DIVISION D’ANNULATION
ANNULATION N° C 52 505 (NULLITÉ)
Hedonist, SAS, société par actions simplifiée, 16 rue Hustin, 33000 Bordeaux, France (demanderesse), représentée par Cabinet Solvoxia Avocats, 33 rue de Strasbourg, 44000 Nantes, France (représentant professionnel)
c o n t r e
Whiskies du Monde, SAS, 22 avenue Neil Amstrong BP70063, 33703 Mérignac, France (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Igor Dupuy, 3, rue Lafayette, 33000 Bordeaux, France (représentant professionnel). Le 02/02/2023, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. Il est fait droit à la demande en nullité.

La marque de l’Union européenne n° 18 394 986 est déclarée nulle dans son 2. intégralité.

3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais fixés à 1 080 EUR.

MOTIFS Le 12/01/2022, la demanderesse a déposé une demande en nullité contre la marque de l’Union européenne n° 18 394 986 « Rhum Hédone » (marque verbale) (la marque de l’Union européenne). La requête est dirigée contre tous les produits couverts par la marque de l’Union européenne. La demande se fonde sur l’enregistrement de marque internationale désignant l’Union européenne n° 1 078 489 « HEDONIST » (marque verbale). La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE en combinaison avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES La demanderesse affirme qu’il existe un risque de confusion compte tenu de l’identité des produits et des fortes ressemblances visuelles, phonétiques et intellectuelles entre les signes. Elle fait valoir que les signes en litige renvoient à la philosophie hédoniste qui fait du plaisir le but de la vie. En outre, elle soutient que le terme « Hédone » est l’élément distinctif de la marque contestée, le terme « Rhum » étant purement descriptif des produits. La titulaire de la marque de l’Union européenne (MUE) explique que la marque antérieure désigne une liqueur de gingembre cognac-vanille destinée à des cocktails alors que la marque contestée désigne un rhum biologique de

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fabrication française. Elle affirme que l’hédonisme est une philosophie à laquelle la consommation d’alcool est très largement rattachée dans les marchés de l’Union européenne. Dans l’esprit du consommateur moyen, l’hédonisme renvoie au plaisir de consommer des produits alcoolisés. Par conséquent, la marque antérieure « HEDONIST » n’est pas distinctive étant donné qu’elle est la désignation usuelle et générique des produits. De plus, il existe de nombreuses marques enregistrées en France et dans l’UE (la titulaire cite sept marques enregistrées) incluant le concept d’hédonisme en classe 33 et dont les similarités sont bien plus accrues avec la marque antérieure. La référence au concept d’hédonisme est très répandue pour des produits en classe 33 et les marques incluant ce concept coexistent sur le marché. La titulaire cite des décisions d’opposition qu’elle considère transposables au cas d’espèce. En outre, elle affirme que la demanderesse n’a pas prouvé l’usage sérieux et la notoriété de sa marque antérieure. Elle avance également qu’une simple comparaison visuelle des marques et des produits permet de considérer que ces derniers n’émanent pas de la même société, ni n’appartiennent à la même collection de produits (la marque contestée est enregistrée pour du rhum appartenant à la catégorie des spiritueux alors que la marque antérieure est commercialisée pour un alcool de gingembre appartenant à la catégorie des liqueurs).

Enfin, la titulaire invoque comme moyen de défense la forclusion par tolérance et fait valoir que la demanderesse n’a entrepris aucune action contre l’enregistrement et l’usage par des tiers de marques incluant une référence à l’hédonisme et qu’elle a toléré leur usage, bien au-delà du délai de prescription. Elle se réfère aux MUE « HEDONA », « HEDONISM » ou « HEDONISTE » enregistrées depuis 2013 ou 2014. Elle en conclut que l’inertie de la demanderesse a donné au concept d’hédonisme une dimension générique.

En réponse, la demanderesse réitère ses arguments et conteste l’absence de distinctivité de la marque antérieure « HEDONIST ». Elle fait valoir que le dictionnaire Larousse définit l’hédonisme comme un « système philosophique qui fait du plaisir le but de la vie » et joint en Annexe 1 un extrait dudit dictionnaire et un extrait de Wikipédia concernant l’hédonisme. Elle en conclut que les plaisirs de l’existence sont multiples et varient selon les individus et peuvent concerner les domaines de l’amitié, la sexualité, les plaisirs de la table, un corps en bonne santé et pas uniquement la consommation d’alcool. La demanderesse affirme également que la coexistence d’autres marques, extérieures au présent contentieux, n’est pas pertinente. En outre, les décisions d’opposition mentionnées par la titulaire ne sont pas comparables au cas d’espèce. Elle rappelle que les produits sont identiques et que l’exploitation réelle des marques sur le marché est inopérante. Elle précise également que la notoriété de la marque antérieure n’a pas été revendiquée. Enfin, contrairement aux allégations de la titulaire, il n’existe pas de forclusion par tolérance, les conditions de l’action en forclusion par tolérance n’ayant pas été remplies. La demanderesse affirme que la titulaire tente d’établir un principe général de forclusion par tolérance lorsqu’une coexistence existe entre la marque antérieure et d’autres marques postérieures. Concernant la marque contestée, elle a été enregistrée le 26/05/2021 et la demande en annulation a été déposée le 12/01/2022, dès lors il ne s’est même pas écoulé une année depuis son enregistrement et l’argument de la titulaire doit être rejeté.

Dans ses observations finales, la titulaire réitère ses arguments notamment quant à l’existence de nombreuses marques faisant référence au concept d’hédonisme dans le domaine des alcools et contre lesquelles la demanderesse

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n’a entrepris aucune action. Elle réaffirme que le concept d’hédonisme est très largement lié à la consommation d’alcool et doute que l’hédonisme puisse évoquer les plaisirs de la table, cette notion étant liée à la philosophie épicurienne. A l’appui de ses allégations, elle joint des extraits de sites internet et le résultat d’une recherche sur Google relative aux termes « hédonisme alcool ». Elle conteste l’existence d’un risque de confusion dans la mesure où les lettres/syllabes « HE-DON » sont reprises dans de nombreuses marques et sont dépourvues de caractère distinctif. Le nombre très élevé de sites de commercialisation de produits alcoolisés et de marques incluant une référence à l’hédonisme implique que le consommateur moyen est familiarisé depuis plusieurs années avec cet usage. Enfin, quant à la forclusion par tolérance, la titulaire réitère ses arguments. Elle affirme qu’en l’absence de la moindre initiative ou procédure à l’encontre des marques citées depuis l’année 2013, alors que ces marques sont commercialisées de manière notoire en France et sur les marchés de l’Union européenne et que leur caractère présente bien plus de similarités avec la marque « HEDONIST », on ne peut que constater l’existence d’une forclusion par tolérance.

TOLERANCE
En vertu de l’article 61, paragraphes 1 et 2, du RMUE, lorsque la titulaire d’une marque ou d’un signe antérieur a toléré l’usage d’une marque de l’Union européenne postérieure sur le territoire sur lequel la marque ou le signe antérieur était protégé pendant une période de cinq années consécutives en connaissance de cet usage, elle n’a plus le droit, sur la base de cette marque ou de ce signe antérieur, d’introduire une demande en nullité contre la marque de l’Union européenne postérieure, à moins que le dépôt de la marque postérieure n’ait été effectué de mauvaise foi. Cette défense peut également être invoquée, par analogie, contre les demandes en nullité des effets d’un enregistrement international désignant l’Union européenne.
La charge de la preuve impose à la titulaire de la MUE litigieuse de démontrer que:

• la MUE contestée a été utilisée dans l’UE pendant au moins cinq années consécutives;

• la demanderesse en nullité avait effectivement connaissance de cet usage (04/10/2018, T-150/17, FLÜGEL / …. VERLEIHT FLÜGEL et al, EU:T:2018:641, § 34- 35);

• bien que la demanderesse en nullité aurait pu mettre un terme à l’usage, elle est néanmoins restée passive (22/09/2011, C-482/09, Budweiser, EU:C:2011:605,
§ 44).
Les trois conditions doivent être satisfaites. Le cas échéant, la limitation associée à la forclusion par tolérance ne s’appliquera qu’aux produits ou services contestés pour lesquels la marque ultérieure a été utilisée.

Dans le cas d’une forclusion par tolérance, la période de limitation débute à compter du moment où la titulaire de la marque antérieure prend connaissance de l’usage de la MUE postérieure. Cette date ne peut qu’être postérieure à celle de l’enregistrement de la MUE contestée, moment à partir duquel le

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droit sur la MUE est acquis et ladite marque sera utilisée en tant que marque enregistrée sur le marché, son utilisation pouvant donc être connue des tiers. C’est à ce moment que le titulaire de la marque antérieure est en droit de ne pas tolérer son usage et, partant, de s’y opposer ou de demander à ce que la marque postérieure soit déclarée nulle (28/06/2012, T-133/09, B. Antonio Basile 1952, EU:T:2012:327, § 33; 06/06/2013, C-381/12 P, B. Antonio Basile 1952, EU:C:2013:371, § 56; 04/10/2018, T-150/17, FLÜGEL / … VERLEIHT FLÜGEL et al, EU:T:2018:641, § 32-33).

Il n’est pas suffisant de prouver la connaissance potentielle par la demanderesse ou d’établir des indices donnant lieu à présumer l’existence d’une telle connaissance. Cependant, il est nécessaire de démontrer que la demanderesse avait une connaissance effective de l’usage de la marque contestée (20/04/2016, T-77/15, SkyTec, EU:T:2016:226, § 30-35).

En l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que la demanderesse n’a entrepris aucune action contre l’enregistrement et l’usage par des tiers de marques incluant une référence à l’hédonisme et qu’elle a toléré leur usage, bien au-delà du délai de prescription, depuis 2013.
La division d’annulation estime que la titulaire de la MUE n’a pas prouvé que les conditions mentionnées ci-dessus et énoncées à l’article 61, paragraphes 1 et 2, du RMUE sont remplies. La titulaire se réfère dans ses observations à des marques de tiers enregistrées en France et dans l’Union européenne alors que l’article 61, paragraphes 1 et 2, du RMUE se réfère spécifiquement à la marque de l’Union européenne contestée. En outre, la MUE contestée a été enregistrée le 26/05/2021 et la demande en annulation a été présentée le 12/01/2022. Par conséquent, la titulaire était dans l’impossibilité de démontrer qu’à partir de l’enregistrement de la MUE contestée, la demanderesse avait eu connaissance de l’usage de la marque contestée pendant au moins cinq années consécutives. Par conséquent, les arguments de la titulaire sont inopérants et doivent être rejetés.

PREUVE DE L’USAGE
La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas présenté la demande de preuve de l’usage au moyen d’un document distinct comme l’exige l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE.
Par conséquent, la demande de preuve de l’usage est irrecevable en vertu de l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, tel que communiqué aux parties le 23/05/2022. En outre, dans ses observations du 19/08/2022, la titulaire clarifie qu’elle n’a pas demandé formellement à la demanderesse de prouver l’usage de sa marque antérieure.

RISQUE DE CONFUSION – ARTICLE 60, PARAGRAPHE 1, POINT a), DU RMUE LU CONJOINTEMENT AVEC L’ARTICLE 8, PARAGRAPHE 1, POINT b), DU RMUE
On entend par risque de confusion, le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, à condition de porter les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées

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économiquement. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.

a) Les produits
Les produits sur lesquels est fondée la demande sont:
Classe 33: Boissons alcooliques (à l’exception des bières); digestifs (alcools et liqueurs); spiritueux.

Les produits contestés sont les suivants:
Classe 33: Boissons alcoolisées à l’exception des bières.

Les produits boissons alcoolisées à l’exception des bières sont indiqués de façon identique dans les deux listes de produits (incluant les synonymes).

Contrairement aux allégations de la titulaire, l’utilisation des marques sur le marché n’est pas pertinente dans la mesure où la comparaison des produits doit prendre en compte les produits protégés par les marques en conflit et non les produits effectivement commercialisés sous ces marques (16/06/2010, T-487/08, KREMEZIN / KRENOSIN, EU:T:2010:237, § 71). Les arguments de la titulaire, en ce que les produits commercialisés par les parties appartiennent à des catégories différentes (liqueurs contre rhum), sont donc inopérants aux fins de déterminer la similitude des produits concernés.

b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a lieu également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent essentiellement au grand public dont le niveau d’attention est considéré comme moyen.

c) Les signes
HEDONIST Rhum Hédone
Marque antérieure Marque contestée
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble

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produite par les marques, en tenant compte des éléments distinctifs et dominants (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Le caractère unitaire de la MUE implique qu’une MUE antérieure est opposable à une demande en nullité contre toute MUE qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie du territoire de l’Union européenne (18/09/2008, C- 514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). Ce principe s’applique par analogie aux enregistrements internationaux désignant l’Union européenne. Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour déclarer la nullité de la marque contestée.
Etant donné que les parties comparent les signes par rapport à la perception du public de langue française, du fait de la signification du terme « HEDONIST » en français, la division d’annulation estime qu’il convient de restreindre la comparaison des signes à la partie du public pertinent parlant le français.

La marque antérieure est la marque verbale « HEDONIST ». Ce terme sera perçu comme l’adjectif « hédoniste » qui se rapporte à l’hédonisme, à savoir « doctrine philosophique qui considère le plaisir comme un bien essentiel, but de l’existence, et qui fait de sa recherche le mobile principal de l’activité humaine; p. ext., tendance à rechercher le maximum de satisfactions. » (information extraite du dictionnaire Trésor en ligne le 27/01/2023 https://www.cnrtl.fr/definition/h%C3%A9donisme). Contrairement aux allégations de la titulaire, ce terme ne se réfère pas exclusivement au plaisir procuré par la consommation d’alcool. Tel qu’allégué par la demanderesse, les plaisirs de l’existence sont multiples et varient selon les individus et l’hédonisme peut se rapporter à la sexualité, aux plaisirs de la table, à la pratique des arts et des exercices physiques, etc. Ce concept désigne la recherche de plaisirs et de la jouissance sous toutes ses formes. Par conséquent, même si l’hédonisme peut renvoyer au plaisir de consommer des produits alcoolisés, le terme « HEDONIST » de la marque antérieure est distinctif au regard des produits concernés dans la mesure où il n’est ni directement allusif ni descriptif des produits ou de leurs caractéristiques essentielles.

La marque contestée est la marque « Rhum Hédone ». Le terme « Rhum » est directement descriptif des produits et par conséquent non-distinctif alors que le terme « Hédone » est distinctif au regard des produits. Même si ce terme n’existe pas en tant que tel, il sera associé, au moins par une large partie du public, au concept d’hédonisme. Pour une autre partie du public, il n’a pas de signification.

Etant donné que les marques sont verbales, elles sont protégées pour les éléments verbaux qui les constituent représentés aussi bien en lettres majuscules, minuscules ou dans une combinaison des deux conforme aux règles de capitalisation ce qui est le cas de « Hédone » en l’espèce.

Sur les plans visuel et phonétique, les éléments distinctifs des signes coïncident au niveau des cinq lettres initiales «H-E-D-O-N» placées dans le même ordre et des syllabes /hé-don/. Toutefois, ils diffèrent au niveau des lettres finales « I-S-T » de la marque antérieure et « E » de la marque contestée. Il convient de souligner que la lettre finale « E » de la marque contestée est phonétiquement muette. Sur le plan visuel, la deuxième lettre « E » de la marque contestée

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comporte un accent aigu. Les signes diffèrent au niveau de l’élément additionnel non-distinctif « Rhum » de la marque contestée. Au vu de ce qui précède, les signes sont considérés comme étant visuellement et phonétiquement similaires à un degré supérieur à la moyenne.

Sur le plan conceptuel, il est fait référence aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique des marques. Pour une large partie du public, les signes font référence au concept d’hédonisme et sont donc fortement similaires. Pour la partie du public qui percevra « Hédone » comme dépourvu de signification, les signes ne sont pas similaires.
Dans la mesure où les signes présentent des similitudes au regard d’un aspect de la comparaison au moins, l’examen du risque de confusion sera réalisé.

d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs à prendre en considération lors de l’appréciation globale du risque de confusion.

La demanderesse n’a pas affirmé explicitement que sa marque était particulièrement distinctive en vertu d’un usage intensif ou de sa renommée.

Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.

e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

Il est tenu compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Les produits sont identiques et le niveau d’attention du public est moyen. Les signes sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré supérieur à la moyenne, et, pour une large partie du public, ils sont intellectuellement fortement similaires. La marque antérieure est distinctive à un degré normal.
Il convient de garder à l’esprit le fait que les produits concernés sont des boissons et, que, celles-ci étant fréquemment commandées dans des établissements bruyants (bars, discothèques), la similitude phonétique entre les signes est particulièrement pertinente (15/01/2003, T-99/01, Mystery, EU:T:2003:7, § 48).

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Dans ses observations, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que la marque antérieure possède un caractère distinctif faible étant donné que de nombreuses marques font référence au concept d’hédonisme dans le domaine des alcools. À l’appui de cet argument, la titulaire de la marque de l’Union européenne invoque quelques enregistrements de marques en France et dans l’Union européenne.

L’existence de plusieurs enregistrements de marques n’est pas particulièrement concluante en soi, dans la mesure où elle ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché. En d’autres termes, les données du registre ne permettent pas de présumer que toutes ces marques ont fait l’objet d’un usage sérieux. Par conséquent, les preuves ne démontrent pas que les consommateurs ont été exposés à un usage largement répandu de marques incluant l’élément « HEDON » (et à la référence de l’hédonisme) ni qu’ils s’y sont habitués. Dans ces circonstances, les allégations de la titulaire de la marque de l’Union européenne doivent être ignorées.

En outre, il convient de relever, à cet égard, que la coexistence officielle de certaines marques sur les registres nationaux ou de l’Union européenne n’est pas, en soi, particulièrement pertinente. Il faut également prouver que les marques coexistent sur le marché, ce qui pourrait en fait indiquer que les consommateurs ont l’habitude de voir lesdites marques sans pour autant les confondre. Autre point, mais non des moindres, il est important de noter que l’examen de l’Office est en principe restreint aux marques en conflit.
Seules des circonstances particulières permettent à la division d’annulation d’examiner les preuves de la coexistence d’autres marques sur le marché (et éventuellement dans un registre) au niveau national/de l’Union européenne en tant qu’indication de «dilution» du caractère distinctif de la marque de la demanderesse qui pourrait aller à l’encontre de la présomption d’un risque de confusion.
Il convient d’apprécier ces circonstances au cas par cas et de traiter ce type d’indice avec prudence, du fait que la coexistence de signes similaires peut s’expliquer par différentes raisons, par exemple par des situations passées différentes sur le plan du droit ou des faits, ou par la conclusion d’accords relatifs aux droits antérieurs entre les parties concernées.
Par conséquent, en l’absence d’arguments convaincants et prouvés, il convient de rejeter cet argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne comme non fondé.

La titulaire de la marque de l’Union européenne invoque des décisions d’opposition antérieures de l’Office pour étayer ses arguments. L’Office n’est toutefois pas lié par ses décisions antérieures dans la mesure où chaque cas doit être traité séparément et en tenant compte de ses particularités.
Cette pratique a reçu l’aval de la Cour, selon laquelle la jurisprudence consolidée impose d’évaluer la légalité des décisions uniquement par référence au RMUE, et non à la pratique adoptée par l’EUIPO dans des décisions antérieures (30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).

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En l’espèce, les affaires antérieures mentionnées par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne sont pas pertinentes pour la présente procédure étant donné que les signes ne sont pas comparables.
Conclusion
À la lumière des éléments qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie du public qui parle le français. Comme indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision, l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit d’une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour déclarer la marque contestée nulle.

La demande est dès lors fondée sur la base de l’enregistrement de marque internationale désignant l’Union européenne n° 1 078 489 de la demanderesse. Il en résulte que la marque contestée doit être déclarée nulle pour tous les produits contestés.

FRAIS
En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation supporte les taxes ainsi que les frais exposés par l’autre partie.

Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne est la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse au cours de cette procédure.

En vertu de l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et de l’article 18, paragraphe 1, point c), sous ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, fixés sur la base du tarif maximal indiqué dans ces dispositions.
La division d’annulation
Oana-Alina STURZA Frédérique SULPICE Zuzanna STOJKOWICZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie lésée par cette décision peut former un recours à son encontre. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre

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mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.