EUIPO, 17 juin 2024, R 2159/2023‑4, EYE OF ATUM / Eye of Horus

EUIPO 17 juin 2024

Arguments

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Rejeté
Absence d'usage sérieux de la marque antérieure
La cour a estimé que l'opposante avait fourni des preuves suffisantes de l'usage sérieux de sa marque antérieure, notamment en ce qui concerne les logiciels de jeux utilisés sur des machines à sous.
Rejeté
Absence de similitude des produits et services
La cour a jugé que les produits et services étaient similaires, en raison de leur nature et de leur destination, et qu'il existait un risque de confusion.
Rejeté
Absence de similitude entre les signes
La cour a conclu que les signes présentaient un degré de similitude suffisant pour créer un risque de confusion dans l'esprit du public.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 17 juin 2024, n° R2159/2023-4
Numéro(s) :	R2159/2023-4
Textes appliqués :	Article 8(1)(b) EUTMR, Article 47(2) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 17 juin 2024
Dans l’affaire R 2159/2023-4
Play’ n Go Marks Ltd
Niveau 4, Centre Pjazza Tigné
Tigné Point
TP01 Sliema
Malte Demanderesse/requérante
représentée par Advokatfirman Nordia, Kungssports avenyen 1, 411 36 Göteborg (Suède)
contre
ADP Merkur GmbH
Merkur-Allee 1-15
32339 Espelkamp Allemagne Opposante/défenderesse
représentée par Balder IP Law, S.L., Paseo de la Castellana 93, 28046 Madrid (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 164 081 (demande de marque de l’Union européenne no 18 602 776)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de N. Korjus (président), L. Marijnissen (rapporteure) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 17 novembre 2021 et publiée le 1 décembre 2021, Play n GO
Marks Ltd (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
ŒIL D’ATUM
en tant que marque de l’Union européenne pour les produits et services suivants:
Classe 9: Jeux informatiques et jeux vidéo (applications et logiciels), ci-dessous, applications et logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris et de wagering, jeux vidéo à sous, jeux de casino, jeux de hasard et jeux de bingo fournis en ligne et via des réseaux informatiques et pouvant être ludiques sur tout type de dispositifs informatiques, y compris jeux d’arcade, ordinateurs personnels, dispositifs portables et téléphones portables; applications et logiciels pour jeux avec prix monétaires ou non monétaires; logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris et de wagering, jeux vidéo à sous, jeux de casino, jeux de hasard et jeux de bingo fournis en ligne et via des réseaux informatiques et ludiques sur tout type de dispositif informatique, y compris les jeux d’arcade, les ordinateurs personnels, les dispositifs portables et les téléphones portables.
Classe 41: Services de jeux fournis en ligne (par le biais de réseaux informatiques), ci- dessous fournissant des jeux de machines à sous, de jeux de paris et de paris, des jeux de jeux vidéo, des jeux de casino, des jeux de hasard, des jeux dotés de prix monétaires ou non monétaires et de bingo, jouables par le biais de réseaux informatiques locaux ou mondiaux; services de jeux en ligne; services de divertissement, à savoir conduite simultanée d’un jeu de hasard dans de multiples établissements de jeux indépendants; services de divertissement fournis en ligne dans le cadre de jeux informatiques; billets
[loteries]; organisation et conduite de loteries; exploitation de bingo informatisé.
2 Le 14 février 2022, adp Merkur GmbH (avec un ancien nom adp Gauselmann GmbH) (ci- après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits et services précités.
3 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE.
4 L’opposition était fondée sur la marque verbale de l’Union européenne antérieure no 8 687 642
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Œil de Horus
déposée le 16 novembre 2009, enregistrée le 24 mai 2010 et dûment renouvelée pour, entre autres, les produits et services suivants:
Classe 9: Logiciels de jeux d’ordinateurs; logiciels de jeux utilisés sur toute plate-forme informatique, y compris les consoles électroniques de divertissement et de jeux; matériel et logiciels pour jeux de casinos et de salles de jeux, pour machines de jeux, machines à sous ou appareils de jeux de loterie vidéo ou jeux de hasard via l’internet.
Classe 28: Jeux (y compris les jeux de hasard); jeux d’arcade à prépaiement (machines); jeux de salles de jeux (compris dans la classe 28); appareils automatiques de jeux à prépaiement et machines à sous, en particulier pour les salles de jeux, avec ou sans paiement de prix; jeux de casino, machines de jeux et machines de jeux, en particulier à usage commercial dans les casinos et salles de jeux, avec ou sans paiement de prix, ou jeux à prix via l’internet.
Classe 41: Organisation de loteries; jeux sur l’internet; mise à disposition d’installations de casinos (jeux d’argent), de bureaux de paris; exploitation d’établissements de jeux, de salles de jeux et/ou de casinos internet en ligne et de plateformes de paris.
5 Le 19 mai 2022, la demanderesse a demandé à l’opposante de fournir la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 25 août 2022, dans le délai prorogé imparti par l’Office pour apporter la preuve de l’usage, l’opposante a produit des preuves de l’usage enregistrées sur un disque compact. Le 7 septembre 2022, l’Office a informé l’opposante que le support de données soumis ne répondait pas aux exigences d’un type acceptable de support de données au sens de l’article 1, paragraphe 1, de la décision no EX-20-10 du directeur exécutif relative aux «spécifications techniques des annexes soumises sur des supports de données» (ci-après la «décision ED») et qu’il ne serait pas pris en considération dans la procédure.
6 Le 9 septembre 2022, dans le délai prorogé imparti par l’Office pour apporter la preuve de l’usage, l’opposante a produit la preuve de l’usage sur un disque USB flash drive. Le 29 septembre 2022, l’Office a informé l’opposante que la taille des preuves de l’usage n’était pas conforme à la taille maximale autorisée par l’article 2, paragraphe 2, de la décision ED et qu’elle ne serait pas prise en considération dans la procédure.
7 Le 5 octobre 2022, l’opposante a demandé la poursuite de la procédure conformément à l’article 105 du RMUE et a produit des preuves de l’usage. Le 14 octobre 2022, la requête en poursuite de la procédure a été accueillie par l’Office.
8 Étant donné que l’opposante a demandé que certaines données contenues dans les preuves soient confidentielles vis-à-vis de tiers, les preuves de l’usage produites par l’opposante sont décrites en termes généraux sans divulguer ces données, comme suit:
− Annexe 1: une capture d’écran non datée qui, selon l’opposante, est la liste des jeux et des prix du jeu «Eye of Horus». L’image montre en tête, avec des informations en allemand ainsi que des images et des symboles égyptiens.
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− Annexe 2: captures d’écran non datées des premiers emballages de jeux, y compris le jeu «Eye of Horus», intitulé, selon l’opposante, «Multi VII», «Multi VII Deluxe», «Multi Explosion Flame», «Magie III Deluxe 2016» et «Magie 2016 Deluxe», avec
des informations en allemand, y compris des icônes pour le jeu ou
. L’annexe contient également des photographies non datées d’une machine à sous montrant un écran de début appelé «Multi Jade» et les icônes de
nombreux jeux, notamment l’icône du jeu «Eye of Horus», à savoir .
− Annexe 3: un document d’approbation du Physikalisch-Technische Bundesanstalt allemand pour l’appareil de jeu du type «ADP 1508» au nom de Spiel Tech 17 GmbH, daté du 4 juillet 2012, qui inclut, entre autres, les jeux «Eye of Horus» et «Eye of
Horus MG», ainsi que la documentation s’y rapportant.
− Annexe 4: un document d’approbation du Physikalisch-Technische Bundesanstalt allemand, en allemand, pour l’appareil de jeu du type «ADP 1346» au nom de Spiel Tech 13 GmbH, daté du 2 mai 2011, qui inclut, entre autres, les jeux «Eye of Horus»
et «Eye of Horus MG» ainsi que l’icône et la documentation s’y rapportant.
− Annexe 5 (portant la mention «confidentiel»): les images du tableau montrent «MY
TOP GAME», y compris le signe et montrant une liste de jeux, entre autres, «Eye of Horus» avec le code 151 et «Eye of Horus Plus» avec le code 65, ainsi que le signe «Game-Code» et d’autres signes en allemand, ainsi que des références aux années 2016, 2017, 2019, 2020 et 2021. Il existe également des factures pour les années 2017, 2018 et 2019 adressées à l’opposante par des entreprises allemandes pour des fiches d’impression «My Top Game 2017», le tableau affiche «M-Box TR 5.0» et «Magie TR 5.0», et le tableau affiche «Magie My Top Game» et «My Top
Game 2020».
− Annexe 6 (portant la mention «confidentiel»): Les «certificats de navigabilité» de GLI Europe BV (Pays-Bas), datés du 27 décembre 2019 et du 10 août 2021, et valables pendant cinq ans, indiquant que «adp-Gauselmann GmbH’ s Technical Device, Reel
Slot Technical Multi Game L.X.R.7.2.2. et RNG» et «adp-Gauselmann GmbH, Reel
Slot Technical Multi Game L.X.R.7.5.3. et RNG» sont conformes aux exigences de la législation tchèque. Selon la documentation jointe, qui inclut également l’ «évaluation professionnelle» du premier appareil de jeu, les dispositifs permettent aux joueurs de jouer, entre autres, le jeu «Eye of Horus».
− Annexe 7 (portant la mention «confidentiel»): «Évaluation par des experts de base d’un composant (évaluation)» et «expertises actualisées d’un élément (correction) (évaluation)» de Gaming UK Gaming Ltd, tous deux datés du 25 mars 2022 et valables pendant cinq ans, en ce qui concerne «Reel Slot Technical Multi Game LX.R.7.9.8,
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Mystery Progressive RNG ADP HOST RNG, et matériel compatible avec des armoires préalablement approuvées», ainsi que «Certificat of operability» pour le même dispositif, daté du 25 mars 2022, et «Certificat of operability for the same year» (correction de cinq ans). Selon la documentation jointe, l’appareil de jeu consiste en une armoire à un point de jeu au moyen duquel il est possible de jouer des jeux à sous de 53-rouleaux, y compris le jeu «Eye of Horus».
− Annexe 8 (portant la mention «confidentiel»): un document interne qui, selon l’opposante, contient le chiffre d’affaires total réalisé en Allemagne entre 2011 et 2016 pour des centaines de jeux avec le jeu «Eye of Horus», comprenant notamment:
− Annexe 9 (portant la mention «confidentiel»): un document interne qui, selon l’opposante, contient une part des recettes du jeu «Eye of Horus», obtenue au Royaume-Uni de décembre 2017 à octobre 2021; les chiffres totaux sont importants.
− Annexe 10 (portant la mention «confidentiel»): une déclaration solennelle de M. J.C., directeur financier de l’opposante depuis 2021, non datée et non signée, indiquant que le jeu «Eye of Horus» a été distribué en Allemagne dans les paquets de jeux suivants, entre autres, «Merkur Multi VII», «Merkur Multi VIII Deluxe», «Multi Explosion Deluxe», «Merkur Magie III Deluxe 2016», «Magie HD Deluxe 2016» et «Multi». Il ajoute que la distribution du premier jeu, qui incluait le jeu «Eye of Hours», a débuté en 2011 en Allemagne. La déclaration inclut également le chiffre d’affaires tiré de la distribution de paquets de jeux comprenant le jeu «Eye of Horus» en Allemagne de novembre 2016 à novembre 2021 et indique que ces paquets de jeux comprenaient entre 30 et 60 jeux.
− Annexe 11 (portant la mention «confidentiel»): une déclaration solennelle de M^me S.P., directeur financier de Blueprint Gaming Limited depuis 2016, non datée, indiquant que le jeu «Eye of Horus» a été distribué au Royaume-Uni à plusieurs clients, dont cinq sont explicitement énumérés dans le document. La distribution du jeu «Eye of Horus» a commencé en décembre 2017 et les chiffres d’affaires importants réalisés par la distribution du jeu en livres sterling de décembre 2016 à octobre 2021 sont fournis.
− Annexe 12 (portant la mention «confidentiel»): un document interne de l’opposante intitulé Overview of factures concernant la vente ou la location du jeu «Eye of Horus» comprenant, entre autres, le numéro de facture et la date (entre 2016 et 2019), le nom du client, le lieu d’installation (en Allemagne), l’identification du jeu et le montant en euros.
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− Annexe 13 (portant la mention «confidentiel»): les factures énumérées à l’annexe 12, comme suit:
• Neuf factures en allemand émises par l’opposante de 2016 à 2018 à des clients situés en Allemagne faisant référence à des produits tels que «SP Multi Jade CAS
Umr R ADP1613», «SP Multi Jade Ergo Umr R ADP1634» et «SP Multi Jade
Slim Umr R ADP1641».
• Huit factures en allemand émises par Merkur Freizeit Leasing GmbH de 2016 à 2019 à des clients situés en Allemagne pour la location/location de machines à sous. Les factures font référence aux frais de location/location de machines à sous, aux frais de licence pour les progiciels de jeux et aux frais de location/location d’autres machines. Chaque facture comprend une annexe avec des descriptions telles que «Spielpaket Merkur Multi VIII», «Spielpak et Merkur Magie III Deluxe 2016», «Spielpaket Merkur Multi VIII Deluxe», «Spielpaket Multi Explosion
Deluxe».
• Six factures en allemand émises par l’opposante de 2016 à 2018 à des clients en Allemagne faisant référence à des produits tels que «SP Magie III Del
2016ViSLTUmrSpieADP1662», «SP Magie 2016 Del ViSLT Umr SpieADP1662», «SP Magie III Del 2016ViSLTUmrSpieADP1655», «SP Magie
2016 HD del ViSLT SSpieADP1697».
• Six factures en allemand émises par Merkur Freizeit Leasing GmbH de 2016 à 2018 à des clients situés en Allemagne pour la location/location de machines à sous. Les factures font référence aux frais de location/location de machines à sous, aux frais de licence pour les progiciels de jeux et aux frais de location/location d’autres machines. Chaque facture contient une annexe avec des descriptions telles que «Spielpaket Merkur Magie 2014 De Luxe», «Spielpaket Merkur Magie
2013», «Spielpaket Merkur Magie 2012/I De Luxe».
− Annexes 14.1 à 14.5 (portant la mention «confidentiel»): une correspondance électronique, datée de 2018 à 2021, entre des représentants de Blueprint Gaming Limited et les cinq clients de la déclaration figurant à l’annexe 11, comprenant, entre autres, des chiffres de revenus du jeu «Eye of Horus» pour décembre 2017, janvier
2018 et novembre 2020.
− Annexe 15: un document interne de l’opposante intitulé Overview of Highlightfolder of the game «Eye of Horus», comprenant une liste de sept «dossiers surlégers» de 2016
à 2021 ainsi que leurs numéros de diffusion dans la gamme allant de 6 500 à 12 500 exemplaires.
− Annexes 16.1 à 16.8 (portant la mention «confidentiel»): des copies des «dossiers surlégers» énumérés à l’annexe 15, tous en allemand, contenant des photographies de machines à sous montrant des emballages de jeux tels que «M-BOX», «Merkur Multi
VIII De Luxe», «Magie III De Luxe 2016», «Multi Jade», et de matériel publicitaire montrant que le jeu «Eye of Horus» fait partie de ces emballages, parfois avec les
signes ou . Les annexes comprennent
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également des factures adressées à l’opposante pour l’impression de «dossiers surligneurs».
− Annexe 17: un document interne de l’opposante intitulé Panorama des publicités dans Magazines du jeu «Eye of Horus» indiquant les noms des magazines (jeux céramique
Business et AutomatenMarkt) et la date de publication de 2016 à 2022.
− Annexes 18.1 à 18.20 (portant la mention «confidentiel»): des publicités en allemand publiées dans les magazines de jeux, tels qu’énumérés à l’annexe 17, de 2016 à 2022, mentionnant explicitement le jeu «Eye of Horus» (souvent avec la mention «populaire classique», «étoile de jeu populaire» et «alltime favourite») et/ou montrant
le signe sur des machines ou terminaux de jeu avec les écrans de départ «Multi Reno», «Multi Mix 2», «Multi Chicago», «Merkur eSolutions», comme suit:
Les annexes mentionnent également que le jeu «Eye of Horus» est disponible en ligne sur le site web de l’opposante et incluent des factures pour la publication du matériel publicitaire mentionnant, entre autres, «Multi Chicago» et «Merkur eSolutions».
− Annexe 19: une capture d’écran non datée du http://www.merkur-spielewelt.de/ site www.merkur-spielewelt.de montrant des informations sur le jeu «Eye of Horus» en allemand.

− Annexes 20.1 et 20.2: Résultats de recherche Google pour le «œil de Horus», montrant
des images d’yeux, y compris , qui correspondent au logo du jeu «Eye of Horus» de l’opposante et des liens vers le jeu «Eye of Horus» de l’opposante.
9 Par décision du 5 septembre 2023 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition et a rejeté la demande de marque pour tous les produits contestés compris dans la classe 9 et tous les services contestés compris dans la classe 41, à l’exception des loteries; organisation et conduite de loteries; exploitation de bingo informatisé. L’opposition a été rejetée et la demande de marque a été admise à l’enregistrement pour les autres services. Chaque partie a été condamnée à
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supporter ses propres dépens. La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:
Preuve de l’usage
− La demanderesse a présenté une demande de preuve de l’usage valable. La date de dépôt de la demande contestée est le 17 novembre 2021. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 17 novembre 2016 au 16 novembre 2021 inclus.
− La demanderesse a fait valoir que l’opposante n’avait pas produit de traduction de certains des éléments de preuve de l’usage et que, dès lors, ces preuves ne devaient pas être prises en considération. Toutefois, l’opposant n’est pas tenu de traduire la preuve de l’usage, sauf si l’Office le demande expressément (article 10, paragraphe 6, du RDMUE). Compte tenu de la nature de certains des documents qui n’ont pas été traduits et qui sont considérés comme pertinents aux fins de la présente procédure, à savoir les factures, les «dossiers surlégers», les publicités et la capture d’écran du site web www.merkur-spielewelt.dehttp://www.merkur-spielewelt.de/, ainsi que leur caractère explicite, il n’était pas nécessaire de demander une traduction, tandis que d’autres éléments de preuve non traduits, tels que les annexes 3 et 4, n’ont pas été jugés nécessaires à l’appréciation des éléments de preuve.

− La demanderesse a fait référence à la décision du 11/11/2020, opposition no B 3 077 642 impliquant les mêmes parties, dans laquelle les éléments de preuve produits par l’opposante ont été jugés insuffisants pour prouver l’usage sérieux. Toutefois, les preuves de l’usage produites dans cette affaire antérieure faisaient référence à une marque complètement différente («GLADIATOR») de celle examinée en l’espèce.
− L’opposante a produit, entre autres, des éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni en vue de démontrer l’usage de la marque antérieure. Une partie de ces éléments de preuve se rapporte à une période antérieure au 1 janvier 2021 et est pertinente aux fins du maintien des droits dans l’Union européenne et sera prise en compte.
Lieu de nous
− Les documents en annexes 1, 2, 5, 6, 10, 13, 15, 16.1 à 16.8, 17 et 18.1 à 18.20 montrent que le lieu de l’usage est (au moins) l’Allemagne. Cela peut être déduit de la langue des documents (l’allemand), de la devise mentionnée (l’euro) et de certaines adresses en Allemagne.
Durée de l’usage
− Les éléments de preuve datent, pour la plupart, de la période pertinente. Les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente confirment l’usage de la marque antérieure au cours de la période pertinente. En effet, l’usage auquel il est fait référence est très proche dans le temps de la période pertinente et démontre également une continuité de l’usage qui commence avant la période pertinente, s’étend à travers celle-ci et se poursuit après celle-ci.
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Importance de l’usage
− Les documents présentés, à savoir les factures et autres documents figurant aux annexes 5, 6, 8, 10, 12, 13, 15 à 16.8, 17 et 18.1 à 18.20, fournissent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
− La demanderesse fait valoir que les factures ne mentionnent pas la marque «Eye of Horus» et que, dès lors, il ne peut être déduit qu’elle est vendue ou fournie gratuitement; et cette inclusion dans un jeu général ne saurait être considérée comme un usage en tant que marque.
− Il est vrai que la plupart des informations relatives aux chiffres d’affaires, telles que les factures, font référence à des jeux d’argent en général et non spécifiquement au jeu «Eye of Horus». Toutefois, pris dans leur ensemble, il peut être déduit que le jeu «Eye of Horus» fait partie des paquets de jeux spécifiques mentionnés dans les éléments de preuve. Cela peut être déduit de l’annexe 10, qui indique que le jeu «Eye of Horus» est inclus dans les paquets de jeux «Merkur Multi VII», «Merkur Multi VIII Deluxe»,
«Multi Explosion Deluxe», «Merkur Magie III Deluxe 2016», «Magie HD Deluxe 2016» et «Multi Jade». Ces informations sont étayées par les annexes 2 et 5, qui montrent le jeu «Eye of Horus» dans le cadre de ces paquets de jeux. Étant donné que les factures font référence à ces paquets de jeux, on peut en déduire que le jeu «Eye of Horus» a été utilisé dans la mesure où ces paquets de jeux ont été utilisés et non comme un simple usage symbolique.
− Le fait que la marque «Eye of Horus» soit vendue en tant que partie d’un emballage général n’implique pas qu’il ne s’agit pas d’une marque, étant donné qu’elle est perçue individuellement comme telle, comme on peut le voir dans le matériel publicitaire fourni aux annexes 18.1 à 18.20. Les factures datent de 2016 à 2019 et relèvent donc de la période pertinente. Les factures émises par l’opposante font référence à certains de ces paquets de jeux et celles émises par Merkur Freizeit Leasing GmbH font référence aux taxes de location de rentes pour machines à sous et aux droits de licence pour certains de ces progiciels.
− Les factures produites datent de l’ensemble de la période pertinente et démontrent donc que l’usage a été continu. En outre, ils démontrent que les produits ont été vendus à des clients situés dans plusieurs endroits en Allemagne. En outre, les numéros de factures ne sont pas consécutifs, ce qui implique que d’autres factures ont été émises entre elles et que les factures produites ne sont qu’un échantillon du chiffre d’affaires.
Nature de l’usage
− La demanderesse fait valoir que l’opposante a utilisé le signe en tant que marque figurative et que, par conséquent, cet usage altère le caractère distinctif de la marque.
L’usage de la marque «Eye of Horus» comme ,
et peut être accepté comme usage de la marque antérieure conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, étant donné que la légère stylisation de la police de caractères et les couleurs différentes du signe «Eye
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of Horus» ne sont que de petites variations qui n’altèrent pas son caractère distinctif. Les éléments figuratifs additionnels n’altèrent pas non plus son caractère distinctif, car ils sont de nature purement décorative.
− En ce qui concerne la classe 28, les éléments de preuve ne démontrent que l’usage sérieux de la marque antérieurepour des jeux d’arcade (compris dans la classe 28).
− En ce qui concerne les autres produits et services, les éléments de preuve ne prouvent l’usage que pour les logiciels de jeux utilisés sur des machines à sous compris dans la classe 9. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective de logiciels de jeux utilisés sur n’importe quelle plateforme informatique, y compris les consoles de divertissement électroniques et de jeux.
− Bien que les éléments de preuve se rapportent à d’autres produits, tels que des machines à sous, l’opposante n’a pas démontré l’existence d’un lien entre ces produits ou les autres produits et services et la marque antérieure.
− Par conséquent, la division d’opposition n’a pris en considération que les produits suivants dans le cadre de l’examen ultérieur de l’opposition:
Classe 9: Logiciels de jeux pour machines à sous.
Classe 28: Jeux de salles de jeux (compris dans la classe 28).
Risque de confusion
Produits contestés compris dans la classe 9
− Les produits contestés sont au moins similaires aux logiciels de jeux désignés par la marque antérieure utilisés sur des machines à sous dans la mesure où ils coïncident au moins par leur nature, leur destination, leurs producteurs et leur public pertinent. En outre, il s’agit de produits concurrents.
Services contestés compris dans la classe 41
− Les services contestés de jeux fournis en ligne (par le biais de réseaux informatiques), ci-dessous fournis sous la forme de jeux de machines à sous, de jeux de paris et de paris, de jeux vidéo, de jeux de casino, de jeux de hasard, de jeux dotés de prix monétaires ou non monétaires et de jeux de bingo, jouables par le biais de réseaux informatiques locaux ou mondiaux; services de jeux en ligne; services de divertissement, à savoir conduite simultanée d’un jeu de hasard dans de multiples établissements de jeux indépendants; les services de divertissement fournis ci- dessous, dans le cadre de la fourniture de jeux informatiques en ligne, sont similaires
à un faible degré aux logiciels de jeux utilisés sur des machines de jeux compris dans la classe 9. Ces produits et services désignent soit des jeux, soit des services de jeux. Dans cette mesure, leur producteur et leur public pertinent sont généralement les mêmes. En outre, ils sont complémentaires;
− Le prix contesté est le fruit de loteries; organisation et conduite de loteries; les services d’exploitation de bingo informatisés n' ont rien en commun avec les produits
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et services antérieurs. Ils diffèrent par leur nature, leur utilisation et leurs canaux de distribution/points de vente. Ils ne sont ni complémentaires ni concurrents, ils ne ciblent pas les mêmes consommateurs et ne proviennent pas des mêmes types d’entreprises. En conséquence, ils ne sont pas similaires;
Public pertinent
− Les produits et services jugés similaires à différents degrés s’adressent au grand public, dont le niveau d’attention varie de moyen à élevé.
Comparaison des signes
− Le territoire pertinent est l’Union européenne.
− Les éléments verbaux communs «EYE OF» des signes ont une signification dans certains territoires, par exemple dans les pays où l’anglais est compris. La division d’opposition a axé la comparaison des signes sur la partie anglophone du public, étant donné que le risque de confusion est plus susceptible de se produire du point de vue de cette partie du public, en particulier du point de vue conceptuel.
− Les deux signes sont des marques verbales et il est indifférent qu’une marque verbale soit représentée en lettres majuscules ou minuscules, ou dans une combinaison de celles-ci, pour autant qu’elle ne s’écarte pas de la manière habituelle d’écrire, comme c’est le cas du signe contesté. Par conséquent, la différence entre les signes en cause à cet égard n’est pas pertinente.
− L’élément commun «EYE» sera perçu comme «l’organe de vue des animaux» (Collins English Dictionary). Étant donné qu’elle n’a aucun rapport avec les produits et services pertinents, elle est distinctive.
− L’élément commun «OF» est une préposition anglaise désignant la possession qui sert à relier deux substantifs. Par conséquent, il possède un caractère distinctif limité.
− La requérante fait valoir que les éléments «EYE OF» sont couramment utilisés dans le secteur des jeux de hasard et en rapport avec la mythologie égyptienne et possèdent, dès lors, un caractère distinctif faible. Or, la requérante n’a pas apporté d’éléments de preuve à l’appui de son argument. Il s’ensuit que la demanderesse n’a pas démontré que les consommateurs ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant les éléments «EYE OF» et s’y sont habitués et l’argument doit être écarté.
− L’élément «Horus» de la marque antérieure fait référence à un dieu solaire dans la mythologie égyptienne, généralement représenté avec une tête de tromperie (Collins English Dictionary). L’élément «ATUM» du signe contesté fait référence à un dieu priméval dans la mythologie égyptienne (Collins English Dictionary).
− Les deux significations susmentionnées seront perçues au moins par une partie du public analysé, alors que ces éléments ne véhiculent pas de signification spécifique pour la partie restante du public. Que ces éléments aient ou non un sens, ils possèdent un caractère distinctif moyen, étant donné que ces significations n’ont aucun rapport avec les produits et services pertinents.
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− Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par les éléments «EYE OF» et leurs sons. Ils diffèrent toutefois par les lettres/sons «Horus» de la marque antérieure et «ATUM» du signe contesté. Par conséquent, et étant donné que les similitudes entre les signes résident dans leurs débuts et que le premier élément «EYE» est distinctif, les signes présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne sur les plans visuel et phonétique.
− Sur le plan conceptuel, les signes seront associés à une signification similaire, étant donné qu’ils coïncident par le concept de «EYE». Par conséquent, pour la partie du public analysé pour laquelle les éléments «Horus» et «ATUM» ont une signification, les signes présentent un degré moyen de similitude sur le plan conceptuel, tandis que pour la partie du public pour laquelle ces éléments sont dépourvus de signification, ils sont similaires à un degré élevé sur le plan conceptuel.
Caractère distinctif de la marque antérieure
− Pour le public du territoire pertinent, la marque antérieure dans son ensemble n’a aucune signification pour aucun des produits en question. Par conséquent, la marque antérieure possède un caractère distinctif intrinsèque normal.
− L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Appréciation globale
− Étant donné que les différences entre les signes résident dans leurs derniers éléments verbaux «Horus»/«ATUM», les consommateurs, même faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, peuvent raisonnablement supposer que les signes désignent des lignes de produits et services différentes mais liées.
− Il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie anglophone du public pour les produits et services jugés similaires à différents degrés à ceux de la marque antérieure.
− Étant donné que l’identité ou la similitude des produits et services est une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre les services jugés différents ne saurait être accueillie.
− Par souci d’exhaustivité, l’opposition doit également être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur les motifs visés à l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE et dirigée contre les autres services étant donné que les signes et/ou les produits et services ne sont manifestement pas identiques.
10 Le 25 octobre 2023, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où l’opposition a été partiellement accueillie et la demande de marque rejetée. Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le 2 janvier 2024.
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11 Dans son mémoire en réponse du 20 février 2024, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
12 Les arguments soulevés par le demandeur dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
Absence d’usage sérieux de la marque antérieure
− La preuve de l’usage ne prouve pas l’usage sérieux de la marque antérieure pour aucun des produits pertinents pour la procédure.
− Dans l’arrêt du 06/09/2023, 350/22-, Game of gladiators/Gladiator, EU:T:2023:501, le Tribunal a jugé que l’usage d’une marque dans un «paquet de jeux» ne serait pas perçu par le consommateur comme une indication de l’origine commerciale, mais comme un élément qui passerait inaperçu parmi les dizaines d’autres noms de jeux également inclus dans le même jeu.
− Le Tribunal a également jugé que des déclarations sous serment d’origine interne, telles que des déclarations sous serment concernant le chiffre d’affaires, ne seront pas prises en considération par elles-mêmes, à moins qu’elles ne soient étayées par des preuves solides. En outre, le Tribunal a jugé qu’il n’est pas possible de déterminer, sans aucun doute, le montant effectif des taxes correspondant à une marque spécifique, qui fait partie d’un jeu de jeu, lorsque les factures pertinentes ne concernent que la taxe pour les jeux dans leur ensemble.
− L’arrêt est bien connu des parties puisqu’il concerne les mêmes parties qu’en l’espèce. Les éléments de preuve produits dans le cadre de cette procédure contiennent des éléments supplémentaires par rapport à ceux fournis dans l’affaire précédente. Néanmoins, le matériel supplémentaire fait toujours référence à l’usage dans des paquets de jeux et n’est pas étayé par d’autres preuves solides de l’usage. Par conséquent, les éléments de preuve fournis en plus de ceux produits dans l’affaire précédente ne sont pas suffisants pour modifier l’issue de la présente procédure.
− Contrairement à l’appréciation de la division d’opposition, l’absence générale de références réelles à la marque antérieure dans les éléments de preuve démontre le contraire, même s’il est considéré dans son ensemble. L’usage allégué est clairement insuffisant. Cela est bien illustré par les publicités mentionnées par l’opposante aux annexes 18.1 à 18.20. S’il n’est pas contesté que la marque antérieure, sous forme figurative, est présente dans les publicités, elle est si petite qu’elle est totalement insignifiante lorsqu’elle est entourée de tellement d’autres noms de jeux différents. Sans aucune indication, le téléspectateur doit examiner attentivement les publicités pendant longtemps pour même localiser la marque antérieure. Il est peu probable qu’un observateur décontracté remarque la marque antérieure. Au lieu de cela, l’observateur décontracté est susceptible d’examiner le paquet de jeux plutôt que les jeux dont le jeu est composé.
− La preuve de l’usage constitue en grande partie une «couronne complexe de crumettes à pain», par laquelle un tiers observateur est tenu de conclure que la marque antérieure
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est utilisée en plusieurs étapes. Ces étapes comprennent l’examen de la documentation technique destinée aux autorités de réglementation des jeux en Allemagne, l’étude détaillée du contenu de chaque paquet de jeux et l’acceptation d’une simple hypothèse selon laquelle au moins une partie du chiffre d’affaires réalisé par l’opposante grâce à ces paquets de jeux découle en fait de l’usage de la marque antérieure (et non de toutes les autres dénominations de jeu également incluses sur le même paquet de jeux). L’opposante n’a produit presque aucun élément de preuve direct et concret montrant l’usage de la marque antérieure. Dans la plupart des exemples d’usage présentés dans le cadre de la présente procédure, il est presque impossible de remarquer la marque antérieure sans amplification ni orientations supplémentaires. Même en cas d’agrandissement, il est peu probable qu’un tiers puisse repérer la marque antérieure lorsqu’il est entouré d’autres noms de jeux, qui peuvent ou non être des marques enregistrées.
− Si l’on regarde le tableau plus large, il est évident que le modèle commercial de l’opposante dépend clairement davantage de ses machines à sous et de la part de marché des progiciels en tant que tels, et non pour les jeux individuels qui peuvent ou non être inclus dans les jeux de jeux. L’opposante ne semble pas se rapporter à l’usage sérieux de chaque titre de jeu pour tenter de créer ou de maintenir des parts de marché pour chaque jeu. L’opposante s’inquiète uniquement du maintien de la part de marché de ses machines à sous vidéo physiques et de jeux connexes, qui sont commercialisés sous des marques différentes de la marque antérieure. Cela explique pourquoi les éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure en tant que tels restent circonstanciels, indirects et généralement complexes, plutôt que clairs et substantiels.
− Les éléments de preuve ne contiennent aucun élément indiquant que la marque antérieure a été utilisée pour l’un des produits ou services compris dans les classes 28 et 41 pour lesquels elle est enregistrée. Dans la classe 9, aucun élément de preuve concluant ne vient étayer une quelconque utilisation autre que, potentiellement, pour des jeux vidéo conçus pour être utilisés avec des écrans ou moniteurs externes uniquement. Bien qu’il puisse exister des preuves produites qui pourraient indiquer un certain usage de la marque antérieure pour ce logiciel de jeu plutôt spécifique conçu pour être utilisé avec des armoires de jeu spécifiques, ces éléments de preuve sont très limités et, pour la plupart, ne font référence qu’indirectement à la marque antérieure et ne peuvent être considérés comme un usage en tant que marque.
− En résumé, s’il y a un usage de la marque antérieure, cet usage est effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque, et ne relève pas non plus de l’étendue de la protection de la marque antérieure. L’opposante n’a pas produit d’éléments de preuve convaincants à l’appui de l’usage sérieux de la marque antérieure. En particulier, elle n’a pas fourni d’informations ni d’éléments de preuve démontrant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage pour les produits et services pertinents.
Absence de similitude des produits et des services
− La comparaison des produits et services est contestée. Les produits antérieurs sont du matériel informatique sous la forme d’armoires de jeux spécialisées et de logiciels d’accompagnement, tandis que les produits contestés concernent principalement des logiciels de jeux en ligne, qui peuvent essentiellement être ludiques sur tout appareil
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connecté à l’internet. Les deux parties proposent des logiciels spécialisés vendus par des canaux de distribution clairement différents. Les clients de l’opposante sont principalement des pubs et d’autres lieux physiques où ses jeux peuvent être joués sur des armoires de jeux spécifiques. Les clients de la demanderesse sont principalement des services de casino en ligne qui peuvent être utilisés partout où l’utilisateur final a accès à l’internet et à un appareil approprié. Il s’agit de marchés très distincts. Par conséquent, les produits et services en conflit ne sont pas similaires.
Le public pertinent
− Les deux parties sont des entreprises commerciales/entreprises qui ne proposent leurs jeux qu’à des clients professionnels, y compris les exploitants de jeux de casinos. Par conséquent, il est clair que les utilisateurs finaux sont des utilisateurs professionnels attentifs, qui sont très conscients et bien informés de l’origine des produits.
− Toutefois, l’opposante fournit des machines et des armoires physiques pour les pubs et d’autres lieux physiques où ses jeux peuvent être joués sur des armoires de jeux spécifiques, tandis que la demanderesse propose des services de casinos en ligne qui peuvent être joués partout. Les machines à bobines, présentes dans des casinos physiques, et les jeux de fentes en ligne diffèrent par leurs aspects essentiels. Les machines physiques sont des décharges mécaniques tangibles et utilisent, déterminant les résultats sur la base de positions physiques spéciales, ou plus récemment d’écrans vidéo fixés à la machine en tant que telle. Les jeux en ligne sont numériques et accessibles partout, offrent davantage de variété, d’innovation et d’accessibilité et expérimentent des concepts innovants, tels que le graphisme 3D, les ronds de bonus interactifs et les éléments de gamification. Toutefois, les machines physiques sont limitées par leur nature physique et leur dépendance géographique. Il est donc peu probable qu’une partie du public pertinent averti confonde les produits concernés comme similaires.
Absence de similitude entre les signes
− La division d’opposition a conclu à tort que les signes sont similaires sur les plans visuel et phonétique.
− Bien qu’il soit exact que les signes présentent une structure similaire composée de trois mots, la division d’opposition n’a pas examiné l’impression d’ensemble produite par les marques en conflit. Au lieu de cela, elle a décomposé les marques en conflit en des termes distincts et les a ensuite examinées séparément.
− Il est vrai que les termes communs des marques en conflit se trouvent dans la même position, mais le troisième élément est indépendant, ce qui permet de conclure que les signes ne produisent pas la même impression visuelle ou phonétique.
− La division d’opposition a commis une erreur d’appréciation en n’examinant pas les mots «eye of» conjointement. Cette erreur est d’une grande importance dans la mesure où le terme «eye of» n’est pas un terme autonome et n’est qualifié que par le terme suivant, que le public anglophone reconnaîtra. Selon le Collins English Dictionary, les termes «eye of the storm», «the eye of the storm», «the eye of the wind», «eye of
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a needle», «eye of the camera», «eye of the day» ou «eye of the law» ont des significations différentes.
− Par conséquent, «œil of» n’a pas de signification distinctive en soi et sa signification est modifiée en fonction du terme suivant. Dès lors, le terme «eye of» est dépourvu de caractère distinctif dans les marques en conflit. Le consommateur moyen percevra que les marques sont deux composants. L’un, qui est l’ «œil de» et le second élément, qui est le nom ou le mot suivant, à savoir «Horus» et «ATUM». Cette approche a également été adoptée par l’UKIPO, dans son appréciation des mêmes marques, annexe 1.
− En outre, le terme «eye of» est couramment utilisé dans le secteur des jeux de hasard, où la mythologie égyptienne est également un thème largement répandu employé dans une très large mesure. Plusieurs autres marques enregistrées dans l’Union européenne et ses États membres incluent le terme «eye of» (annexe 2).
− Outre les enregistrements de marques existants contenant le terme «eye of», le marché en général démontre également un usage répandu des jeux à sous, y compris le terme
«eye of» (eye of) (annexe 3).
− Le grand nombre de marques et de jeux coexistants portant le terme «eye of» démontre clairement que le terme «eye of» seul est devenu si courant qu’il doit être considéré comme dilué dans le domaine des jeux, des jeux de fentes et des médias. Le terme «eye of» est donc, en soi, dépourvu de caractère distinctif ou n’a qu’un caractère distinctif très limité. Par conséquent, c’est le terme distinctif additionnel et supplémentaire utilisé conjointement avec le terme «eye of» qui doit être analysé afin de déterminer le degré de distinctivité inhérent à une marque composée d’ «œil of
[x]».
− Sur les plans visuel et phonétique, les marques ne sont similaires que dans la mesure où elles coïncident par les éléments «eye of». L’ «œil de» fait référence à l’objet sur lequel il est placé, qui diffère entre les marques. Dans l’ensemble, ils sont très différents sur les plans visuel et phonétique en raison des éléments différents «Horus» et «ATUM», qui ne présentent aucune similitude. Les éléments «ATUM» et «Horus» sont perçus et prononcés de manière indépendante et jouent donc un rôle distinctif indépendant. Les termes initiaux «eye of» servent simplement d’attribut à «ATUM» et «Horus». Par conséquent, même avec des débuts identiques, les marques sont différentes.
− Sur le plan conceptuel, la signification des marques diffère de manière significative. La différence conceptuelle est bien connue dans toute l’Europe. Il est inconcevable que les marques soient considérées comme similaires du point de vue du consommateur pertinent, sur la seule base du fait que les marques sont du point de vue de la mythologie égyptienne. Cela est d’autant plus vrai compte tenu de la popularité et de l’utilisation répandue de ce thème particulier dans le secteur des jeux d’argent et de hasard.
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Appréciation globale
− La simple association que le public pourrait faire entre deux marques du fait de leur contenu sémantique analogue ne constitue pas en soi un motif suffisant pour conclure à l’existence d’un risque de confusion.
− Le consommateur moyen des produits en cause ne confondrait pas les signes, notamment en raison de la présence de «Horus» et «ATUM», qui ne présentent aucune similitude. Par conséquent, étant donné que le risque de confusion doit être apprécié globalement, compte tenu de tous les facteurs pertinents, les similitudes entre les signes sont insuffisantes.
− En outre, il n’y a pas non plus de confusion indirecte dans la mesure où «œil of» n’est pas un terme autonome au sein de la marque antérieure, de sorte que tout ajout à ce terme pourrait être considéré comme une sous-marque ou une extension de marque d’une éventuelle marque maison.
− Par conséquent, il n’existe aucun risque que le public pertinent pense que les marques en conflit proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
13 Avec le mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse a produit les documents suivants:
− Annexe 1: La décision de l’UKIPO no BL O/0904/23 dans le domaine de la demande de marque no 3 722 496 EYE OF ATUM, opposition no 431 489, du 21 septembre
2023;
− Annexe 2: une liste de marques enregistrées incluant le terme «eye of»;
− Annexe 3: des impressions de www.SlotCatalog.com, un site web fournissant des évaluations de jeux à sous, concernant divers jeux de fentes en ligne dont les noms contiennent l’ «œil of».

14 Les arguments avancés par l’opposante en réponse au mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Appréciation de la preuve de l’usage
− Les documents produits, à savoir des photographies, des captures d’écran, des factures, des déclarations solennelles ou des rapports et appréciations techniques de tiers, selon lesquels la marque antérieure est plus ou moins visible et apparente, démontrent suffisamment d’informations concernant tous les facteurs pertinents: la durée, l’étendue territoriale, le volume commercial et la fréquence de l’usage de la marque antérieure.
− Le fait que la marque antérieure ne soit parfois pas mentionnée seule mais utilisée dans un ensemble de jeux est sans importance, étant donné qu’il s’agit d’une pratique courante dans le secteur des jeux d’argent et de hasard, et cette variation ne saurait altérer le caractère distinctif de la marque antérieure. Il s’ensuit que les éléments de preuve démontrent que la marque antérieure a été utilisée conformément à sa fonction
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et essentiellement telle qu’elle a été enregistrée et/ou avec des modifications acceptables.
− Les images présentées à l’annexe 2 constituent l’interface commune dans laquelle les jeux sont affichés sur l’écran. Normalement, les machines à sous comprennent divers jeux, de sorte que la taille du signe variera en fonction du mode d’affichage et du nombre de jeux disponibles. Pour donner un exemple concret, lorsque l’écran domestique affiche tous les jeux disponibles, le signe apparaîtra dans une vue plus petite (mince); une fois le jeu sélectionné, il passera l’écran complet et le signe sera plus grand.
− Le public pertinent est très conscient de la manière dont les machines à sous fonctionnent. En outre, le public pertinent est bien informé et familiarisé avec les jeux sur lesquels porte le jeu. Comme indiqué dans les éléments de preuve, «Eye of Horus» est parfois installé dans des machines de jeux (par exemple, des machines à sous de la arcade et du casino) et dans un certain nombre de jeux, par exemple «Merkur Multi
VIII», «Merkur Multi VIII Deluxe» ou «Magie III Deluxe 2016». Par conséquent, lorsque le joueur est placé devant la zone de jeux, une attention particulière est portée à l’écran pour sélectionner le jeu privilégié.
− L’abondance des similitudes constatées entre les marques en conflit, y compris la structure verbale identique; la coïncidence visuelle et phonétique de deux des trois mots «Eye of»; le concept identique «Eye of» + God d’Égypte; et en prenant et en
utilisant le symbole «Eye of Horus» comme la représentation graphique et le logo du signe contesté, à l’appui de la conclusion selon laquelle le signe contesté s’est inspiré de manière significative et délibérément de la marque antérieure pour cibler des produits identiques ou similaires au même type de consommateurs ayant des besoins identiques.
− Par conséquent, il est fort probable que le public pertinent les confonde avec la même origine. En outre, le public peut penser que le signe contesté est un nouveau jeu développé par l’opposante, ajouté à sa liste de jeux sur la base de la mythologie égyptienne, compte tenu du concept identique de mythologie égyptienne figurant dans les deux marques.
− Même si l’on considère que les annexes 10 et 11 ont une valeur probante inférieure à celle des preuves indépendantes, elles sont bien étayées et liées par les autres éléments de preuve. Dès lors, en l’espèce, le résultat final dépendra de l’appréciation globale des éléments de preuve.
Comparaison des produits et services
− L’opposante a prouvé l’usage sérieux de la marque pour les logiciels de jeux utilisés sur des machines de jeux compris dans la classe 9 et les jeux pour salles de jeux compris dans la classe 28.
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− La demanderesse renvoie uniquement à ses allégations antérieures sur l’usage non prouvé pour ces produits et services. Les arguments de la demanderesse ne démontrent guère que les logiciels de jeux utilisés sur des machines à sous compris dans la classe
9 ne sont pas similaires aux produits contestés compris dans la classe 9, y compris les jeux informatiques et vidéo (applications et logiciels), ci-après les applications et logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris et de wagering, jeux de jeux vidéo, jeux de casino, etc.
− Il existe incontestablement un degré élevé de similitude entre les produits contestés compris dans la classe 9 et les produits et services antérieurs compris dans les classes
9 et 28. Les services contestés compris dans la classe 41 sont très étroitement liés aux produits antérieurs compris dans les classes 9 et 28.
− La division d’opposition a considéré à juste titre que les produits et services qui ont été jugés identiques ou similaires s’adressent à la fois au grand public et à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques dans le secteur des jeux et des jeux d’argent et de hasard.
− La demanderesse devrait savoir qu’il est très courant dans le secteur qu’une entreprise propose non seulement des jeux stationnaires, mais aussi qu’elle propose des jeux en ligne.
− Une recherche rapide sur Google montre que «EYE OF Horus» peut être joué en ligne à partir de n’importe quel ordinateur ou appareil mobile avec accès à l’internet. Ainsi, contrairement aux allégations de la demanderesse, le public pertinent confondrait définitivement les produits concernés comme étant similaires.
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Comparaison des signes
− Les signes diffèrent par leur troisième mot, «Horus»/«ATUM». Toutefois, la coïncidence visuelle et phonétique des éléments verbaux communs «EYE OF» des signes, qui sont distinctifs et significatifs dans certains territoires, est déterminante pour conclure à l’existence d’un risque de confusion entre les marques, étant donné que le début du signe est généralement la partie la plus dominante de celui-ci.
− Les éléments différents «Horus»/«ATUM» sont identiques sur le plan lexical et conceptuel dans la mesure où ils évoquent le même concept en faisant référence aux digues égyptiennes.
− La structure spécifique des signes et le principe selon lequel l’impression d’ensemble est déterminante indiquent que la fin du signe ne joue pas un rôle plus important que les éléments communs «EYE OF».
− Le terme «EYE OF» est distinctif, de sorte que les signes sont fortement similaires sur les plans visuel et phonétique. En outre, les termes «Horus»/«ATUM» sont très similaires sur le plan conceptuel et les signes seront associés à une signification similaire, de sorte que les signes sont fortement similaires sur le plan conceptuel.
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Appréciation globale
− Il existe un risque de confusion.
Motifs
15 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références au
RMUE mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
16 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable mais non fondé, ainsi qu’il sera motivé ci-après.
Sur l’étendue et la portée du recours
17 La demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée dans la mesure où l’opposition a été accueillie et la demande de marque rejetée pour l’ensemble des produits contestés compris dans la classe 9 et pour tous les services contestés compris dans la classe 41, à l’exception des loteries; organisation et conduite de loteries; exploitation de bingo informatisé. L’opposante n’a pas formé de recours ni formé de recours incident conformément à l’article 68, paragraphe 2, du RMUE, lu conjointement avec l’article 25, paragraphe 1, du RDMUE, contre la partie de la décision attaquée qui a rejeté l’opposition pour les services compris dans la classe 41, à savoir les loteries; organisation et conduite de loteries; exploitation de bingo informatisé. Cette partie de la décision attaquée est devenue définitive.
18 Conformément à l’article 27, paragraphe 3, point c), du RDMUE, l’examen du recours inclut la demande de preuve de l’usage, pour autant qu’elle ait été soulevée dans le mémoire exposant les motifs du recours ou, le cas échéant, dans le recours incident et pour autant qu’elle ait été présentée en temps utile dans la procédure devant la première instance.
19 La demanderesse a déposé une demande de preuve de l’usage valable en première instance et, dans le cadre de la procédure de recours, elle a contesté la conclusion de la division d’opposition selon laquelle l’usage sérieux de la marque antérieure avait été prouvé pour les logiciels de jeux utilisés sur des machines de jeux compris dans la classe 9 et les jeux pour salles de jeux (compris dans la classe 28) compris dans la classe 28. L’opposante n’a pas contesté l’appréciation de la preuve de l’usage à cet égard.
20 Par conséquent, l’examen du recours est limité à l’appréciation i) de l’usage sérieux de la marque antérieure pour les logiciels de jeux utilisés sur des appareils de jeux compris dans la classe 9 et des jeux pour salles de jeux (compris dans la classe 28) compris dans la classe 28 et ii) du risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point a) et b), du RMUE pour tous les produits contestés compris dans la classe 9 et une partie des services contestés compris dans la classe 41, comme suit:
Classe 9: Jeux informatiques et jeux vidéo (applications et logiciels), ci-dessous, applications et logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris et de wagering, jeux vidéo à sous, jeux de casino, jeux de hasard et jeux de bingo fournis en ligne et via des
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réseaux informatiques et pouvant être ludiques sur tout type de dispositifs informatiques,
y compris jeux d’arcade, ordinateurs personnels, dispositifs portables et téléphones portables; applications et logiciels pour jeux avec prix monétaires ou non monétaires; logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris et de wagering, jeux vidéo à sous, jeux de casino, jeux de hasard et jeux de bingo fournis en ligne et via des réseaux informatiques et ludiques sur tout type de dispositif informatique, y compris les jeux d’arcade, les ordinateurs personnels, les dispositifs portables et les téléphones portables.
Classe 41: Services de jeux fournis en ligne (par le biais de réseaux informatiques), ci- dessous fournissant des jeux de machines à sous, de jeux de paris et de paris, des jeux de jeux vidéo, des jeux de casino, des jeux de hasard, des jeux dotés de prix monétaires ou non monétaires et de bingo, jouables par le biais de réseaux informatiques locaux ou mondiaux; services de jeux en ligne; services de divertissement, à savoir conduite simultanée d’un jeu de hasard dans de multiples établissements de jeux indépendants; services de divertissement, ci-dessous, fourniture de jeux informatiques en ligne.
Sur les éléments de preuve produits dans le cadre du recours
21 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la chambre de recours ne peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle que si ces faits et preuves répondent à deux exigences. Premièrement, il doit être établi qu’ils sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire. Deuxièmement, il doit être établi que ces faits et arguments n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils ne font que compléter des faits et des preuves pertinents, qui avaient déjà été présentés en temps utile ou sont présentés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision attaquée objet du recours.
22 La demanderesse a produit, avec son mémoire exposant les motifs du recours, une décision de l’UKIPO concernant le même litige opposant les mêmes parties, indiquant une date postérieure à la date de la décision attaquée. Elle a également fourni des éléments de preuve visant à démontrer le faible caractère distinctif des éléments «eye of» par rapport aux produits et services pertinents (voir point 13 ci-dessus).
23 La chambre de recours observe que les éléments de preuve produits par la demanderesse pour la première fois au stade du recours sont susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire, car ils aideront à déterminer s’il existe un risque de confusion. La décision de l’UKIPO est une nouvelle preuve qui n’a pas été disponible au cours de la procédure en première instance. Les éléments de preuve concernant le caractère distinctif des éléments
«eye of» sont considérés comme venant compléter les faits et arguments antérieurs présentés par la demanderesse, et ils développent les conclusions de la division d’opposition dans la décision attaquée. En outre, l’opposante a eu la possibilité de formuler des observations sur tous les éléments de preuve dans son mémoire en réponse au recours.
24 La chambre de recours considère que les conditions requises pour l’acceptation des éléments de preuve produits par la demanderesse dans le cadre de la procédure de recours sont remplies et décide de les admettre.
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Demande de traitement confidentiel
25 L’opposante a demandé qu’une partie des preuves de l’usage produites dans le cadre de la procédure en première instance restent confidentielles, en particulier des parties de l’annexe 5, des annexes 6 à 14 et des parties des annexes 16 et 18, désignées comme confidentielles au paragraphe 8 ci-dessus, étant donné qu’elles contiennent des chiffres et des données économiques internes, qui ne devraient pas être accessibles au public.
26 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, les dossiers peuvent contenir certaines pièces qui sont exclues de l’inspection publique (par exemple, les parties du dossier que la partie concernée a fait valoir un intérêt particulier à garder confidentielles). Si une partie invoque un intérêt particulier à préserver la confidentialité d’une pièce, conformément à cette disposition, l’Office doit s’assurer que cet intérêt particulier est démontré de manière suffisante. Cet intérêt particulier découle de la nature confidentielle de la pièce ou de son statut de secret commercial ou industriel.
27 Conformément à ce qui précède, la chambre de recours considérera les éléments de preuve énumérés au paragraphe 8 comme confidentiels avec le degré de vigilance approprié et y fera référence en des termes généraux, sans divulguer des informations, qui peuvent inclure des chiffres économiques internes et des données de l’opposante, et qui ne sont pas accessibles à partir d’autres sources accessibles au public. En outre, cette partie des éléments de preuve est exclue de l’inspection publique du dossier.
Preuve de l’usage
28 Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, le demandeur d’une marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure sur laquelle une opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt de la demande, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services. À défaut de preuve de l’usage, l’opposition est rejetée, conformément à l’article 47, paragraphe 2, deuxième phrase, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
29 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de réaliser une appréciation globale des éléments versés au dossier, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 19/12/2012, c-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 29).
30 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet
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le maintien des droits conférés par la marque (07/11/2019, T-380/18, Intas,
EU:T:2019:782, § 52).
31 Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
32 L’exigence de prouver le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée est cumulative (-05/10/2010, 92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposante est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences.
33 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002,-39/01,
Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 13/06/2019, 398/18-, Dermaepil, EU:T:2019:415, § 56).
34 La marque antérieure est enregistrée depuis plus de cinq ans avant la date de dépôt du signe contesté. Une demande de preuve de l’usage valable a été déposée par la demanderesse. Par conséquent, l’opposante devait apporter la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure dans l’Union européenne du 17 novembre 2016 au 16 novembre 2021.
35 À titre liminaire, la chambre de recours observe que les éléments de preuve pertinents consistent en des photographies de machines à sous et des écrans de début des jeux, du matériel publicitaire, des déclarations écrites et des factures, ainsi que des données financières provenant de tiers, principalement concernant l’Allemagne et le Royaume-Uni (annexes 1, 2, 8, 9, 10, 11, 13, 14.1 à 14.5, 15, 16.1 à 16.8, 17, 18.1 à 18.2). Bien que les documents d’autorisation de machines à sous en Allemagne et au Royaume-Uni (annexes 3, 4 et 7) soient datés en dehors de la période pertinente, ils ne sont pas totalement dépourvus de pertinence étant donné qu’ils font explicitement référence au jeu «Eye of Horus» et indiquent une continuité d’utilisation dans ces pays au-delà de la période pertinente, ce qui est l’une des indications à prendre en compte pour établir que l’usage visait objectivement à créer ou à maintenir une part de marché (10/11/2021-, T 353/20,
ACM 1899 AC MILAN (fig.)/Milan et al., EU:T:2021:773, § 36). Les documents d’autorisation concernant la République tchèque (annexe 6) ne peuvent toutefois pas être reliés aux autres éléments de preuve.
36 Comme expliqué plus en détail ci-dessous, les éléments de preuve prouvent que la marque antérieure «Eye of Horus» a été utilisée principalement comme le nom d’un jeu à sous qui peut être joué sur des appareils de jeu (machines à sous) dans le cadre d’emballages de jeux installés sur ces appareils commercialisés sous différents noms, tels que «Merkur Magie III Deluxe 2016», «Magie HD Deluxe 2016», «Multi Jade» et «Merkur Multi VIII
Deluxe». Il apparaît que le jeu de fente «Eye of Horus» est également disponible sur les machines à sous par un code, sans faire partie d’un ensemble de jeux, promus sous la fonction «My Top Game», et très probablement en ligne sur le site web de l’opposante.
37 La preuve de l’usage comprend une déclaration sous serment (déclaration écrite) d’un représentant de l’opposante, qui constitue une preuve recevable de l’usage au sens de
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l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE. Toutefois, pour être considérée comme une preuve concluante, cette déclaration écrite doit être corroborée par des preuves documentaires indépendantes et indépendantes de la partie intéressée
[09/12/2014,-278/12, PROFLEX (fig.)/PROFEX, EU:T:2014:1045, § 51, 54]. Il existe également des extraits contenant les informations financières internes de l’opposante, pour lesquels la même exigence de corroboration supplémentaire s’applique.
38 La plupart des autres preuves de l’usage consistent en du matériel publicitaire, des factures et des données financières fournies par des tiers, qui semblent tous sensés et fiables. Certains d’entre eux sont au nom de l’opposante (adp Merkur GmbH ou sous son ancien nom adp Gauselmann GmbH), tandis que d’autres semblent être émis par une entreprise économiquement liée à l’opposante (Merkur Freizeit Leasing GmbH avec la même adresse que l’opposante), ce qui est réputé constituer un usage par l’opposante (16/11/2011,-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 73; 30/01/2015, T-278/13, now, EU:T:2015:57, § 38). Il existe également une déclaration écrite et des données financières des clients de Blueprint Gaming Limited suffisante, à elles seules, pour attester de certains faits parce qu’ils proviennent de tiers par rapport à l’opposante (28/03/2012,-214/08, Outburst, EU:T:2012:161, § 38).
39 Ainsi que la division d’opposition l’a indiqué à juste titre, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni avant le 1 janvier 2021 sont pertinents en vue du maintien des droits dans l’Union européenne et seront pris en considération (voir communication no 2/20 du directeur exécutif de l’Office du 10 septembre 2020 sur l’incidence du retrait du Royaume- Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office, section V «Droits antérieurs dans les procédures inter partes»).
(I) Lieu et durée de l’usage
40 Il ressort des pièces du dossier, en particulier des annexes 1, 2, 8, 9, 10, 11, 12, 13 à 14.5,
15, 16.1 à 16.8, 17 et 18.1 à 18.20, que la marque antérieure a été utilisée au moins en
Allemagne mais également au Royaume-Uni. Cela peut être déduit de la langue du matériel publicitaire et des destinataires allemands figurant sur les factures, ainsi que de la correspondance par courrier électronique et des chiffres de revenus fournis concernant le
Royaume-Uni. Étant donné que les frontières du territoire des États membres doivent être ignorées lors de l’appréciation de l’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne dans l’Union européenne (19/12/2012,-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 44), il peut être conclu que les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
41 Les dispositions relatives à l’usage ne requièrent pas un usage continu tout au long de la période de cinq ans, mais plutôt au cours de la période de cinq ans (-16/12/2008, 86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52). Un nombre suffisant d’éléments de preuve démontrent un usage au cours de la période pertinente, pour la plupart de 2016 à 2020, pour le jeu de fente
«Eye of Horus» disponible sur des machines à sous dans le cadre de paquets de jeux sous différents noms.
42 Il s’ensuit que les éléments de preuve fournissent suffisamment d’indications concernant la durée et l’étendue territoriale de l’usage.
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(II) Nature de l’usage
43 L’expression «nature de l’usage» inclut la preuve a) de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, b) de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et c) de l’usage de la marque pour les produits pour lesquels elle est enregistrée.
a) Usage en tant que marque dans la vie des affaires
44 En ce qui concerne la première exigence, il convient de rappeler que, en tant que marque, notamment, la fonction de lien entre les produits et services concernés et la personne responsable de leur commercialisation doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services pertinents (11/09/2007, 17/06-, Céline, EU:C:2007:497, § 23).
45 La plupart des éléments de preuve montrent l’usage du signe verbal «Eye of Horus» et des
signes figuratifs et , en particulier, des captures d’écran de la machine à sous et du matériel publicitaire où elles apparaissent comme une indication de l’origine commerciale.
b) Usage de la marque telle qu’enregistrée
46 En ce qui concerne la deuxième condition, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage sérieux d’une marque comprend également l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non aussi enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire.
47 Une conformité stricte entre le signe tel qu’il est utilisé et le signe enregistré n’est pas nécessaire, mais toute différence doit refléter des éléments négligeables et les signes tels qu’ils sont utilisés doivent être globalement équivalents à la forme enregistrée (10/06/2010-, 482/08, Atlas Transport, EU:T:2010:229, § 30; 06/10/2017, T-386/16,
Silente Porte ± Porte, EU:T:2017:706, § 67). La ratio legis de ces dispositions est de permettre que des variations puissent être apportées aux marques, sans en altérer le caractère distinctif, afin que celles-ci puissent être mieux adaptées aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (23/02/2006,-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50; 29/04/2020, T-78/19, green cycles
(fig.), EU:T:2020:166, § 66).
48 La marque antérieure est constituée des éléments verbaux «Eye of Horus», qui sont distinctifs pour l’ensemble des produits et services antérieurs, comme expliqué ci-après. Les éléments verbaux «Eye of Horus» sont utilisés en tant que marque verbale et conservent leur rôle distinctif également dans les signes figuratifs
et . La stylisation des lettres est plutôt standard, et les éléments figuratifs sont décoratifs ou renforcent la signification des éléments verbaux en tant que référence au symbole égyptien de l’Eye d’Horus représenté comme un œil. La stylisation et les éléments figuratifs ne jouent pas un rôle important dans l’impression d’ensemble produite par la marque antérieure et n’ont pas de contenu sémantique intrinsèque qui conférerait à la marque un caractère distinctif ou désignerait
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les produits et services en cause (08/03/2023-, 372/21, sympathy Inside/Inside,
EU:T:2023:111, § 35).
49 Par conséquent, l’usage de la marque antérieure a été prouvé sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée ou sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif tel qu’il a été enregistré.
c) Utilisation relative aux produits et aux services enregistrés
50 En ce qui concerne la troisième condition, conformément à l’article 18 du RMUE, la marque doit être utilisée pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée pour être opposable.
51 Selon la jurisprudence, il n’est pas nécessaire que la marque soit apposée sur les produits pour qu’il y ait un usage sérieux pour ces produits [15/07/2015,-24/13, CACTUS OF PEACE CACTUS DE LA PAZ (fig.)/CACTUS, EU:T:2015:494, § 65]. Il suffit que l’usage de la marque établisse un lien entre la marque et la vente de ses produits (06/03/2014,-71/13, ANNAPURNA, EU:T:2014:105, § 60; 24/03/2021, T-588/19, Power
Stars (fig.), EU:T:2021:157, § 53).
52 Comme indiqué ci-dessus, les images d’appareils de jeux présentées dans les documents publicitaires et les captures d’écran des écrans de début des paquets de jeux démontrent l’usage de la marque antérieure pour un jeu à sous installé sur des appareils de jeu dans le cadre d’emballages de jeux commercialisés sous différents noms, tels que «Merkur Magie III Deluxe 2016», «Magie HD Deluxe 2016», «Multi Jade» et «Merkur Multi VIII
Deluxe».
53 La marque antérieure n’apparaît pas sur les appareils de jeux eux-mêmes, mais sur leurs écrans une fois que l’appareil de jeu est allumé, à savoir en tant que contenu numérique généré par les logiciels de jeux, où la marque antérieure sert à indiquer l’un des jeux de fentes pouvant être joué sur l’appareil de jeu dans le cadre d’un ensemble de jeux. Le fait que le jeu de fente «Eye of Horus» soit vendu en tant que partie de jeux n’exclut pas automatiquement qu’il ne sera pas perçu comme une marque indiquant l’origine commerciale du jeu à sous en particulier. Les éléments de preuve démontrent que, dans les ensembles de jeux pertinents, la marque antérieure apparaît comme un nom indépendant et clairement identifiable pour l’un des jeux à sous inclus dans l’emballage pertinent et que lorsque l’appareil de jeu est allumé, on peut choisir et commencer à jouer le jeu spécifique «Eye of Horus».
54 En effet, le matériel publicitaire prouve que le jeu de fente «Eye of Horus» est reconnu par le public, il est désigné par les termes «populaire classique», «étoile de jeu populaire» et
«favori du temps» et est l’un des jeux les plus inclus dans les jeux. En outre, le public pertinent sait pertinemment que les appareils de jeux sont équipés de différents logiciels, qui consistent en des mélanges de jeux différents (jeux de jeux) susceptibles de compromettre divers jeux. Ce public fera sans aucun doute une distinction immédiate entre le nom de l’emballage du jeu et le nom du jeu particulier affiché sur l’écran. Dès lors, le public pertinent reconnaîtra la marque antérieure en rapport avec le jeu particulier, même si elle fait partie d’un ensemble de jeux [24/03/2021,-588/19, Power Stars (fig.), EU:T:2021:157, § 56-58; 13/06/2019, R 2038/2018-2, Power Stars (fig.), § 31;
09/02/2024, R 1035/2023-4, Power Stars (fig.), § 41).
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55 Par conséquent, la chambre de recours estime que les éléments de preuve de l’usage du jeu de fente «Eye of Horus» en tant qu’éléments de jeux disponibles sur des machines à sous prouvent à suffisance la nature de l’usage de la marque antérieure, à tout le moins pour les produits antérieurs compris dans la classe 9, à savoir les logiciels de jeux utilisés sur des machines à sous.
56 Cette appréciation n’est pas remise en cause par la référence faite par la demanderesse à la décision du 11/11/2020, opposition no B 3 077 642, confirmée par les chambres de recours par décision du 11/04/2022, R 2289/2022-4, Game of gladiators/Gladiator, cette dernière ayant été confirmée par le Tribunal dans l’arrêt du 06/09/2023,-350/22, Game of gladiators/Gladiator, EU:T:2023:501. En premier lieu, ces décisions et cet arrêt concernent une opposition comprenant la demande de preuve de l’usage d’une marque antérieure différente de la marque antérieure en l’espèce. En outre, l’appréciation de la preuve de l’usage est un exercice très factuel et les éléments de preuve produits afin de prouver l’usage de la marque antérieure «Gladiator» dans l’autre affaire étaient différents des éléments de preuve produits afin de prouver l’usage de la marque antérieure «Eye of Horus» en l’espèce. Comme indiqué ci-dessus, l’usage du signe «Eye of Horus» en tant que marque identifiant l’origine commerciale d’un jeu de fente particulier joué sur des appareils de jeux de hasard a clairement été prouvé par les éléments de preuve produits en l’espèce pris dans leur ensemble. Il est intéressant de noter que, bien qu’elle ne soit pas contraignante, comme indiqué à l’annexe 1 produite par la demanderesse avec son mémoire exposant les motifs du recours, dans sa décision d’opposition no 431 489, l’UKIPO est parvenu à la même conclusion pour la marque britannique (UE) no 908 687 642, qui a été enregistrée en tant que marque comparable à la marque de l’Union européenne antérieure en l’espèce, conservant la même date de dépôt et d’enregistrement après la fin de la période de transition du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.
(III) Importance de l’usage
57 S’agissant de l’importance de l’usage qui a été fait de la marque contestée, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de leur fréquence, d’autre part (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35). Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte.
Ainsi, un faible volume de produits ou de services commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine régularité de l’usage de cette marque et inversement [07/06/2023, 63/22-, Brooks ENGLAND (fig.)/Brooks, EU:T:2023:312, §
61].
58 Les documents figurant aux annexes 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14.1 à 14.5, 15, 16.1 à 16.8, 17 et 18.1 à 18.20 fournissent suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure pour les logiciels de jeux susmentionnés. Il est vrai que les factures et une partie des données financières font référence aux paquets de jeux en général et non spécifiquement au jeu de fente «Eye of Horus». Toutefois, compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, il peut raisonnablement être considéré que le jeu «Eye of
Horus» faisait partie des paquets de jeux auxquels il est fait référence dans les éléments de preuve. Cela peut être déduit des annexes 8, 10, 15, 16.1 à 16.8, 17 et 18.1 à 18.20, qui démontrent que le jeu «Eye of Horus» a été inclus dans des paquets de jeux, tels que
«Merkur Magie III Deluxe 2016», «Magie HD Deluxe 2016», «Multi Jade» et «Merkur
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Multi VIII Deluxe». Étant donné que les factures figurant aux annexes 12 et 13 font référence à ces paquets de jeux particuliers, il peut être conclu que le jeu «Eye of Horus»
a été utilisé dans la mesure où ces paquets de jeux ont été utilisés.
59 Les factures figurant à l’annexe 13 prouvent des ventes régulières et continues au cours de la période pertinente, conformément aux données figurant aux annexes 8 et 10. Les recettes tirées de l’utilisation du jeu «Eye of Horus» au Royaume-Uni, telles que prouvées par les informations financières jointes à la correspondance électronique figurant aux annexes
14.1 à 14.5, sont également continues et corroborent les informations financières et les déclarations écrites figurant aux annexes 9 et 11. Par conséquent, les éléments de preuve dans leur ensemble prouvent l’importance de l’usage, qui n’est pas symbolique et uniquement aux fins de préserver la part de marché de ces produits particuliers, à savoir les logiciels de jeux utilisés sur des machines à sous.
Conclusion sur la preuve de l’usage
60 En conclusion, c’est à bon droit que la division d’opposition a conclu que l’usage sérieux de la marque antérieure a été prouvé pour les produits suivants:
Classe 9: Logiciels de jeux pour machines à sous.
61 Étant donné que l’usage sérieux de la marque antérieure pour ces produits particuliers suffit pour que l’opposition soit accueillie, comme indiqué ci-après, il n’est pas nécessaire que la chambre de recours examine si la division d’opposition a ou non conclu à juste titre que l’usage sérieux avait été prouvé pour les produits antérieurs compris dans la classe 28, à savoir les jeux pour salles de jeux (compris dans la classe 28).
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
62 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et, cumulativement, en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
Le public pertinent et le territoire pertinent
63 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits et de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause (22/06/1999,-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 13/02/2007, T-256/04, Respicur,
EU:T:2007:46, § 42).
64 Les produits et services pertinents incluent les logiciels de jeux et les services de divertissement connexes. Le public pertinent est le grand public et les professionnels des casinos, salles de jeux, salles de bingo et locaux similaires.
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65 Le niveau d’attention du public professionnel serait élevé et celui du consommateur moyen varierait de moyen à élevé, en fonction de la nature des produits et services concernés, et notamment de leur prix et de leur caractère technologique (08/09/2011, 525/09-, Metronia, EU:T:2011:437, § 37-39; 19/04/2016, T-326/14, Hot Joker/Joker, EU:T:2016:221, § 45;
28/11/2017,-31/16, Juwel, EU:T:2017:845, § 20; 22/02/2018, T-210/17, Triple
Turbo/Zitro Turbo 2, EU:T:2018:91, §-17). En ce qui concerne les produits et services qui s’adressent à la fois au grand public et aux professionnels, il convient de tenir compte du niveau d’attention du consommateur faisant partie du grand public (27/03/2014,-554/12, Aava Mobile, EU:T:2014:158, § 26).
66 La marque antérieure est une marque de l’Union européenne et le territoire pertinent aux fins de l’analyse du risque de confusion est l’Union européenne et tous ses États membres. Pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit que le motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’existe que dans une partie de l’Union européenne-(05/02/2020, 44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 84).
67 La division d’opposition a analysé le risque de confusion pour le public anglophone. La chambre de recours axera son examen sur le public anglophone et germanophone de l’Union européenne en tant que preuve de l’usage dans une mesure significative faisant référence à l’Allemagne.
Comparaison des produits et services
68 Les produits et services sont identiques lorsqu’ils apparaissent avec le même libellé dans les deux listes de produits et services ou lorsqu’ils sont inclus dans une catégorie plus générale visée par l’autre marque (05/02/2020,-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 91).
69 Pour apprécier la similitude entre les produits ou services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, 39/97,-Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, leurs canaux de distribution (11/07/2007-, 443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37). La question déterminante est de savoir si le public pertinent percevrait les produits pertinents comme ayant une origine commerciale commune (04/11/2003,-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, §
38).
70 Les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise (11/07/2007-, 443/05,
Pirañam, EU:T:2007:219, § 48).
71 Aux fins de l’appréciation de la similitude des produits et des services et du risque de confusion, seuls sont pertinents la description des produits et des services pour lesquels
l’enregistrement de la marque a été demandé et tels qu’ils figurent dans l’enregistrement de la marque antérieure; l’usage prévu ou effectif des marques n’est pas pertinent (30/06/2010,-448/09 P, Centrixx, EU:C:2010:384, § 74; 27/01/2021, T-382/19, skylife (fig.)/SKY et al., EU:T:2021:45, § 36).
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72 Tous les produits contestés compris dans la classe 9, à savoir les jeux informatiques et vidéo (applications et logiciels), ci-dessous, des applications et des logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris et de paris, jeux de jeux vidéo, jeux de casino, jeux de hasard et jeux de bingo fournis en ligne et via des réseaux informatiques et des jeux de hasard sur tout type de dispositifs informatiques, y compris jeux d’arcade, ordinateurs personnels, dispositifs portables et téléphones portables; applications et logiciels pour jeux avec prix monétaires ou non monétaires; les logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris et de wagering, jeux vidéo à sous, jeux de casino, jeux de hasard et jeux de bingo fournis en ligne et via des réseaux informatiques et jouables sur tout type de dispositif informatique, y compris les jeux d’arcade, les ordinateurs personnels, les dispositifs portables et les téléphones portables, sont très similaires, sinon identiques, aux logiciels de jeux utilisés sur des machines de jeux compris dans la même classe. Il s’agit tous de logiciels de jeux destinés à être utilisés sur des machines à sous ou des appareils personnels. Ils coïncident largement par leur nature, leur destination et leur utilisation et peuvent avoir les mêmes producteurs, le même public pertinent et les mêmes canaux de distribution. En outre, il s’agit de produits concurrents.
73 Les services contestés de jeux fournis en ligne (par le biais de réseaux informatiques), ci- dessous fournis sous la forme de jeux de machines à sous, de jeux de paris et de paris, de jeux vidéo, de jeux de casino, de jeux de hasard, de jeux dotés de prix monétaires ou non monétaires et de jeux de bingo, jouables par le biais de réseaux informatiques locaux ou mondiaux; services de jeux en ligne; services de divertissement, à savoir conduite simultanée d’un jeu de hasard dans de multiples établissements de jeux indépendants; les services de divertissement, ci-après la fourniture de jeux informatiques en ligne compris dans la classe 41, sont similaires à un degré moyen, et non à un faible degré, comme l’a conclu la division d’opposition, aux logiciels de jeux désignés par la marque antérieure pour machines à sous compris dans la classe 9. Les logiciels de jeux désignés par la marque antérieure pour machines à sous constituent une partie indispensable des services de jeux et de divertissement contestés se rapportant principalement aux machines à sous, aux jeux de casino et aux jeux de hasard. Ils ont tous une destination similaire à celle de divertir et s’adressent au même public. En outre, les produits antérieurs sont complémentaires en ce sens qu’ils sont indispensables et importants pour la fourniture des services contestés. En raison de ce lien étroit de complémentarité, le public pertinent pourrait croire que les produits et services concernés sont fabriqués/fournis sous la responsabilité des mêmes entreprises [10/03/2020, R 1970/2019-2, Joker millions/JOKER
+ (fig.) et al., §-25; 15/06/2023, R 2403/2022-5, SHADOW of LUXOR (marque fig.)/GATES OF LUXOR, § 38-40).
Comparaison des signes
74 L’appréciation de la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23; 06/10/2005, 120/04-, Thomson
Life, EU:C:2005:594, § 28).
75 Les signes à comparer sont les suivants:
Marque antérieure Signe contesté
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Œil de Horus ŒIL D’ATUM
76 Les marques sont des signes verbaux composés des éléments verbaux «Eye of Horus» et
«EYE OF ATUM», pour lesquels il est indifférent qu’ils soient écrits en majuscules ou en minuscules (27/01/2010,-331/08, Solfrutta/FRUTISOL, EU:T:2010:23, § 16).
77 La division d’opposition a considéré à juste titre que l’élément commun «EYE» sera perçu comme «l’organe de vue des animaux» (Collins English Dictionary) et qu’il est distinctif pour les produits et services pertinents. L’élément commun «OF» est une préposition anglaise désignant la possession qui sert à relier deux substantifs et qui possède un caractère distinctif limité. Il est considéré que le public allemand comprend l’anglais de base, y compris le mot anglais de base «eye» [-13/05/2015, T 608/13, easyAir-tours
(fig.)/International airtours (fig.) et al., EU:T:2015:282, § 57; 09/03/2012, 207/11-,
ISENSE/EyeSense, EU:T:2012:121, § 32).
78 L’élément «Horus» de la marque antérieure fait référence à un dieu solaire de mythologie égyptienne, généralement représenté avec une tête de tromperie (Collins English Dictionary), tandis que l’élément «ATUM» du signe contesté fait référence à un dieu priméval dans la mythologie égyptienne (Collins English Dictionary). Les significations de ces mots distinctifs seront perçues au moins par une partie du public pertinent, alors que ces éléments ne véhiculent pas de signification spécifique pour la partie restante du public.
79 La demanderesse a fait valoir que les éléments «EYE OF» sont couramment utilisés dans le secteur des jeux de hasard et en rapport avec la mythologie égyptienne et possèdent donc un caractère distinctif faible. Cet argument a été rejeté à juste titre par la division d’opposition, étant donné qu’il n’est pas étayé et que les éléments de preuve produits par la demanderesse dans le cadre de la présente procédure de recours n’étayent pas l’argument de la demanderesse.
80 La liste des marques enregistrées fournie par la demanderesse à l’annexe 2 de son mémoire exposant les motifs du recours ne comprend qu’une seule marque, dans laquelle les éléments «EYE OF» sont utilisés en combinaison avec un mot qui fait référence à l’Égypte, même s’il ne s’agit pas d’un dieu égyptien, à savoir la marque de l’Union européenne no 18 687 743 «EYE OF IBIS». En tout état de cause, il convient de noter que l’existence d’autres enregistrements de marques n’est pas déterminante pour démontrer une faiblesse d’une marque, ou d’une partie de celle-ci, à tout le moins tant qu’il n’y a pas d’informations sur l’usage de ces autres marques et sur leur perception par le public pertinent (24/11/2005-, 135/04, Online Bus, EU:T:2005:419, § 68; 13/04/2011, T-358/09, Toro de
Piedra, EU:T:2011:174, § 35; 08/03/2013, T-498/10, David Mayer, EU:T:2013:117, § 77;
02/12/2014, 75/13-, Momarid, EU:T:2014:1017, § 85).
81 En effet, le facteur pertinent pour contester le caractère distinctif de l’élément «EYE OF» est sa présence effective sur le marché pertinent, en l’occurrence les parties anglophone et germanophone de l’Union européenne. En ce qui concerne les impressions, produites en tant qu’annexe 3, montrant des jeux contenant les éléments «EYE OF» en combinaison avec d’autres éléments dans leurs noms, elles ne sont pas concluantes quant à l’usage et à la reconnaissance de ces noms sur les marchés pertinents. Parmi tous les jeux, seuls les
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jeux «Eye of Ra» et «Eye of tut» apparaissent en relation avec des casinos en Allemagne et en Autriche, respectivement, mais rien ne prouve leur utilisation effective. Par conséquent, les éléments de preuve ne démontrent pas que les consommateurs pertinents ont été exposés à un usage généralisé des éléments «EYE OF» et s’y sont habitués, et encore moins associés à un mot faisant référence à la mythologie égyptienne, afin de prouver que cet élément présente un faible degré de caractère distinctif pour les produits et services pertinents (08/03/2013, 498/10-, David Mayer, EU:T:2013:117, § 77-79).
82 Sur le plan visuel, les signes coïncident par les éléments «EYE OF» et partagent la même structure. Ils diffèrent par leur troisième élément, «Horus», dans la marque antérieure, et
«ATUM» dans le signe contesté. Les consommateurs accordent généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin (15/12/2009,-412/08, Trubion, EU:T:2009:507, § 40; 25/03/2009, T-109/07, Spa Therapy, EU:T:2009:81, § 30). Étant donné que les similitudes entre les signes résident dans leurs débuts identiques, y compris l’élément distinctif «EYE», ils présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
83 Sur le plan phonétique, les signes coïncident par les éléments «EYE OF» et leur prononciation. Ils diffèrent par le son de leur troisième élément, «Horus», dans la marque antérieure, et «ATUM» dans le signe contesté. La structure similaire des signes entraîne une intonation similaire lorsqu’elle est prononcée. Étant donné que les similitudes entre les signes résident dans leurs débuts identiques sur lesquels les consommateurs ont tendance à se concentrer, comme indiqué ci-dessus, y compris l’élément distinctif «EYE», ils sont similaires à un degré moyen sur le plan phonétique.
84 Sur le plan conceptuel, comme indiqué ci-dessus, les signes seront associés à une signification similaire, étant donné qu’ils coïncident par le concept de l’élément «EYE OF» et, au moins pour une partie du public, par le concept similaire des éléments «Horus» et «ATUM», qui font tous deux référence aux digues égyptiennes. Par conséquent, pour une partie du public, les deux signes seront compris comme une référence à l’œil d’un dieu égyptien, qui est très similaire sur le plan conceptuel. Pour la partie restante du public pertinent, à savoir le public qui perçoit comme n’ayant de signification que les éléments «EYE OF», les signes présentent un degré moyen de similitude sur le plan conceptuel.
Appréciation globale du risque de confusion
85 Selon la jurisprudence de la Cour, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Il découle du libellé même de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE que la notion de risque d’association n’est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l’étendue-(29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).
86 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement. Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts.
Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement
(29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le
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caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles- ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (-29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
87 Le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 30/06/2004,
186/02-, Dieselit, EU:T:2004:197, § 38). Même un public plus attentif ne garde en mémoire qu’une image imparfaite des marques [06/12/2018,-665/17, CCB (fig.)/CB (fig.) et al, EU:T:2018:879, § 68; 15/10/2020, T-49/20, Robox/Orobox, EU:T:2020:492, § 99).
88 Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure dans son ensemble est normal. L’opposante n’a ni revendiqué ni prouvé que la marque antérieure présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
89 Compte tenu de la similitude entre les produits et services, en partie à un degré élevé, voire identique, et en partie à un degré moyen, du degré moyen de similitude visuelle et phonétique et du degré élevé ou moyen de similitude conceptuelle entre les signes, ainsi que du degré normal de caractère distinctif de la marque antérieure, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dans l’esprit du public anglophone et germanophone, même en tenant compte de son niveau d’attention plus élevé. En référence au paragraphe 66 ci-dessus, cela suffit pour que l’opposition soit accueillie.
90 En ce qui concerne la décision de l’UKIPO, invoquée par la demanderesse dans le cadre du recours, la chambre de recours observe que la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur la base du RMUE et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci (24/03/2021, 168/20-, Creatherm/Ceretherm,
EU:T:2021:160, § 84; 09/11/2022, T-596/21, marque figurative/Wolf Jardin (fig.) et al., EU:T:2022:697, § 65), ce qui est d’autant plus vrai si de telles décisions n’avaient pas été adoptées dans un État membre de l’Union européenne (13/02/2008-, 212/07 P, Hairtransfer, EU:C:2008:83, §-43; 16/05/2013,-356/11, Equipment, EU:T:2013:253, § 74). L’UKIPO a estimé que le degré de similitude visuelle et de similitude phonétique entre les signes est moyen et que les signes partagent un concept similaire si «Horus» et
«ATUM» seront reconnus comme des noms de digues égyptiennes, mais, dans la négative, il n’y a pas d’autre concept clair que le fait que les deux signes sont tous deux l’ «œil» d’une personne/de quelque chose.
Conclusion
91 L’opposition est accueillie pour tous les produits et services visés par le présent recours et le recours est rejeté.
Frais
92 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours.
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93 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, de
550 EUR.
94 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision demeure inchangée.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à payer 550 EUR pour les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours.
Signature Signature Signature
N. Korjus L. Marijnissen C. Govers
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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