Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 6 et 21 mars 2025, la société anonyme (SA) Pluxee France, représentée par M^e Burckel, demande au juge des référés :

1°) d’ordonner, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l’annulation de la procédure, lancée par la région Bourgogne-Franche-Comté, de passation d’un marché relatif à l’achat de titres restaurant pour l’ensemble du personnel de cette collectivité, à titre principal, à partir de l’analyse des offres ou, à titre subsidiaire, dès le stade initial de la procédure ;

2°) d’enjoindre à la région Bourgogne-Franche-Comté de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de la région Bourgogne-Franche-Comté une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SA Pluxee France soutient que :

— son offre a été dénaturée par rapport à celle de la société retenue d’une part, en ce qui concerne le traitement du numéro d’inscription au répertoire (NIR) des agents et, d’autre part, en ce qui concerne la prétendue absence, dans son offre, de proposition de remboursement des crédits utilisés frauduleusement ;

— l’imprécision du sous-critère « Délai de déploiement du marché » et des attentes du pouvoir adjudicateur sur ce point ont conféré à ce dernier un pouvoir d’appréciation discrétionnaire entachant la procédure de passation d’une irrégularité.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 mars 2025, la région Bourgogne-Franche-Comté, représentée par M^e Corneloup, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code justice administrative.

La région Bourgogne-Franche-Comté soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif a désigné M. A en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 21 mars 2025 en présence de M^me Chiappinelli, greffière, M. A a lu son rapport et entendu les observations de :

— M^e Burckel, représentant la SA Pluxee France ;

— M^e Corneloup, représentant la région Bourgogne-Franche-Comté.

Un extrait du PV d’analyse des offres en lien avec l’appréciation de l’offre de la société requérante sur le critère 1.4 a été communiqué en début d’audience à M^e Burckel.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré, enregistrée le 24 mars 2025 pour le compte de la région Bourgogne-Franche-Comté, n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Fin 2024, la région Bourgogne-Franche-Comté a lancé une consultation en vue de la conclusion d’un marché d’achat de titres restaurant pour l’ensemble de son personnel. La consultation a été passée sous la forme d’un appel d’offre ouvert pour la conclusion d’un accord cadre mono-attributaire à bons de commande pour une durée maximale de 4 ans. Quatre offres ont été reçues dont celles de SA Pluxee France. Par un courrier du 24 février 2025, la région Bourgogne-Franche-Comté a informé la SA Pluxee France, que son offre, ayant obtenu la note globale de 90/100, n’était pas retenue et que le marché était attribué à la société Swile SAS dont l’offre avait obtenu la note globale de 92/100. Estimant que le pouvoir adjudicateur avait commis des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la SA Pluxee France, dont l’offre a été classée deuxième ex-aequo au terme de la procédure de mise en concurrence, demande au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Aux termes du règlement de la consultation, les critères de jugement des offres étaient au nombre de quatre dont celui de la valeur technique pour 60 points, celui de la politique RSE pour 10 points, celui de la politique de protection des données personnelles pour 10 points et celui du prix pour 20 points. Par ailleurs, le critère de la valeur technique était lui-même composé des éléments suivants :

— qualité du traitement et du mode de gestion du marché (30 points),

— qualité du suivi commercial et de l’assistance (5 points),

— ergonomie des sites, plateformes et applications, mises à disposition de la collectivité et des agents (5 points),

— délai de déploiement du marché (10 points) et accompagnement de la collectivité en termes de communication (5 points),

— modalités de reprise des soldes : accompagnement de la Région (5 points).

Les trois premiers critères étaient appréciés au regard des informations contenues dans un « cadre de mémoire technique » imposé par l’acheteur et complété par chaque candidat mais sans exclure la possibilité de le compléter par un mémoire technique détaillé. Enfin, l’offre de la société requérante n’a obtenu que la note de 28/30 sur la « qualité du traitement » en raison de l’absence de remboursement des crédits utilisés frauduleusement (1er élément) et de l’absence de sécurisation des adresses des agents (2ème élément). Elle n’a également obtenu que 14/15 points au titre du « temps de déploiement du marché et accompagnement de la collectivité en termes de communication » en raison d’un chargement des cartes des agents prévu entre le 19 et le 23 mai (3ème élément). Enfin elle n’a obtenu que 5/10 sur le 3ème critère relatif à la politique de protection des données personnelles au motif que son offre traite le NIR (numéro d’inscription au répertoire équivalent au numéro de sécurité sociale) des agents (4ème élément).

5. En premier lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

6. D’une part, s’il est vrai que le cadre de mémoire technique (fichier Excel) et le mémoire technique détaillé de la société requérante ne faisaient pas mention d’un traitement du NIR des agents, son cadre de mémoire technique indique sur le critère de la valeur technique, en réponse à la question des moyens mis en œuvre pour la sécurisation des données incluse dans la « qualité du traitement et du mode de gestion du marché », que pour le détail de la politique de sécurité des données, il est renvoyé aux renseignements portés dans ce document pour le critère 3, « aux pages 125 à 133 du mémoire technique détaillé et aux annexes du mémoire technique ». Or, il est constant que l’annexe 13 relative à la « politique de protection des données à caractère personnel de la société » fait apparaitre dans un tableau le NIR comme l’une des données traitées par la société requérante. Et si cette annexe comporte la mention suivante : « Par ailleurs, nous vous informons que Pluxee France peut être amenée à communiquer, en tant que Responsable de traitement de la gestion des comptes bénéficiaires, à son client financeur de titres, des Données à caractère personnel relatives : () – aux montants consommés, nom et prénom, adresse postale, date et lieu de naissance et du NIR du bénéficiaire ayant reçu des titres dans le cadre d’opération de stimulation interne ou de stimulation externe de personnes physiques salariées de tiers afin que le client financeur accomplisse son obligation légale de déclaration de la rémunération de chaque bénéficiaire et de paiement de tous impôts, taxes et charges sociales dus », cette mention relative à la seule communication à des tiers du NIR n’était pas de nature à lever toute ambiguïté sur la possibilité pour la société requérante de collecter, dans le cadre du marché en litige, le NIR des agents de la région Bourgogne-Franche-Comté.

7. D’autre part, la société requérante soutient également que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé son offre en reprochant à celle-ci de ne pas avoir prévu le remboursement des crédits utilisés frauduleusement. La société Pluxee France ajoute que cette « exigence » n’était prévue par aucun document du marché. Toutefois, la région Bourgogne-Franche-Comté n’ayant retiré pour ce motif qu’un seul point sur trente au titre du sous-critère de la « qualité du traitement » du critère de la valeur technique, le remboursement des crédits utilisés frauduleusement ne saurait être regardé comme une « exigence » ou même un élément prépondérant du marché et n’avait ainsi pas lieu d’être prévu explicitement par l’un des documents de la consultation. Par ailleurs, le cadre du mémoire technique rempli par la société Pluxee France ne fait pas mention d’un remboursement des crédits utilisés frauduleusement et si son mémoire technique détaillé indique page 15 : « Nous prenons en charge le remplacement des cartes perdues, volées, détériorées, la réédition des codes Pin ainsi que l’utilisation frauduleuse des cartes », cette formulation ne permettait pas de comprendre que le crédit utilisé frauduleusement serait remboursé. Enfin, si ce même document précise à sa page 22 concernant les cartes sans code Pin : « Remboursement total grâce à notre assurance en cas de perte, vol ou utilisation frauduleuse », cette mention ne permettait pas non plus d’être certain que le crédit utilisé frauduleusement serait remboursé. En tout état de cause, cette mention concernait les seules cartes sans codes Pin, or il est constant que les cartes commandées par la région Bourgogne-Franche Comté devaient toutes comporter un code Pin.

8. Compte tenu de ces éléments, le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société requérante doit être écarté.

9. En second lieu, il résulte du procès-verbal d’analyse des offres que le pouvoir adjudicateur a retiré un point à l’offre de la société requérante au titre du sous-critère 1.4 « délai de déploiement du marché » après avoir tenu compte du fait que le rétro planning de déploiement joint à son offre prévoyait un premier chargement des crédits sur les comptes des agents en semaine 21 (3ème semaine de mai 2025) alors que la région Bourgogne-Franche-Comté souhaitait que les cartes reçues par les agents soient créditées au plus tard le 12 mai 2025 en application de l’article 13 du CCAP du marché relatif au « délai d’exécution » aux termes duquel : « La mission doit débuter au 1er mai 2025. / Les cartes dématérialisées devront être adressées aux agents pour une réception au plus tard le 10 mai, code pin compris. / La 1ère commande du marché interviendra aux alentours du 10 mai 2025. / Les titres restaurant devront être crédités au plus tard 48 heures suivant la commande ».

10. Si la société requérante soutient que l’imprécision du sous-critère « délai de déploiement du marché », inclus dans le critère de la valeur technique, et des attentes de la région Bourgogne-Franche-Comté ont conféré à cette dernière un pouvoir d’appréciation discrétionnaire, il résulte pourtant de la lecture de l’article 13 du CCAP du marché que les titres restaurant des agents, y compris ceux reçus le 10 mai, devaient être crédités au plus tard le 12 mai. Par suite, le moyen afférent ne peut qu’être écarté.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions d’annulation présentées par la société Pluxee France ne peuvent qu’être rejetées. Par voie de conséquence, il en va de même de ses conclusions à fin d’injonction.

Sur les frais du litige :

12. La région Bourgogne-Franche-Comté, qui n’est pas la partie perdante, ne peut être condamnée à verser une quelconque somme au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Pluxee France le versement d’une somme de 2 500 euros à la région Bourgogne-Franche-Comté au titre de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E

Article 1er : La requête de la SA Pluxee France est rejetée.

Article 2 : La SA Pluxee France versera à la région Bourgogne-Franche-Comté, la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la région Bourgogne-Franche-Comté est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société anonyme Pluxee France, à la région Bourgogne-Franche-Comté et à la société Swile SAS.

Fait à Besançon, le 24 mars 2025.

Le juge des référés,

A. A

La République mande et ordonne au préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté, préfet de la Côte d’Or, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière

N°2500514