DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 2 652 199
Immunotec Inc., 300 Joseph-carrier, J7V 5V5 Vaudreuil-Dorion, Qubec, Canada (opposante), représentée par Schneiders indirects Behrendt PartmbB, Rechts- und Patentanwälte, Huestr. 23 (Kortumkarree), 44787 Bochum, Allemagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
Pharmoval, Ltd, Vukomerečka cesta 2, 10000 Zagreb, Croatie (requérante), représentée par Korper aillneri, Prilaz Gjure Dezelica 16, 10000 Zagreb, Croatie (mandataire agréé).
Le 07/12/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 2 652 199 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.


MOTIFS
Le 08/02/2016, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 14 662 076 «IMUNOSAL» (marque verbale), à savoir contre tous les produits compris dans les classes 5, 29 et 30. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 300 681 «IMMUNOCAL» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.

REMARQUE LIMINAIRE
La date de dépôt de la demande contestée est le 09/10/2015.
À compter du 01/10/2017, le règlement (CE) no 207/2009 et le règlement (CE) no 2868/95 ont été abrogés et remplacés par le règlement (UE) 2017/1001 (texte codifié), le règlement délégué (UE) 2017/1430 et le règlement d’exécution (UE) 2017/1431, sous réserve de certaines dispositions transitoires. Toutes les références dans la présente décision au RMUE, au RDMUE et au REMUE s’entendent comme des références aux règlements actuellement en vigueur, sauf indication contraire expresse.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 42, paragraphe 2 et (3) du RMUE (dans la version en vigueur au moment du dépôt de la marque contestée, devenue l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE), sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de publication de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque

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antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 300 681 pour la marque verbale «IMMUNOCAL».
La demande a été présentée en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.
La demande contestée a été publiée le 09/11/2015. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 09/11/2010 au 08/11/2015 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Substances et préparations pharmaceutiques; additifs alimentaires; potions médicinales; aliments thérapeutiques; lait et produits laitiers, y compris le petit- lait et les produits à base de lait et de produits laitiers ou de petit-lait à usage médicinal ou pharmaceutique; additifs pour fourrage à usage médicinal; et tous les autres produits compris dans cette classe.
Classe 29: Lait et produits laitiers; petit-lait et aliments à base de petit-lait; boissons à base de lait; concentré protéique de lactosérum; isolat de protéines de lait; et tous les autres produits compris dans cette classe.
Classe 31: Aliments pour les animaux; aliments pour animaux contenant du petit-lait en tant qu’additifs; additifs pour fourrages, non à usage médical; et tous les autres produits compris dans cette classe.
Classe 32: Boissons à base de petit-lait; boissons; boissons et préparations pour faire des boissons, y compris le petit-lait; et tous les autres produits compris dans cette classe.
Liste des preuves de l’usage
Le 30/08/2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE (en vigueur au moment du dépôt de la demande de preuve de l’usage, à savoir le 20/08/2021), l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 04/11/2021 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. À la demande de l’opposante, ce délai a été prorogé jusqu’au 04/01/2022.
Le 04/01/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage. Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1: Extraits de l’historique du courrier électronique des parties concernant leurs négociations de règlement.
Annexe 2: Capture d’écran du site web «www.immunotec.com» daté du 19/04/2015, obtenue à partir de l’archive Internet The Wayback Machine. Le site web montre le produit «IMMUNOCAL» proposé à la vente en ligne. Elle est décrite comme une protéine naturelle, dérivée du lactosérum, pour contribuer à maintenir le

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système immunitaire. Le prix du produit est indiqué en dollars américains. Outre des informations promotionnelles concernant les propriétés de l’ «IMMUNOCAL», il est mentionné que le produit apparaît dans le bureau de référence américain des Physiciens et dans le Compendium canadien de produits pharmaceutiques et de spécialités. La marque antérieure apparaît en tant que mot et est apposée sur l’emballage du produit.
Annexe 3: Capture d’écran du site web de l’opposante «www.immunotec.com» daté du 17/12/2014, obtenu à partir de l’archive Internet The Wayback Machine. Lesite web affiche toute la gamme des produits «IMMUNOTEC», y compris «IMMUNOCAL».
Annexe 4: Flyer (date du droit d’auteur de 2014). Il contient des informations promotionnelles concernant le produit «IMMUNOCAL». Il est notamment fait référence au produit qui est inclus dans les livres de référence officiels américains et canadiens de médecins, des mentions du produit dans les publications de médecins proéminents, des études approfondies dans des essais cliniques et l’approbation par «Health Canada» et «FDA» aux États-Unis. La marque antérieure est représentée en tant que mot et apposée sur l’emballage du produit, de la même manière que celle figurant aux annexes 2 et 3.
Annexe 5: Contrat de distribution, daté du 01/01/2011, entre l’opposante et une société belge, à savoir le distributeur, qui se voit accorder le droit exclusif et la licence pour vendre, distribuer et promouvoir les produits «IMMUNOCAL», défini comme suit:
Une santé promouvant l’isolat de protéines de lait en poudre destiné à la consommation orale par les humains […], qui est actuellement vendu au Canada et aux États-Unis d’Amérique sous la marque Immunocal ® et qui inclut les produits Immunocal et Immunocal Platinum de la société.
La «première année contractuelle» correspond à l’année civile complète de 2011, et la date de résiliation de l’accord est le 31/12/2013.
Le territoire exclusif couvert par l’accord est la Belgique.

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Le contrat détaille la manière dont le distributeur doit passer ses commandes à l’opposante pour la livraison du produit, y compris les quantités minimales de commandes, indiquées en dizaines de milliers d’unités, et les quantités annuelles minimales d’achat qui sont indiquées dans l’annexe B du contrat, bien que l’annexe ne contienne pas ce document.
En outre, les éléments de preuve contiennent le renouvellement et la modification dudit contrat, signé par les deux parties le 08/07/2014 et le 15/08/2014, par lequel l’opposante et le distributeur conviennent de renouveler l’accord de distribution précédemment signé avec effet rétroactif à 31/12/2013. Le contrat renouvelé prend fin le 31/12/2015. Il est fait référence aux modifications dans l’annexe B, bien que l’annexe ne contienne pas ce document.
Le 26/01/2022, l’Office a transmis les preuves d’usage à la demanderesse. Le 15/03/2022, la demanderesse a présenté ses observations.
Le 31/03/2022, en réponse aux observations et critiques de la demanderesse concernant les éléments de preuve produits à titre de preuve de l’usage, l’opposante a présenté des éléments de preuve supplémentaires afin d’accroître la valeur probante des documents présentés avec les observations précitées de l’opposante, de compléter les informations manquantes et d’illustrer les circonstances entourant l’établissement et le dépôt des preuves de l’usage. Cette série de preuves se compose des documents suivants:
Annexe 1: Déclaration sous serment, datée du 29/03/2022, émise par le directeur et le vice- président de la société de l’opposante. Il est précisé qu’en utilisant la marque «IMMUNOCAL», l’opposante a, depuis au moins dès 2011, fabriqué et vendu un complément nutritionnel/diététique pour le maintien du système immunitaire, à savoir un isolat protéique de lactosérum.
De octobre 2010 à octobre 2015, les produits «IMMUNOCAL» et «IMMUNOCAL PLATINUM» ont été vendus au Royaume-Uni et en Irlande par l’opposante, ainsi qu’en Belgique et en Pologne par l’intermédiaire des distributeurs locaux.
La déclaration sous serment contient une image montrant l’emballage des produits qui ont été expédiés au distributeur belge et vendus par ce dernier en Belgique en vertu de l’accord de distribution signé en 2011 (annexe 5 du premier lot de preuves).
La liste B susmentionnée, mentionnée à la page 17 dudit accord de distribution, est jointe à la déclaration sous serment, bien que la liste en tant que telle ne soit pas datée. L’opposante explique que la liste B a été omise par inadvertance dans les observations antérieures.
Il est indiqué que, les quantités d’achat ayant été respectées, l’accord de distribution a été renouvelé en 2014 (annexe 5 du premier ensemble de preuves).
En outre, il est indiqué que l’opposante a même conclu un deuxième accord de renouvellement en 2016, dont une copie est jointe à la déclaration sous serment. Le deuxième renouvellement est de 31/12/2015 au 31/12/2017.
Annexe B: Bien que le document en tant que tel ne soit pas daté, il semble concerner l’accord de distribution de 2011 (à la page 17), étant donné que les quantités minimales d’achat des produits «IMMUNOCAL» et «IMMUNOCAL PLATINUM»

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(exprimées en centaines de milliers d’unités) sont indiquées pour les années 2011, 2012 et 2013. En outre, le tableau précise les prix des produits (bien qu’ils soient occultés).
Annexe 2: Index des annexes relatives aux observations de l’opposante du 04/01/2022 et du 31/03/2022.
Le 09/06/2022, l’opposante a présenté des observations supplémentaires visant à réfuter les arguments de la demanderesse. En outre, l’opposante a indiqué que la demanderesse n’avait pas eu l’occasion de formuler des observations sur les autres observations de l’opposante du 31/03/2022 qui contenaient des informations complémentaires.
Le 07/07/2022 (par «eComm» le 08/07/2022), l’Office a transmis les observations de l’opposante du 31/03/2022 et du 09/06/2022 à la demanderesse et a informé les parties que la phase contradictoire de la procédure était close. Toutefois, compte tenu des observations supplémentaires susmentionnées de l’opposante, le 17/02/2023, l’Office a rouvert la procédure et invité les parties à un nouveau cycle d’observations.
Le 20/04/2023, la demanderesse a présenté sa réplique, faisant essentiellement valoir que les documents supplémentaires présentés par l’opposante après l’expiration du délai initial étaient d’une nature telle qu’ils auraient pu être produits à un stade antérieur de la procédure, de sorte que l’Office ne devrait pas tenir compte des éléments de preuve supplémentaires.
Même si, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE (en vigueur au moment du dépôt de la demande de preuve de l’usage, à savoir le 20/08/2021), l’opposant doit produire la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, cela ne saurait être interprété comme empêchant automatiquement la prise en compte de preuves supplémentaires.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque l’opposant présente après l’expiration du délai imparti par l’Office des indications ou des preuves qui complètent des indications ou des preuves pertinentes antérieures produites dans le délai imparti, l’Office peut tenir compte des preuves produites hors délai en raison d’un exercice objectif et raisonnable du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. L’Office doit exercer son pouvoir d’appréciation si les indications ou éléments de preuve tardifs ne font que compléter, renforcer et clarifier les preuves antérieures pertinentes présentées dans le délai imparti afin de prouver la même exigence juridique énoncée à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
Comme la demanderesse l’a souligné à juste titre, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’Office doit tenir compte, en particulier, du stade de la procédure et de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et s’il existe des raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
À cet égard, l’Office considère que l’opposante a produit des indications ou des preuves pertinentes dans le délai initialement imparti par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires.
Toutefois, le stade de la procédure et la question de savoir s’il existait des raisons valables justifiant la production tardive des preuves supplémentaires ne sont que certains des facteurs que l’Office doit prendre en considération dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation.

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Le fait que la demanderesse ait contesté les éléments de preuve initialement produits par l’opposante, tels qu’ils figurent dans la liste des éléments de preuve ci-dessus, justifie la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection [-29/09/2011, 415/09, Fishbone/FISHBONE BEACHWEAR (fig.), EU:T:2011:550, § 30, 33; 18/07/2013, 621/11-P, Fishbone/FISHBONE BEACHWEAR (fig.), EU:C:2013:484, § 36).
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office décide donc de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produits par l’opposante le 31/03/2022.
Le 08/09/2023, l’opposante a présenté ses observations finales. En réponse aux observations de la demanderesse du 20/04/2023 et dans un autre effort visant à fournir des preuves supplémentaires de l’usage, en particulier en ce qui concerne la déclaration sous serment selon laquelle les ventes des produits à des clients en Irlande et au Royaume-Uni ont été effectuées directement par l’opposante, l’opposante a présenté des copies des commandes passées par quelques clients résidant dans ces pays. Les impressions respectives (18 au total) sont datées du 16/01/2012 au 25/05/2015. Ces documents sont intitulés «impression d’ordre — à usage interne», dont une partie se rapporte aux produits «IMMUNOCAL». Les quantités de produits indiquées sont faibles.
Le 27/09/2023, l’Office a transmis à la demanderesse les observations de l’opposante du 08/09/2023 contenant les éléments de preuve supplémentaires susmentionnés. Par la même notification aux parties, l’Office a clôturé la phase contradictoire de la procédure, sans donner à la demanderesse un délai pour présenter ses observations en réponse. Toutefois, à ce stade, la division d’opposition estime qu’il n’est pas nécessaire de parvenir à une conclusion finale concernant la recevabilité des éléments de preuve supplémentaires produits le 08/09/2023, ni de rouvrir la procédure et d’inviter les parties pour une nouvelle série d’observations. Même en tenant compte des éléments de preuve supplémentaires produits par l’opposante le 08/09/2023 dont la nature et le contenu ne sont pas déterminants en tout état de cause, l’issue de la présente opposition ne change pas, pour les raisons qui apparaîtront ci-après.
Appréciation de la preuve de l’usage
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Une appréciation séparée des divers facteurs pertinents, chacun considéré isolément, n’est pas appropriée (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 31). Par conséquent, toutes les circonstances du cas d’espèce doivent être prises en considération et tous les documents présentés doivent être appréciés les uns par rapport aux autres. Le caractère suffisant des indices et preuves relatifs au lieu, à la durée, à l’importance et à la nature de l’usage doit être apprécié en tenant compte de l’ensemble des preuves produites.
Néanmoins, ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposante est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences.

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En l’espèce, la division d’opposition estime qu’il convient d’examiner tout d’abord le facteur de l’ importance de l’usage.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
La division d’opposition observe que les éléments de preuve ne contiennent pas suffisamment de documents contenant des indications quantitatives directes sur l’importance de l’usage de la marque antérieure.
En ce qui concerne l’accord de distribution de 2011 et son renouvellement jusqu’à la fin de 2015 (annexe 5 des éléments de preuve produits le 04/01/2022), ces documents concernent la période pertinente qui s’étend du 09/11/2010 au 08/11/2015. En outre, ces documents semblent concerner des activités commerciales potentielles en Belgique, État membre de l’Union européenne, et concernent expressément les produits de la marque antérieure «IMMUNOCAL». Toutefois, bien qu’il s’agisse d’un document bilatéral signé par l’opposante et un tiers, à savoir le distributeur en Belgique, l’accord de distribution ne prouve pas l’existence de ventes des produits.
L’opposante fait valoir que les éléments de preuve montrent que le contrat de distribution a été renouvelé et que la condition préalable au renouvellement était que le distributeur respecte les quantités annuelles minimales d’achat indiquées dans l’annexe B (annexe 1 des éléments de preuve produits le 31/03/2022). Toutefois, indépendamment de l’importance des quantités d’achat minimales indiquées dans la liste B, le document lui- même ne constitue pas une preuve irréfutable des transactions de vente réelles. Il n’est pas clair qui est le seul signataire de ce document, pas plus qu’il ne mentionne clairement le document principal auquel il se rapporte. La simple numérotation des pages (page 17) ne prouve pas que l’annexe B fait partie intégrante de l’accord de distribution, dont chaque page est signée par deux personnes. Une couche de doute est ajoutée lors de l’examen de la date et de la manière de présenter ce document devant l’Office. Quoi qu’il en soit, un tel tableau ne prouve pas l’existence de transactions de vente effectives ou d’actes de livraison des produits conclus avec le distributeur, et encore moins de clients.
Il n’y a pas de bon de livraison ou de facture indiquant une transaction ou une vente, que ce soit en Belgique ou dans d’autres États membres.
Comme indiqué dans la liste des preuves de l’usage, l’opposante a produit, entre autres, des éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni en vue de démontrer l’usage de la marque de l’Union européenne antérieure au cours de la période antérieure à 01/01/2021. Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. Par conséquent, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constitue un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve concernant le Royaume-Uni et une période antérieure à 01/01/2021 sont pertinents en vue du maintien des droits dans l’UE et seront pris en considération (voir la communication no 2/20 du directeur exécutif de l’Office du 10 septembre 2020 sur l’incidence du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office, section V «Droits antérieurs dans les procédures inter partes»).
Néanmoins, les impressions de commande de 18 relatives aux commandes reçues de quelques personnes au Royaume-Uni et en Irlande du 16/01/2012 au 25/05/2015 ne constituent pas des preuves solides de transactions de vente effectives avec des clients, étant donné que ces documents ne sont pas des factures et ne prouvent pas la livraison des

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produits qui, en tout état de cause, seraient faibles en volume et n’atteindraient pas le seuil du volume commercial approprié pour une marque de l’Union européenne dans le contexte du marché des produits de grande consommation.
En ce qui concerne la déclaration sous serment (annexe 1 des éléments de preuve produits le 31/03/2022), le document ne contient ni déclaration ni autre déclaration qui fournirait des informations vérifiables sur les actes d’usage de la marque «IMMUNOCAL» qui auraient créé et gardé une position commerciale sur le marché pertinent. La déclaration sous serment contient uniquement des informations générales, mais ne donne aucune indication sur le chiffre d’affaires généré par la marque antérieure, sur les quantités de produits effectivement livrés au distributeur en Belgique ou au prétendu distributeur en Pologne, ni sur les particuliers au Royaume-Uni ou en Irlande. Bien que la déclaration sous serment soit corroborée par certains documents, tels que les impressions de sites web, un flyer et l’accord de distribution, il n’en demeure pas moins que la déclaration sous serment a été établie par l’opposante. Ces documents se voient généralement accorder moins de poids que les preuves indépendantes. Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.
En ce qui concerne les captures provenant des sites web et du seul flyer, elles consistent essentiellement en du matériel promotionnel susceptible de démontrer la nature de l’usage de la marque antérieure. Le matériel promotionnel pourrait éventuellement montrer les démarches préparatoires entreprises avant la commercialisation des produits, afin d’acquérir une présence sur le marché pertinent.
Toutefois, à la lecture des éléments de preuve visant à démontrer l’importance de l’usage de la marque, tels que l’accord de distribution et l’annexe B, la déclaration sous serment et les bons de commande, en combinaison avec le matériel promotionnel qui ne contient aucune indication d’être destinés à des clients dans l’Union européenne, les éléments de preuve n’atteignent pas le seuil nécessaire pour établir que les efforts de l’opposante étaient suffisamment sérieux pour créer et maintenir une part de marché pour les produits concernés sur le territoire pertinent, que ce soit directement ou par l’intermédiaire de distributeurs locaux.
Les extraits de l’historique du courrier électronique des parties figurant à l’annexe 1 des éléments de preuve produits le 04/01/2022 n’apportent pas non plus de lumière sur l’importance de l’usage de la marque.
La division d’opposition rappelle qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux. En outre, l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que l’opposante doit révéler l’intégralité du volume des ventes ou des chiffres d’affaires. La production d’éléments qui prouvent que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été atteint est suffisante (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).
Néanmoins, les éléments de preuve doivent contenir suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. En outre, à cet égard, la nature et les caractéristiques du marché des produits et services en cause doivent être prises en considération lors de l’appréciation de l’exigence de l’importance de l’usage.
Compte tenu de la taille imaginable du marché des compléments nutritionnels/alimentaires dans l’Union européenne, les documents produits par l’opposante ne démontrent pas une masse convaincante d’actes d’usage effectif de la marque sur le marché pertinent.

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Sur la base d’une appréciation globale des éléments de preuve, elle ne permet pas de conclure que les produits sous la marque en cause ont été vendus à un nombre suffisamment important de clients ou, en tant que minimum absolu, qu’il y a eu une seule transaction avec des distributeurs ou des clients qui démontrerait au moins une certaine fréquence et une certaine durée de l’usage de la marque.
Plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que l’opposante apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004, T- 334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 37).
En principe, l’absence de preuves directes, par exemple des documents prouvant des ventes effectives sous la marque, peut être compensée par des preuves indirectes/circonstancielles de l’usage. Or, en l’espèce, les éléments de preuve ne contiennent pas d’autres indications quantitatives pertinentes sur le plan commercial qui permettraient de conclure que l’usage n’était pas purement symbolique.
La Division d’opposition reconnaît que l’opposante n’a pas participé à la commercialisation des produits dans l’Union européenne, et c’est précisément à cette fin qu’elle a conclu un accord avec un distributeur local (belge). Lorsque des produits sont fabriqués par le titulaire de la marque (ou avec son consentement), puis mis sur le marché par des distributeurs au niveau du commerce de gros ou de détail, cela doit être considéré comme un usage de la marque (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 32; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 73).
Toutefois, les éléments de preuve ne contiennent pas suffisamment d’indications sur l’étendue et le volume du mouvement des produits de l’opposante vers le distributeur. En raison du manque d’éléments de preuve compréhensibles, indépendants et objectifs concernant le volume commercial de l’usage, les documents produits ne permettent pas de conclure que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente ou que l’opposante a sérieusement tenté d’acquérir et de maintenir une position commerciale sur le marché pertinent. Si les éléments de preuve suggèrent certaines tentatives d’utilisation en rapport avec des compléments nutritionnels/alimentaires, ils sont loin d’être concluants à cet égard.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Or, en l’espèce, aucun facteur n’est de nature à compenser les lacunes susmentionnées dans les éléments de preuve.
Compte tenu de tout ce qui précède et d’une appréciation globale des éléments de preuve produits, en l’absence d’autres pièces justificatives, l’opposante ne peut être réputée avoir prouvé, à suffisance de droit, l’importance de l’usage de la marque antérieure pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée. Par souci de clarté, il convient de noter que les éléments de preuve concernent exclusivement des compléments diététiques/nutritionnels spécifiques compris dans la classe 5, tandis que rien n’indique l’usage concernant d’autres produits sur lesquels l’opposition est fondée compris dans les classes 5, 29, 31 ou 32.
Les éléments de preuve, dans leur ensemble, ne permettent pas à la division d’opposition, sans recourir à des probabilités, spéculations ou présomptions, d’établir l’existence d’un usage sérieux de la marque antérieure dans l’Union européenne au cours de la période pertinente pour les produits pertinents (15/09/2011, T-427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480,
§ 43).
Les méthodes et moyens de preuve de l’usage sérieux d’une marque sont illimités. La conclusion ci-dessus selon laquelle l’usage sérieux n’a pas été prouvé en l’espèce est due

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non pas à un niveau de preuve excessivement élevé, mais au fait que l’opposante a choisi de limiter les éléments de preuve produits (15/09/2011, T-427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480, § 46).
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
S’il est vrai que l’opposante a un libre choix quant aux moyens de prouver l’importance de l’usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 37), elle doit néanmoins démontrer la réalité de l’usage commercial de la marque, à tout le moins pour écarter tout doute possible quant au fait que cet usage puisse être simplement sporadique ou symbolique.
À cet égard, la division d’opposition observe qu’il semblerait possible pour l’opposante de produire des documents contenant des informations objectives et vérifiables concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure sur le territoire pertinent, tels que des rapports financiers annuels, un échantillon suffisant de factures pertinentes ou de bons de livraison montrant le mouvement des produits concernés au cours de la période pertinente, des informations supplémentaires sur toute activité promotionnelle exercée dans l’Union européenne, que ce soit par l’opposante ou les distributeurs locaux, ainsi que des informations pertinentes ou de leur diffusion externe (etc.).
Compte tenu de ce qui précède, l’opposante n’a pas fourni suffisamment d’indications indépendantes concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
Bien qu’elle suggère que la marque «IMMUNOCAL» puisse avoir été utilisée en rapport avec des compléments nutritionnels ou alimentaires, il n’en demeure pas moins que l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, HIWATT, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T-356/02, VITAKRAFT, EU:T:2004:292, § 28).
La division d’opposition conclut qu’en raison de l’absence de preuve de l’un des facteurs cumulés, à savoir l’importance de l’usage, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres facteurs de l’usage et les arguments des parties, les éléments de preuve produits par l’opposante ne suffisent pas à prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente.
Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.

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L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE [ancienne règle 94 (3) et règle 94 (7) (d) (ii) du REMUE, en vigueur avant le 01/10/2017], les frais à rembourser à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Sylvie ALBRECHT Solveiga Bieza Gilberto Macias Bonilla
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.