation dans l’UE, à savoir qu’elle a engagé des consultants en 2016, engagé des discussions informelles avec l’Autorité européenne de sécurité des aliments (ci-après l’ «Autorité») et a procédé à l’obtention des documents supplémentaires nécessaires à l’application de l’Union. Dans ses observations ultérieures, elle décrit en détail les actions proprement dites ou ses consultants et justifie les décisions qui ont été prises. Elle réfute les arguments de la requérante selon lesquels elle a déposé des demandes incomplètes, ce qui a entraîné des retards importants dans le processus d’autorisation. Elle insiste sur le fait qu’elle a fait preuve de diligence dans le processus d’obtention des approbations nécessaires dans l’UE et que le besoin de ces approbations est un obstacle qui s’est produit indépendamment de sa volonté. Elle fait valoir que cet obstacle a un rapport direct avec la marque car il serait déraisonnable d’utiliser la marque pour des produits de qualité inférieure sans leghemoglobine soja. Par conséquent, l’usage de la marque dépend de la réalisation des obstacles liés à la nécessité des approbations. Étant donné que la nécessité d’une approbation réglementaire est directement liée à la marque, étant donné que l’usage de la marque pour un produit sans la substance nécessitant l’approbation serait déraisonnable et qu’il s’agit d’un obstacle indépendant de la volonté de la titulaire de la MUE, alors que les approbations réglementaires sont un exemple standard de juste motif pour le non-usage, la titulaire de la MUE conclut qu’il existait de justes motifs pour le non-usage de la marque contestée, en ce qui concerne les produits indiqués.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve à l’appui de ses arguments. Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé que certaines données commerciales contenues dans les éléments de preuve soient confidentielles vis-à-vis de tiers, la division d’annulation ne décrira les preuves qu’en termes généraux sans divulguer de telles données. En tout état de cause, la plupart des documents présentés sont massivement occultés et aucune information sensible ne peut être extraite de ceux-ci. La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les documents suivants:

Annexe 1: des extraits du site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne expliquant la nature de la leghemoglobine soja.

Annexe 2: un article de la justice, daté du 13/09/2016 intitulé «Imperhaps Burger PO Lectures on Destructive Tech».

Annexe 3: «Aucune lettre de question» émise par la FDA, indiquant que la FDA n’avait aucune question concernant la conclusion relative à la sécurité de la leghemoglobine soja; la lettre a été signée le 23/07/2018 et fait référence à l’acte déposé par la titulaire de la marque de l’Union européenne en octobre 2017 et à des modifications jusqu’en juillet 2018.

Annexe 4: une liste d’additifs de couleur exempte de certification, indiquant l’inscription de la leghemoglobine soja, du registre fédéral, publié le 01/08/2019, montrant que la leghemlobine de soja a été approuvée en tant qu’additif coloré.

Annexe 5: Déclaration de l’AESA, mise à jour de la liste des agents biologiques recommandés par le programme QPS, adoptée le 05/06/2019.

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Annexe 6: une lettre de l’Autorité européenne de sécurité des aliments, datée du 07/10/2019, accusant réception d’une demande d’approbation de la leghemoglobine de soja en vertu du règlement (CE) no 1334/2008, qui a été déposée le 15/08/2019, et demandant des informations complémentaires.

Annexe 7: demande d’autorisation d’utilisation de la leghemoglobine de soja produite à partir d’un pastoris de Pichia modifié à des fins alimentaires dans l’UE en vertu du règlement (CE) no 1829/2003, soumise par la titulaire de la marque de l’Union européenne le 30/09/2019, accompagnée d’une lettre d’accusé de réception de l’AESA confirmant que, le 15/10/2019, l’Autorité a reçu la demande de l’autorité compétente néerlandaise.

Annexes 8 et 11: jugement du tribunal de district de La Haye concernant une procédure d’infraction impliquant les parties, sa traduction en anglais et un article de presse contenant des informations sur le jugement.

Annexes 9, 21 et 24 ter: versions modifiées et moins occultées de l’accord de Consulting conclu entre la titulaire de la marque de l’Union européenne et une société de conseil I. (ci-après «I.») datées du 11/11/2016.

Annexe 10: statistiques sur l’activité sur les réseaux sociaux contenant le nombre de abonnés sur Facebook et Instagram dans les pays européens (soit moins de 15 000 dans les deux plateformes pour tous les pays de l’UE au total) et les messages sur les médias sociaux concernant les demandes visant à introduire des produits Impossibles sur le marché de l’UE.

Annexe 12: aperçu des liens vers les dépôts de GRAS de tiers.

Annexe 13: Règlement no 2017 relatif à la sécurité et aux normes alimentaires de l’Inde.

Annexe 14: cas dans lesquels le demandeur a demandé pour la première fois des autorisations dans un pays avant de poursuivre le processus dans d’autres territoires.

Annexes 15, 21 et 24 c: Proposition d’évaluation de la faisabilité de la leghemoglobine de soja dans X jurisdictions (datée de 3 dates différentes entre octobre 2016 et janvier 2017) et d’évaluation réglementaire de la leghemoglobine de soja en tant qu’ingrédient alimentaire dans l’UE en tant qu’ingrédient alimentaire dans l’UE datée du 17/02/2017, toutes deux rédigées par I. pour la titulaire de la MUE.

Annexes 16 et 29: aperçu des actions intentées par la demanderesse dans le cadre d’une procédure contre les marques de la titulaire de la marque de l’Union européenne.

Annexe 17: courrier électronique de I. à la Commission européenne daté du 27/09/2018.

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Annexe 18: un courriel du bureau des applications de l’AESE à l’unité I du 20/11/2018, informant la titulaire de la MUE des demandes qui seront nécessaires.

Annexe 19: une déclaration sous serment des directeurs de la titulaire de la marque de l’Union européenne, M. G. et M^me Ch., dans laquelle ils décrivent les différents processus de réglementation/d’approbation des nouveaux aliments aux États-Unis et en Europe et reconnaissent que les processus peuvent être continuellement retardés par des demandes d’informations supplémentaires. Ils informent également l’existence d’une grande sensibilité aux aliments GM en Europe, ce qui se traduit par des obstacles supplémentaires. Elle décrivait comment la FDA exigeait des études de toxicité que la titulaire de la MUE espérait ne pas être nécessaire. Ces études n’ont été terminées qu’en juillet 2017, après quoi la titulaire de la MUE a déposé une nouvelle GRAS à la FDA. Après l’affirmation de la FDA en juillet 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a commencé à présenter d’autres observations. I. a commencé à effectuer des recherches sur les conditions d’autorisation dans l’UE et a fourni des propositions pour les demandes d’arômes et d’aliments pour animaux en janvier 2019 et les demandes ont été présentées en août et septembre 2019. Elle affirme que les questions liées aux processus réglementaires, en particulier la demande d’études de toxicité, ont empêché la titulaire de la marque de l’Union européenne de déposer plus tôt les demandes de l’UE, parce qu’elles ont décidé de ne pas poursuivre les dépôts réglementaires de l’UE jusqu’à l’achèvement du processus américain.

Elle est accompagnée d’une sélection de règlements et de recommandations de la FDA, de l’AFE et de sources internet concernant la procédure d’autorisation de substances nouvelles et de courriels de I. adressés à la Commission européenne et à l’AFE de septembre à novembre 2018 contenant une question sur le processus de demande de la leghemoglobine.

Annexe 20: certaines pages de la note GRAS déposée par la titulaire de la MUE aux États-Unis en 2017.

Annexe 22: une déclaration sous serment de I. datée du 14/04/2021, dans laquelle sont décrites les tâches effectuées par I. pour la titulaire de la marque de l’Union européenne.

Annexe 23: échange de courriers électroniques entre les parties.

Annexe 24: aperçu des actes préparatoires accomplis par la titulaire de la marque de l’Union européenne avant la demande adressée à l’Autorité européenne des marques.

Annexe 24a: accord de non-divulgation mutuel entre la titulaire de la MUE et I. signé en août 2016.

Annexe 24d: un courriel adressé par E. (une autre agence de conseil) à la titulaire de la MUE, informant qu’ils ont introduit Impossible Foods à deux personnes, qui seront des contacts utiles au fur et à mesure de l’évolution

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des projets de la titulaire de la marque de l’Union européenne, datés du 01/12/2017.

Annexe 24e: Un protocole d’un bureau du droit de Bruxelles à la titulaire de la marque de l’Union européenne daté du 01/12/2017 concernant le statut réglementaire de la leghemoglobine produite par une souche de levure modifiée dans l’UE.

Annexe 24f et h: Proposition de stratégie de soumission de la leghemoglobine de soja à base de levure micromodifiée, présentée par I. à la titulaire de la marque de l’Union européenne, datée du 18/09/2018 et du 09/01/2019.

Annexe 24 g: un courriel de I. adressé à la titulaire de la marque de l’Union européenne l’informant d’une communication avec une personne de l’Office néerlandais des aliments pour animaux, daté du 25/10/2018.

Annexe 24i: une évaluation du marché de l’UE pour la titulaire de la marque de l’Union européenne, réalisée par E., en date du 15/05/2019, fournissant des informations sur la perspective de l’UE sur les produits de substitution de viande et les produits contrefaits, du point de vue des consommateurs et des détaillants.

Annexe 24j: une proposition de services de conseil politique pour la titulaire de la marque de l’Union européenne par une autre agence de conseil, datée de juillet 2019.

Annexe 24k: une présentation intitulée «Public Affairs proposition de soutien aux Impossibles Foods d’une société B. en vue d’un engagement initial avec les décideurs de l’UE et de la préparation du lancement de l’Impossible Burger en Europe, datée de août 2019.

Annexe 25: calendrier des actions de la titulaire de la marque de l’Union européenne.

Annexe 26: des détachements pour des postes de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour la gestion de ses activités dans l’UE, sur le site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne, imprimés le 28/10/2019.

Annexe 27: des références aux produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne dans les médias sociaux et dans la presse de l’UE.

Annexe 28: une déclaration sous serment d’un ancien coordinateur scientifique de l’EP, affirmant que la titulaire de la marque de l’Union européenne est sérieusement en train d’obtenir une autorisation de mise sur le marché et qu’il existe une logique compréhensible qui sous-tend l’approche qu’elle a choisie.

Annexe 30: Des déclarations sous serment des directeurs de la titulaire de la marque de l’Union européenne rédigées en réponse à la déclaration sous serment de M^me P. produite par la demanderesse, faisant essentiellement valoir que M^me P. a une connaissance limitée de la leghemoglobine soja et n’est pas habilitée à émettre des avis éclairés sur le traitement du processus réglementaire.

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Annexe 31: un courriel de l’unité I. du 08/08/2019, dans lequel elle répond à la question de savoir si une demande d’additifs de couleur serait également requise. La réponse est «très peu probable».

Annexe 32: une sélection d’articles de presse pour montrer que la leghemoglobine de soja est essentielle pour le goût du produit de la titulaire de la marque de l’Union européenne.

La demanderesse fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas démontré l’existence de justes motifs pour le non-usage. Elle souligne qu’il existe plusieurs producteurs de substituts de viande commercialisés en tant que dégustation de viande, qui sont entrés sur le marché européen ces dernières années. Aucun d’eux n’utilise la substance invoquée par la titulaire de la MUE pour obtenir le goût et la structure de la viande. Elle souligne également qu’il n’est pas nécessaire d’obtenir de la leghemoglobine soja à partir d’un coton. Selon la demanderesse, cela montre qu’il n’est ni impossible ni déraisonnable pour la titulaire de la marque de l’Union européenne d’utiliser la marque pour ce type de produit sans avoir besoin d’une autorisation. La demanderesse affirme que la titulaire de la marque de l’Union européenne a délibérément déposé la marque contestée bien avant la conclusion de la recherche sur le produit et de sa sécurité. Elle avance que la titulaire de la marque de l’Union européenne a décidé de se concentrer tout d’abord sur l’obtention des approbations aux États- Unis et qu’elle n’a commencé le processus d’obtention de l’autorisation dans l’Union européenne que très peu de temps (21 jours) avant l’expiration du délai de grâce de cinq ans. Ce n’était pas quelque chose d’indépendant de la volonté de la titulaire de la marque de l’Union européenne, mais de sa décision commerciale. Elle souligne que même la première demande dans l’Union manquait de données essentielles, que la demande d’autorisation concernant l’ingrédient modifié n’a été déposée qu’après l’expiration du délai de grâce et que la dernière demande nécessaire n’a été déposée qu’au cours de la présente procédure de déchéance, en mars 2021. Elle fait valoir en détail que la titulaire de la marque de l’Union européenne ou ses consultants auraient dû savoir que la troisième demande, à savoir l’autorisation d’un additif de couleur, serait nécessaire et que la titulaire de la MUE a choisi de reporter son dépôt. Elle réfute l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel il est courant de commencer par obtenir l’approbation dans le pays d’origine de la société avant de procéder au processus dans d’autres pays, et affirme qu’il est tout aussi courant, en particulier si une entreprise prévoit un déploiement global, de lancer le processus simultanément dans différents territoires. Elle insiste sur le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas agi avec suffisamment de diligence pour tenter de surmonter l’obstacle et qu’elle aurait pu lancer les actions préparatoires en vue des autorisations et de l’usage de la marque beaucoup plus tôt. En réponse à l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel elle a engagé des consultants pour étudier le processus d’autorisation dans l’UE dès 2016, la demanderesse répond qu’il demeure totalement obscur ce que ces conseillers ont fait et pourquoi leur travail était pertinent. La demanderesse cite la jurisprudence et fait valoir que la simple existence d’un obstacle ne suffit pas à justifier le non-usage d’une marque et que le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne aurait pu lancer le processus d’approbation bien plus tôt mais a délibérément décidé de le faire uniquement à l’expiration du délai de grâce montre que cet obstacle ne saurait en fait constituer un juste motif pour le non-usage.

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À l’appui de ses arguments, la demanderesse a produit les documents suivants:

Pièce jointe 1: extrait de Wikipédia concernant la titulaire de la marque de l’Union européenne.

Pièce jointe 2: article intitulé «Beyond Meat concurrent Impossible Foods a reçu l’approbation de la FDA pour blanchir l’usine burger», publié sur reuters.com en juillet 2019.

Pièce jointe 3: article «FDA n’a pas d’autre question sur la sécurité de l’ingrédient star d’Impossible Foods», publié sur foodnavigator-usa.com en juillet 2018.

Pièce jointe 4: l’article intitulé «Comment nous nous engager envers les consommateurs et raver planet nous a conduit à utiliser la semelle GM soja» publié sur moyen.com en mai 2019.

Pièce jointe 5: l’article «Triton woos vegs makers from vegetables with not actor of heme, the secrets sauce in the Impossible Burger», publié en foodnavigator-usa.com en mars 2019.

Pièce jointe 6: compilation d’articles publiés en ligne concernant la disponibilité du succédané de la viande Beyond Burger sur le marché européen.

Pièce jointe 7: impression du site web www.thevegetarianbutcher.co.uk.

Pièce jointe 8: notification du tribunal d’arrondissement de Francfort dans le cadre de la procédure d’injonction préliminaire, datée du 18/04/2019.

Pièce jointe 9: acte de recours déposé devant le tribunal de grande instance de La Haye, traduit en anglais.

Pièce jointe 10: divers classements de produits de substitution de viande sur le marché américain, publiés en ligne.

Pièce jointe 11: article publié dans The Guardian, en 2000, expliquant que les produits de différentes marques ont un goût différent à travers le monde parce que les grandes entreprises adaptent leurs produits pour attirer leurs préférences et leurs attentes nationales.

Pièce jointe 12: déclaration sous serment de M^me P., responsable des affaires réglementaires et scientifiques pour Nestlé, dans laquelle elle explique les obstacles du processus réglementaire des nouvelles substances dans l’Union européenne et conclut que la demande de la titulaire de la marque de l’Union européenne au titre du règlement sur les médicaments génériques n’a pas été élaborée de manière vague. Elle énumère également un certain nombre de substances utilisées pour imiter les arômes de viande et qui, selon elle, pourraient être utilisées par la titulaire de la MUE pour remplacer la leghemoglobine soja. Elle affirme également qu’il aurait dû être clair pour la titulaire de la marque de l’Union européenne, dès le départ, que l’approbation au titre du règlement additionnel serait nécessaire. Elle fait également valoir en détail la nécessité de mener des études de toxicité sur 90 jours pour que son

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produit soit approuvé dans l’Union, ce que les conseillers de la titulaire de la marque de l’Union européenne doivent avoir souligné, et pourtant la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas réalisé ces études. Les annexes suivantes sont jointes à la déclaration sous serment (outre certains des éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne auxquels la déclaration sous serment fait référence):

Annexe 12A: Fiche d’information de la Commission européenne publiée en 2015 sur les politiques de l’UE en matière d’ingrédients.

Pièce jointe 12B: Article «Limitation concernant l’organisation éducative: Union européenne», publié à l’adresse www.loc.gov.

Annexe 12C: une impression du site web www.intertek.com/agriculture/biotechnology.

Annexe 12D: Article «Several European Country opte pour exclure les organismes nuisibles» publié sur www.ec.europe.eu/environment.

Annexe 12E: Article «Comment nous avons réussi à présent: pourquoi les États-Unis d’Europe ont suivi différentes manières en matière d’ingrédients», publié sur https://theconversation.com le 06/11/2015.

Pièce jointe 12F: une impression des sites web de la Commission européenne montrant le registre des produits pharmaceutiques.

Pièce jointe 12G: demande d’autorisation de Soy Leghemoglobine déposée par la titulaire de la marque de l’Union européenne au titre du règlement (CE) no 1829/2003.

Pièce jointe 12H: un tableau résumant la durée de certaines demandes (de la date de la demande à la date d’approbation) soumises au titre du règlement sur les médicaments génériques par différentes entreprises
— la durée varie entre 6 et 10 ans. Pièce jointe 12I: Rapport de synthèse du comité permanent des végétaux, des animaux, des denrées alimentaires et des aliments pour animaux, qui s’est tenu à Bruxelles le 17/09/2018. Annexe 12J: Demande de brevet rovisionnaire P devant l’United States Patent and Trademark Office (Office des brevets et des marques des États-Unis), déposée en 2012, dans laquelle les capacités de coloration de la leghemoglobine sont mises en évidence comme l’une des fonctions principales. Pièce jointe 12K: Demandes de l’ application WO 2013/010042 de PCT. Annexe 12L: Protocole de réunion entre la FDA et la titulaire de la marque de l’Union européenne, qui a eu lieu le 03/02/2016, en vue de discuter de l’approche potentielle de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour répondre aux suggestions de FDA après le retrait du GRN540. Les employés de FDA ont suggéré que la titulaire de la marque de l’Union européenne s’enquiert de la leghemoglobine de soja pouvant être qualifiée d’additif de couleur. Pièce jointe 12M: Article intitulé «plants-Burgersà lancer dans les magasins en 2019», publié sur www.vegnews.com en novembre 2018, dans lequel il est mentionné que les brevets populaires sont désormais disponibles dans 5000 restaurants et qu’ils rendront bientôt leur débit de détail. Pièce jointe 12N: Article «Impossible Foods pour lancer de laviande végétale dans les magasins la semaine prochaine» publié sur www.vegnews.com en septembre 2019. Pièce jointe 12O: Lignes directrices de l’Autorité européenne de sécurité des aliments concernant les données requises pour l’évaluation des risques liés aux arômes à utiliser dans ou sur les denrées alimentaires.

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Pièce jointe 12P: Lignes directrices de l’Autorité européenne de sécurité des aliments pour la soumission d’évaluations d’additifs alimentaires. Annexe 12Q: Deux diapositives d’une présentation intitulée «Soy Leghemoglobine Toxicological Testing», datée du 03/02/2016, montrant que l’étude de toxicité de 90 jours était envisagée.

Observations liminaires
Sur la clôture de la phase contradictoire de la procédure
Après la quatrième série d’observations déposée par la titulaire de la marque de l’Union européenne le 29/10/2021, l’Office a clôturé la phase contradictoire de la procédure, en informant les parties par lettre du 01/12/2021. La demanderesse a demandé la réouverture de la phase contradictoire de la procédure au motif que les dernières observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne contenaient de nouveaux arguments et éléments de preuve. La titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé la clôture de la phase contradictoire de la procédure, étant donné que la demanderesse tente simplement de prolonger la procédure afin de retarder la décision finale. L’Office n’a pas rouvert la phase contradictoire de la procédure, dont la demanderesse a été informée, ni le fait qu’aucune observation complémentaire ne devait être présentée (lettres du 07/12/2021 et du 16/12/2021). Enfin, le 06/01/2022, la demanderesse a déposé une autre communication contenant ses observations accompagnée de certains documents. Cette communication a été transmise à la titulaire de la marque de l’Union européenne à titre d’information, mais elle ne sera pas prise en considération dans la mesure où elle a été déposée après la clôture de la phase contradictoire de la procédure. Conformément à l’article 64, paragraphe 1, du RMUE, l’Office invite les parties, aussi souvent qu’il est nécessaire, à présenter, dans un délai qu’il leur impartit, leurs observations sur les notifications qu’il leur a adressées ou sur les communications qui émanent des autres parties. La division d’annulation considère que les deux parties ont eu de nombreuses occasions de développer leurs arguments et de fournir des éléments de preuve à l’appui de leurs allégations et qu’il n’est pas nécessaire d’inviter les parties à présenter des observations supplémentaires. Le droit de la demanderesse d’être entendue n’est pas violé étant donné que les dernières observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne font que développer les arguments présentés précédemment et que les documents joints ne font que réagir aux documents présentés par la demanderesse dans ses observations précédentes.

Sur les autres litiges entre les parties
Une partie non négligeable des arguments des parties concerne leurs autres litiges et communications entre elles. Aucune de ces circonstances n’est pertinente aux fins de la présente procédure, dans laquelle l’objet consiste à apprécier si la titulaire de la marque de l’Union européenne a ou non fait un usage sérieux de sa marque ou si elle avait de justes motifs pour ne pas l’utiliser. Aucun des litiges ou événements entre les parties n’a eu d’influence sur ces questions.

Sur la renonciation partielle
La renonciation partielle de la titulaire de la MUE a été transmise à la demanderesse, qui maintient la demande en déchéance. Par conséquent,

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conformément à l’article 57, paragraphe 2, du RMUE, cette décision portera sur l’ensemble de la spécification de la MUE contestée, indépendamment de la renonciation partielle. En ce qui concerne les produits ayant fait l’objet d’une renonciation, la titulaire de la MUE a reconnu que la marque n’était pas utilisée pour ceux-ci et que les arguments concernant les justes motifs pour le non-usage ne s’appliquent pas à ces produits.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque, ni un usage qui est uniquement interne (11/03/2003, C- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37 et 43).

L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non- usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. Par conséquent, c’est à la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’il incombe de prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne ou de présenter de justes motifs pour le non-usage.

En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 03/09/2014. La demande en déchéance a été déposée le 04/09/2019. Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 04/09/2014 au

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03/09/2019 inclus, pour les produits contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus. La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir qu’elle n’avait pas commencé à utiliser la marque dans l’Union européenne, mais qu’elle disposait de justes motifs l’empêchant de l’utiliser. Les arguments et éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne à l’appui de ces arguments ont été énumérés ci-dessus. La titulaire de la marque de l’Union européenne a maintenu la production d’éléments de preuve supplémentaires à l’appui de ses allégations de justes motifs pour le non-usage, avec chacune d’elles, trois d’entre elles étant postérieures à l’expiration du délai initial de présentation des preuves de l’usage.

Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est tenu de produire la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable aux procédures d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des preuves pertinentes ont été produites en temps utile et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.

Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RDMUE. En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.

À cet égard, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve pertinents dans le délai initialement fixé par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires. Le fait que la demanderesse ait contesté les éléments de preuve initialement produits par la titulaire de la MUE justifie la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection (29/09/2011, T-15/09, Fishbone, EU:T:2011:550, § 30 et 33, confirmé par l’arrêt du 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).

Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide donc de prendre en considération tous les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE. Motifs du non-usage
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la titulaire de la MUE peut soit prouver l’usage sérieux de la MUE contestée, soit prouver l’existence de justes motifs pour le non-usage. Ces raisons couvrent des

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circonstances indépendantes de la volonté de la titulaire de la MUE d’empêcher l’usage de la marque de l’Union européenne contestée.

Il ne suffit pas que des «obstacles bureaucratiques» ne relèvent pas du libre arbitre du titulaire de la marque, ces obstacles devant en outre présenter une relation directe avec la marque, au point que l’usage de celle-ci dépende de la bonne fin des démarches administratives concernées. Toutefois, le critère d’une relation directe n’implique pas nécessairement que l’usage de la marque soit impossible; il pourrait suffire que l’usage soit déraisonnable. Il convient d’apprécier au cas par cas si un changement de la stratégie d’entreprise pour contourner l’obstacle considéré rendrait déraisonnable l’usage de ladite marque. Ainsi, par exemple, il ne saurait être raisonnablement exigé du titulaire d’une marque de modifier sa stratégie d’entreprise et de vendre ses produits dans les points de vente de ses concurrents (14/06/2007, C-246/05, Le Chef de Cuisine, EU:C:2007:340, § 52 et 53).

Par conséquent, pour que le non-usage d’une marque soit justifié, il faut qu’il existe un obstacle:

(I) est né indépendamment de la volonté du titulaire de la marque; (II) a un rapport direct avec la marque et (III) l’usage de la marque sans surmonter avec succès l’obstacle serait impossible ou déraisonnable.

La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir qu’elle fabrique un produit alimentaire spécifique contenant un ingrédient pour lequel une autorisation administrative est nécessaire pour que le produit puisse être mis sur le marché dans l’UE. Elle fait valoir que l’usage de la marque pour un produit sans l’ingrédient serait déraisonnable. La demanderesse, au contraire, avance que cet obstacle pourrait aisément être surmonté par la titulaire de la MUE en utilisant la marque pour des produits qui ne contiennent pas l’ingrédient, un pieds parfaitement visible comme le démontrent les nombreuses entreprises fabriquant des succédanés de viande sans l’ingrédient en question. Selon la requérante, un tel usage de la marque serait non seulement possible, mais également non déraisonnable.

Il est utile de préciser d’emblée que (comme l’a également admis la titulaire de la marque de l’Union européenne) les motifs invoqués pour le non-usage ne s’appliquent qu’à certains produits, à savoir ceux qui contiennent des succédanés de viande à base de plantes, et ne concernent pas le reste des produits pour lesquels la marque est enregistrée, pour lesquels il est clair qu’il n’y a eu ni usage ni juste motif pour justifier son absence.

Il ressort clairement des divers articles de presse en ligne, des extraits de Wikipédia et d’autres sites web et des extraits de médias sociaux produits par les deux parties (par exemple, annexes 1, 2, 27, 32, annexes 1, 10, 12M et 12N) que la titulaire de la marque de l’Union européenne est spécialisée dans un type de produits, à savoir le substitut de viande végétale végétale qui, contrairement aux substituts de la viande traditionnels traditionnels, imite le goût, la texture et l’expérience globale de la viande. Il ressort de certains de ces articles, ainsi que des extraits du réseau social (annexes 10, 27A, annexes 10, 12M et 12N), que les produits IMPOSSIBLE de la titulaire de la marque de l’Union européenne ont été utilisés dans une large mesure aux États-Unis et peuvent même avoir acquis une certaine popularité auprès du public pertinent. La titulaire de la marque de

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l’Union européenne insiste sur le fait que le succès de ses produits, leur proximité avec la viande, réside dans un ingrédient spécifique, à savoir la leghemoglobine de soja. Cette substance, plus précisément sa nouveauté, et dans l’UE également le fait qu’elle est produite à partir de levure criminelle, est la raison pour laquelle les produits nécessitent des autorisations spécifiques avant d’être mis à la disposition des consommateurs finaux.
C’est à juste titre que la requérante affirme qu’il existe plusieurs autres produits comparables sur le marché de l’Union qui sont commercialisés avec succès en tant que succédanés de viande ayant un goût tel que la viande sans utiliser de leghemoglobine soja. D’autre part, il est clair que la stratégie commerciale de la titulaire de la marque de l’Union européenne repose largement sur cette substance, comme le montrent certains articles ainsi que le processus d’autorisation aux États-Unis, et que la titulaire de la marque de l’Union européenne est convaincue que c’est cette substance qui distingue son produit de ceux de ses concurrents. En outre, il ressort clairement des impressions des réseaux sociaux que des consommateurs établis dans l’UE connaissent déjà les produits IMPOSSIBLE de la titulaire de la marque de l’Union européenne commercialisés aux États-Unis et que ces consommateurs ont donc des attentes très spécifiques de la part des produits IMPOSSIBLE qu’ils obtiendraient en Europe. Dans l’ensemble, la division d’annulation considère que, dans ce cas particulier, où le goût des produits en cause revêt une importance capitale, et où la titulaire de la marque de l’Union européenne a investi des efforts considérables pour développer un produit ayant un goût spécifique, il serait excessif d’exiger que ce produit modifie sa formule et pénètre sur le marché de l’UE avec des produits qui ne sont pas l’un des ingrédients qui, même s’il n’était que de l’avis de la titulaire de la marque de l’Union européenne, confèrent au produit les qualités qui le distinguent d’autres produits similaires.

En effet, si un obstacle est d’une nature telle qu’il compromette sérieusement un usage approprié de la marque, il ne peut pas être raisonnablement demandé au titulaire de celle-ci de l’utiliser malgré tout. Ainsi, par exemple, il ne pourrait être raisonnablement demandé au titulaire d’une marque de commercialiser ses produits dans les points de vente de ses concurrents. Dans de tels cas, il n’apparaît pas raisonnable d’exiger du titulaire d’une marque qu’il modifie sa stratégie d’entreprise afin de rendre néanmoins possible l’usage de cette marque (14/06/2007, C-246/05, Le Chef de Cuisine, EU:C:2007:340, § 53). La première chambre de recours est également parvenue à la conclusion qu’il ne serait pas raisonnable pour le titulaire d’une marque d’apposer une marque sur un produit autre que celui pour lequel elle a été conçue ou développée, uniquement pour satisfaire à l’exigence d’usage (29/04/2010, R 920/2009-1, ZATAMIL, § 26).

Compte tenu de ce qui précède, la division d’annulation est d’avis qu’en l’espèce, le changement requis de la stratégie d’entreprise de la titulaire de la marque de l’Union européenne, à savoir la non-inclusion dans ses produits de l’ingrédient «lighemoglobine», modifierait son modèle commercial dans une mesure telle que l’usage de la marque pour les produits modifiés ne semble pas raisonnable.
La demanderesse fait valoir que la titulaire de la marque de l’Union européenne pourrait obtenir la même substance auprès d’une source qui n’est pas microbiologique. La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir qu’il serait impossible d’obtenir l’échelle de production nécessaire sans la levure

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modifiée. Dans la mesure où la division d’annulation comprend les documents produits par les deux parties, la titulaire de la marque de l’Union européenne ne serait pas en mesure, indépendamment du fait qu’ils contiennent ou non une source d’origine criminelle, de commercialiser les produits contenant de la leghemoglobine dans l’Union européenne sans l’autorisation prévue par le règlement (CE) no 1334/2008. Par conséquent, même si la substance n’était pas obtenue au moyen d’un dispositif d’enregistrement international, la titulaire de la marque de l’Union européenne aurait tout de même besoin d’une autorisation en tant que nouvel agent aromatisant. L’obstacle n’aurait donc pas pu être entièrement surmonté en obtenant une leghemoglobine de soja à partir d’une source non législative.

Toutefois, il ne suffit pas que la titulaire de la MUE démontre l’existence d’un obstacle qui est directement lié à la marque et qui rendrait impossible ou déraisonnable l’usage de la marque. Elle doit également montrer que l’obstacle existe indépendamment de la volonté de la titulaire de la MUE.

La titulaire de la marque de l’Union européenne renvoie aux directives de l’EUIPO et à la jurisprudence pour étayer son argument selon lequel l’autorisation d’une autorité de sécurité alimentaire, que le titulaire d’une marque doit obtenir avant d’offrir les produits concernés sur le marché, constitue un juste motif pour le non-usage.

Il est vrai qu’une autorisation de sécurité alimentaire nécessaire peut constituer un obstacle indépendant de la volonté de la titulaire de la marque de l’Union européenne et, partant, d’un juste motif pour le non-usage. Toutefois, il convient d’apprécier si l’existence d’un tel obstacle est ou non indépendante de la volonté de la titulaire de la marque de l’Union européenne ou si les circonstances sur lesquelles la titulaire de la marque de l’Union européenne se fonde relèvent de son domaine d’influence et de son domaine de responsabilité (03/07/2019, C- 668/17 P, Boswan, ECLI:EU:C:2019:557, § 68).

La marque contestée a été enregistrée le 03/09/2014. La titulaire de la marque de l’Union européenne a lancé le processus d’approbation aux États-Unis en 2015 (et la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que la recherche et le développement du produit ont commencé dès 2011). Après le repli initial, lorsqu’il est devenu évident qu’un plus grand nombre de tests était nécessaire, la FDA a publié la «lettre de question sans question» en 2018. En août 2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a également obtenu l’autorisation de la leghemoglobine de soja en tant qu’additifs de couleur aux États-Unis. Ce n’est que par la suite, le 15/08/2019 (annexe 6), que la titulaire de la MUE a déposé sa première demande d’autorisation en tant que nouvelle substance aromatisante dans l’UE. Toujours après, le 30/09/2019, elle a déposé la demande d’autorisation au titre du règlement sur les aliments pour animaux (annexe 7). Lors des plusieurs échanges d’observations, la titulaire de la marque de l’Union européenne tente essentiellement de démontrer qu’elle a pris des mesures pour préparer le dépôt de la demande de marque de l’Union européenne au cours des cinq années suivant l’enregistrement de la marque, tandis que la demanderesse affirme que ces démarches n’étaient pas suffisantes et que la titulaire de la MUE n’a sérieusement tenté de surmonter l’obstacle à l’usage de la marque avant la fin de la période de grâce de cinq ans.

La titulaire de la marque de l’Union européenne admet à plusieurs reprises qu’elle a décidé de commencer par mener à bien le processus d’autorisation aux

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États-Unis avant de se concentrer sur le marché de l’UE. Cela est confirmé par les déclarations sous serment de M^me Ch., qui déclare que si la titulaire de la marque de l’Union européenne avait obtenu l’approbation de FDA après la première demande en 2015, la demande de marque de l’Union européenne aurait été déposée en 2015. Par conséquent, il est assez clair que la décision quant au moment de lancer la procédure d’autorisation était entièrement dans le domaine d’influence de la titulaire de la marque de l’Union européenne. Elle a délibérément décidé d’attendre les demandes de l’UE jusqu’à ce que le processus américain soit finalisé. La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir qu’il s’agit d’une pratique commerciale courante et que les documents utilisés dans le cadre d’un processus d’autorisation peuvent ensuite être utilisés dans les procédures dans d’autres pays. Premièrement, il se peut que la décision d’obtenir des approbations dans un pays avant de déposer une demande dans d’autres pays soit une décision commerciale solide, ce qu’il n’appartient pas à la division d’annulation d’apprécier. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit d’une décision qui dépend totalement de la volonté du titulaire d’une marque. Deuxièmement, s’il est vrai que certains des documents rassemblés (par exemple les études de toxicité) pour un processus d’autorisation peuvent être utilisés dans le cadre de la procédure d’autorisation dans d’autres pays, il est également vrai que le processus d’autorisation spécifique n’est pas le même dans différents territoires et que l’on peut s’attendre à ce que le même dossier de demande qui a servi de base à une autorisation dans un pays ne soit pas suffisant dans un autre. Par conséquent, la titulaire de la marque de l’Union européenne ne pouvait justifier sa stratégie d’attente par le fait qu’après avoir obtenu la «lettre sans question» de la FDA, elle pouvait simplement répéter les documents utilisés dans la demande américaine pour le processus de l’UE et obtenir l’autorisation rapidement (comme il ressort clairement de l’annexe 6, l’AESA a effectivement demandé des informations supplémentaires à la titulaire de la marque de l’Union européenne lorsqu’elle a reçu sa première demande). En tout état de cause, cela n’aurait pas pu être la logique de la titulaire de la marque de l’Union européenne, étant donné qu’elle n’a pas déposé la demande de l’UE pour un nouvel agent aromatisant immédiatement après avoir obtenu la «lettre de question sans question» de la FDA, mais a attendu toujours l’approbation de la substance en tant qu’agent colorant, une autorisation qu’elle n’avait même pas l’intention d’obtenir dans l’UE (annexe 31) et qu’elle ne s’est achevée que durant cette procédure de déchéance. Plus clairement, la titulaire de la marque de l’Union européenne savait qu’elle aurait également besoin d’une approbation au titre du règlement sur les médicaments génériques dans l’UE, ce qui n’était pas nécessaire aux États-Unis et qui nécessite une documentation différente. La procédure américaine n’aurait pas pu servir de base pour le dépôt de cette demande, et pourtant, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a déposé cette demande que plus de cinq ans après l’enregistrement de la marque contestée, alors que rien ne l’empêchait de la déposer plus tôt et alors qu’elle savait qu’il s’agissait d’un processus qui prendrait des années pour la finaliser.

La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir qu’elle a pris des mesures préparatoires pour engager la procédure d’autorisation dans l’Union européenne pendant la majeure partie de la période postérieure à l’enregistrement de la marque contestée. Elle insiste sur la location d’une société de conseil renommée I. en 2016. Toutefois, la division d’annulation partage l’avis de la demanderesse selon lequel la pertinence des activités de cette entreprise et celle des instructions de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne sont pas claires. Il semble que l’issue de deux années de travail de ces

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consultants ait été une demande auprès de l’Autorité européenne de sécurité des aliments concernant la classification de la leghemoglobine de soja. Il est difficile de croire qu’il faudrait une société de conseil renommée deux ans pour se limiter à poser une question essentiellement à l’organisme de contrôle pour demander des conseils à l’organisme de contrôle, qui est, selon la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même, la toute première étape de tout processus d’autorisation. En outre, M^me Ch. admet dans sa déclaration sous serment que I. a commencé à demander des renseignements sur les conditions d’autorisation dans l’Union européenne lorsque la titulaire de la MUE a commencé à présenter d’autres observations, qui ont eu lieu après la déclaration solennelle de la FDA en 2018. La titulaire de la marque de l’Union européenne a proposé un plus grand nombre de consultants, qui ont apparemment tenté de contacter des personnes qu’ils pensaient utiles pour le processus de demande, et certaines d’entre elles ont présenté des propositions de stratégie. Toutefois, ces activités semblent également être concentrées à la fin de 2018 et en 2019. En tout état de cause, tout cela ne remet pas en cause le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne a décidé de ne pas poursuivre la procédure d’autorisation dans l’UE, mais de se concentrer en premier lieu sur les approbations américaines, comme la titulaire de la marque de l’Union européenne elle-même et son directeur des affaires de réglementation, M^me Ch., l’a affirmé à plusieurs reprises. Elle dépendait totalement de la volonté de la titulaire de la MUE au moment du dépôt des demandes, elles n’ont été déposées qu’après la conclusion de la procédure américaine et la première d’entre elles n’a été déposée que moins d’un mois avant l’expiration du délai de grâce de cinq ans. Il relève clairement du domaine d’influence et du domaine de responsabilité de la titulaire de la marque de l’Union européenne de surmonter l’obstacle à la commercialisation de ses produits, et elle a choisi de le reporter. Par conséquent, pour la majorité absolue de la période de grâce, l’obstacle n’existait pas indépendamment de la volonté de la titulaire de la MUE, mais en raison de sa décision délibérée.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé une déclaration sous serment d’un ancien coordinateur scientifique de l’AESA, dans laquelle il est indiqué que la titulaire de la marque de l’Union européenne est sérieusement incitée à obtenir une autorisation de mise sur le marché et que l’approche qu’elle a choisie est compréhensible. Il est possible que la titulaire de la marque de l’Union européenne obtienne sérieusement l’autorisation de mise sur le marché, mais, là encore, il ressort clairement de cette déclaration sous serment que diverses démarches ont été possibles et que la titulaire de la MUE a choisi, de sa propre initiative, la présente, à savoir pour attendre les demandes de l’UE pendant cinq ans après l’enregistrement de la marque contestée. Comme indiqué ci-dessus, il peut s’agir d’une approche rationnelle du point de vue des entreprises; toutefois, la titulaire de la MUE a décidé de déposer la marque européenne en 2014, sachant qu’elle a l’obligation de l’utiliser. Dans cette perspective, la question pertinente n’est pas de savoir si cette approche est rationnelle, mais si elle est indépendante ou non de la volonté de la titulaire de la MUE.

La division d’annulation constate de nombreux parallèles entre la situation en l’espèce et celle de l’arrêt du Tribunal «Boswickan» (15/09/2017, T-276/16, Boswan, ECLI:EU:T:2017:611, confirmé par la Cour de justice dans l’arrêt du 03/07/2019, C-668/17 P, Boswan, ECLI:EU:C:2019:557), dans lequel la Cour a conclu que les difficultés au cours de l’essai clinique et d’autres événements décrits par le titulaire de la marque, comme le fait que l’essai n’a débuté que

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trois ans après l’enregistrement de la marque, étaient liées à l’investissement insuffisant du titulaire de la marque et ne pouvaient être considérées comme relevant de son domaine de responsabilité et d’obstacles. De même, les événements décrits par la titulaire de la marque de l’Union européenne en l’espèce, qui ont conduit au dépôt des deux demandes nécessaires cinq ans après l’enregistrement de la marque, ne sauraient être considérés comme indépendants de sa volonté, mais c’était bien dans sa sphère d’influence de décider quand ces demandes seraient déposées.
À l’appui de ses arguments, la titulaire de la MUE renvoie à plusieurs décisions antérieures de l’Office. L’Office n’est toutefois pas lié par ses décisions antérieures, chaque affaire devant être traitée séparément et en fonction de ses particularités.

Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré qu’il est de jurisprudence constante que la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198). Bien que les décisions antérieures de l’Office ne soient pas contraignantes, leur raisonnement et leur résultat doivent tout de même être dûment examinés lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire spécifique.

La plupart des décisions mentionnées par la titulaire de la marque de l’Union européenne diffèrent dans leurs circonstances de l’espèce. Dans la décision ZATAMIL (29/04/2010, R 920/2009-1, ZATAMIL), les produits devaient être exportés d’Australie et nécessitant une autorisation des autorités australiennes. Les demandes ont été déposées avant même le dépôt de la marque. Dans l’affaire Hemicell (20/09/2010, R 155/2010-2, Hemicell), l’obstacle a duré deux ans sur la période pertinente de cinq ans. En ce qui concerne l’affaire AmBil (30/01/2017, 9733 C), la division d’annulation a indiqué que, comme le montre la jurisprudence citée par les deux parties, la date de dépôt de la demande d’autorisation est une question très pertinente dans l’appréciation de l’existence de justes motifs pour le non-usage. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’est pas autorisée à utiliser la marque de l’Union européenne avant que l’autorisation ne soit demandée, mais, jusqu’à cette date, la responsabilité de prendre les mesures nécessaires pour que l’usage soit autorisé, compte tenu de l’exigence de l’usage sérieux, incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne. Dans cette affaire, la division d’annulation était satisfaite des explications de la titulaire de la marque quant aux raisons pour lesquelles elle avait déposé la demande d’autorisation seulement cinq ans après l’enregistrement de la marque.

Si l’Office doit effectivement exercer ses pouvoirs conformément aux principes généraux du droit de l’Union européenne, tels que les principes d’égalité de traitement et de bonne administration, la manière dont ces principes sont appliqués doit être légale. Il convient également de souligner que chaque affaire doit être examinée sur le fond. L’issue d’une affaire donnée dépendra de critères spécifiques applicables aux faits de cette affaire, y compris, par exemple, les affirmations, les arguments et les observations des parties. Enfin, une partie à une procédure devant l’Office ne saurait invoquer, ou utiliser à son profit, une illégalité éventuelle commise en faveur d’autrui afin d’obtenir une décision identique.

Décision sur la demande d’annulation no C 37 948 Page sur 19 20
Compte tenu de ce qui précède, il s’ensuit que, même si certaines des décisions antérieures présentées devant la division d’annulation sont, dans une certaine mesure, similaires à l’espèce sur le plan factuel (24/02/2020, 12497 C, nocturna), l’issue pourrait ne pas être la même.

Par souci d’exhaustivité, la titulaire de la marque de l’Union européenne a également fait valoir qu’elle avait déjà fourni certains efforts préparatoires en matière de marketing. Elle a produit des impressions de médias sociaux, dans lesquelles des consommateurs établis en Europe se renseignent sur les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne, plusieurs articles de la presse de l’Union faisant référence aux produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne (annexe 27) et des extraits de son site web sur lesquels les offres d’emploi sont postées pour des postes destinés au marché de l’UE (annexe 26).

L’usage de la marque doit porter sur des produits ou des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, est imminente. Correspondent à un usage interne et, partant, ne constituent pas un usage dans la vie des affaires aux fins des présentes Directives (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37). En outre, l’usage doit être public, c’est-à-dire qu’il doit être externe et apparent pour les clients réels ou potentiels des produits ou services. Un usage dans la sphère privée ou un usage purement interne au sein d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises ne constitue pas un usage sérieux (09/12/2008, C-442/07, Radetzky, EU:C:2008:696, § 22; 11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 09/09/2015, T-584/14, ZARA, EU:T:2015:604, § 33).
Les offres d’emploi publiées sur le site internet de la titulaire de la marque de l’Union européenne peuvent difficilement être considérées comme des préparatifs en vue de la conquête d’une clientèle, mais relèvent plutôt des processus internes de l’entreprise. En ce qui concerne les impressions sur les réseaux sociaux et les articles en ligne, pour que ce type d’activité à lui seul, sans que les produits soient effectivement disponibles sur le marché, soit considéré comme un usage sérieux, la commercialisation des produits devrait être imminente (15/09/2017, T-276/16, Boswickan, ECLI:EU:T:2017:611, § 37, confirmé par la Cour de justice dans l’arrêt du 03/07/2019, C-668/17 P, Boswickan, ECLI:EU:C:2019:557). En l’espèce, la commercialisation des produits n’était clairement pas imminente, étant donné qu’elle ne peut se produire sans les autorisations nécessaires, que la titulaire de la MUE n’a pas obtenues à jour. Les réponses de la titulaire de la marque de l’Union européenne sur les réseaux sociaux confirment ce point lorsqu’elles portent sur la question de savoir quand les produits IMPOSSIBLE seront disponibles en Europe, elle répond qu’il n’y a pas de calendrier public mais qu’ «ils seraient enclins à apporter l’Impossibilité Burger en Europe dans les années à venir» (un post de 2018). Par conséquent, ces activités de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne sauraient être considérées comme constituant un usage sérieux de la marque contestée.

Conclusion
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n' a prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour aucun des produits pour lesquels elle est enregistrée. Elle n’a pas non plus démontré qu’il existait de justes motifs pour ne pas utiliser la marque. Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement accueillie et la marque de l’Union européenne contestée doit être déclarée déchue dans son intégralité.

Décision sur la demande d’annulation no C 37 948 Page sur 20 20
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 04/09/2019.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.

La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.

Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

De la division d’annulation Denitza Stoyanova- Valchanova Michaela Simandlova Oana-Alina STURZA
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.