Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 5 février 2021 et le 27 juillet 2022, la SARL E père et fils, représentée par la société AVK avocats associés, demande au tribunal :

1°) de condamner solidairement la société coopérative d’intérêt collectif Evolea et M. D à lui verser une somme de 965 348,40 euros TTC au titre des préjudices subis ;

2°) de mettre solidairement à la charge de la société coopérative d’intérêt collectif Evolea et M. D les frais d’expertise et une somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est recevable dès lors que c’est bien l’entreprise D et non M. D dont la responsabilité est recherchée ; par ailleurs, la procédure en révision ne fait pas obstacle à la recevabilité de la présente requête ; en outre, son mémoire en réclamation précisait bien les chefs de contestations et les bases de calculs de son préjudice ;

— M. D a engagé sa responsabilité du fait des erreurs de surface figurant dans la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) du marché dont il était le maître d’œuvre ; en effet, les surfaces du DPGF n’ont pas été calculées avec la méthode indiquée dans le CCTP ;

— la société Evolea, venant aux droits de Moulins Habitat, maître d’œuvre du marché a engagé sa responsabilité du fait de l’absence de détection de cette erreur dans le cadre de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché ; en outre, les difficultés rencontrées dans l’exécution du marché du fait des erreurs de calcul de surface ont eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat dès lors que les travaux supplémentaires représentent environ un tiers des lots qui lui ont été attribués ;

— son préjudice doit être évalué à 965 348,40 euros TTC, les erreurs de surface ont engendré un coût supplémentaire des travaux ; le prix de la pose de tableaux, d’isolation ou de linteaux étant différent, le calcul de l’indemnisation ne peut utiliser un chiffrage unique à 25 euros HT du mètre linéaire.

Par des mémoires en défense enregistrés le 15 avril 2022 et le 9 août 2022, la SARL D, représentée par Selarl Tournaire C, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête et de la demande en garantie de la société Evolea ;

2°) à titre subsidiaire, à mettre à la charge de la société Evolea l’indemnité hors taxe allouée à la société requérante ;

3°) à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SARL E père et fils au titre de l’article L. 761 -1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable dès lors qu’elle est dirigée contre M. D directement et non contre la SARL D ; par ailleurs, le rejet de la demande indemnitaire de la société requérante par ordonnance du 24 février 2017 fait obstacle à ce que l’intéressée puisse reformuler la même demande à l’occasion du règlement du décompte général du marché ; en outre, le mémoire en réclamation préalable de la société requérante ne précisait pas les chefs de de la contestation ni le montant dont le paiement était demandé et les bases de calcul ;

— le rapport d’expertise doit être exclu du débat dès lors que les conditions dans lesquelles s’est déroulée l’expertise ne peuvent garantir l’impartialité des constatations et conclusions de l’expert ;

— les autres moyens soulevés par la SARL E père et fils ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 avril 2021, le 20 mai 2022 et le 12 août 2022, la société coopérative d’intérêt collectif Evolea conclut :

1°) à titre principal au rejet de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, à ce que M. D la garantisse de l’intégralité des condamnations prononcées au profit de la SARL E père et fils ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, à condamner la SARL E père et fils à supporter 50% des surcoûts liés à sa propre négligence à contrôler la décomposition du prix global et forfaitaire ;

4°) à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la SARL E père et fils au titre de l’article L. 761 -1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle n’a commis aucune faute, n’étant pas responsable de la rédaction du DPGF qui incombait au maître d’œuvre ; par ailleurs elle n’a commis aucune faute de contrôle du marché ;

— le marché ayant été conclu avec un prix global forfaitaire, ce prix ne peut être modifié pour tenir compte des travaux effectivement réalisés ;

— les travaux ne peuvent être qualifiés de sujétions imprévues et ne peuvent ainsi donner droit à une indemnisation au titre d’un bouleversement de l’économie du contrat ;

— les travaux réalisés par la SARL requérante ne peuvent être qualifiés de travaux supplémentaires au sens de la jurisprudence qui prévoit l’indemnisation de tels travaux dès lors que la société requérante n’a réalisé aucun travail non prévu au contrat mais a seulement sous-évalué son offre du fait d’une erreur de métrage dans la décomposition du prix global et forfaitaire ;

— la demande de condamnation à titre solidaire devra être rejetée dès lors qu’aucune faute ne lui est imputable ;

— à titre subsidiaire, la faute de la SARL E père et fils doit être prise en compte à hauteur de 50% dans le calcul des préjudices ; en effet, il lui incombait de contrôler l’exactitude des mentions figurant dans les pièces du dossier et en particulier les quantités, conformément à l’article 3.1 du CCAP et au préambule du CCTP ;

— l’appel en garantie présenté par la SARL D doit être écarté dès lors que les faits en cause ne constituent pas des travaux supplémentaires, que la société requérante ne recherche pas la responsabilité de l’architecte sur le fondement de travaux supplémentaires et sont imputables au maître d’œuvre qui a inscrit un métrage erroné dans le DPGF.

La clôture d’instruction a été fixée au 16 août 2022 à 12h.

Un mémoire présenté pour la SARL E a été enregistré le 16 août 2022 à 14h54.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— l’ordonnance n° 1701649 du 15 octobre 2019, par laquelle le président du tribunal a taxé les frais de l’expertise réalisée par M. B à la somme de 18 807,48 euros.

Vu :

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Jaffré,

— les conclusions de M^me Luyckx, rapporteure publique.

— et les observations de M^e Gros, représentant de la SARL E Père et fils, de A C, représentant de la SARL D et de M^e Kern, représentant de la société Evolea.

Considérant ce qui suit :

1. L’office public de l’habitat Moulins Habitat, aux droits duquel vient la société coopérative d’intérêt collectif Evolea a décidé de procéder à la réhabilitation de 17 bâtiments dans le quartier de Moulins Sud. Elle en a confié la maîtrise d’œuvre à la SARL Didier D par un acte d’engagement conclu le21 janvier 2014. Les lots 4a « isolation extérieure zone1 » et 4b « isolation extérieure zone 2 » du marché de travaux ont été confiés par actes d’engagement des 14 décembre 2015 et 6 janvier 2016 à la SARL E père et fils pour un montant total de 2 770 998,57 euros HT, moyennant un prix global forfaitaire. La SARL E père et fils a établi le 16 juin 2020 deux projets de décompte général des marchés portant des soldes à son crédit respectivement de 615 176 euros HT et 280 433 euros HT. La société Evolea a arrêté et signifié, par acte d’huissier du 7 sept 2021, les décomptes généraux définitifs des marchés dont la SARL E père et fils était titulaire, faisant apparaître un solde nul. Après avoir vainement notifié une réclamation au maitre d’ouvrage et au maitre d’œuvre les 5 et 6 octobre 2020, la SARL E père et fils doit être regardée comme demandant au tribunal de condamner solidairement la société coopérative d’intérêt collectif Evolea et la SARL Didier D à lui verser une somme de 965 348,40 euros TTC au titre des préjudices subis.

Sur les fins de non-recevoir opposées par la SARL Didier D :

2. En premier lieu, l’ordonnance du 24 février 2017 du juge des référés rejetant une demande de provision de la SARL Bourrasier père et fils ne saurait constituer un règlement définitif du litige opposant la SARL E père et fils à la société coopérative d’intérêt collectif Evolea et à la SARL Didier D. Par suite, la société D n’est pas fondée à soutenir que la requête serait irrecevable en raison de l’existence d’un règlement définitif au sens des dispositions du dernier alinéa de l’article 50-1-1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux.

3. En second lieu, il résulte de l’instruction que la demande indemnitaire préalable de la SARL E père et fils notifiée les 5 et 6 octobre 2020 respectivement à la société Evolea et à la SARL Didier D précise le montant de l’indemnité réclamée et le fondement de sa demande. La réclamation préalable était en outre accompagnée de documents permettant de comprendre le calcul de l’indemnité demandée. Par suite, la SARL D n’est pas fondée à soutenir que la requête est irrecevable du fait de l’insuffisance de la réclamation préalable.

Sur la responsabilité de la SARL Didier D :

4. A titre liminaire, il résulte de la lecture des écritures de la requérante qu’elles sont dirigées contre « M. D », en sa qualité de maître d’œuvre, et non contre la société D. Il résulte également de l’instruction , notamment des coordonnées renseignées au cours du dépôt de la requête pour identifier le défendeur que c’est bien la responsabilité de la société D, maître d’œuvre du marché qui est recherchée dans la présente instance. Par suite, la société D n’est pas fondée à soutenir que la requête serait mal dirigée.

5. Dans le cadre d’une action tendant à l’indemnisation des préjudices qu’il soutient avoir subis dans l’exécution d’un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher, outre la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage, la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à cette même opération avec lesquels il n’est lié par aucun contrat de droit privé, en se prévalant notamment des manquements commis par ces derniers à leurs obligations à l’égard du maître d’ouvrage, à condition d’établir que ces manquements sont directement à l’origine des préjudices dont il demande réparation.

6. Il résulte de l’instruction que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) applicable au marché prévoit que les surfaces à traiter sont celles « comptées, vides des ouvertures non déduits, en compensation du traitement des tableaux des sous faces de linteaux, en compensation du traitement des tableaux des sous-faces de linteaux ». Toutefois, les indications de surface indiquées dans les documents de décomposition du prix global forfaitaire (DPGF) ont été établies par la SARL D pour les lots 4A et 4B signés par la SARL E père et fils, et correspondent aux surfaces déduites des vides des ouvertures. La différence entre les surfaces indiquées dans la décomposition du prix forfaitaire et celles que l’entreprise devait réellement traiter en application du CCTP correspond à une sous-évaluation de plus de 25 % de la surface prévue. Cette erreur du maître d’œuvre dans l’évaluation de la surface des bâtiments à enduire est ainsi constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de la SARL D en tant que responsable de la rédaction du CCTP et de l’établissement de la décomposition du prix global et forfaire du marché figurant au dossier de consultation des entreprises

Sur la responsabilité de la société coopérative d’intérêt collectif Evolea :

7. Aux termes de l’article 11.2.1 du CCAG applicable au marché : « Dans le cas d’application d’un prix forfaitaire, le prix est dû dès lors que l’ouvrage, la partie d’ouvrage ou l’ensemble de prestations auquel il se rapporte a été exécuté. Les différences éventuellement constatées, pour chaque nature d’ouvrage, ou chaque élément d’ouvrage entre les quantités réellement exécutées et les quantités indiquées dans la décomposition de ce prix, établie conformément à l’article 10.3.2, même si celle-ci a valeur contractuelle, ne peuvent conduire à une modification de ce prix. Il en est de même pour les erreurs que pourrait comporter cette décomposition. ». Dans le cas d’un marché public à prix forfaitaire, l’entreprise titulaire de ce marché peut néanmoins obtenir une indemnisation lorsque les documents techniques soumis à l’appel d’offres sont entachés d’erreurs suffisamment graves quant à la nature et aux quantités d’ouvrages à réaliser pour interdire aux candidats de présenter leurs propositions en connaissance de cause.

8. Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

9. En premier lieu, s’il est constant que le maître d’ouvrage n’a pas détecté, lors de la sélection des entreprises candidates, l’incohérence entre les prescriptions du CCTP sur la comptabilisation des surfaces et le document de décomposition du prix global forfaitaire, cette seule circonstance ne saurait caractériser une faute dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché.

10. En second lieu, la différence entre le prix fixé dans les DPGF et le coût réel du marché ne peut être qualifiée de sujétion imprévue dès lors que l’ensemble des travaux réalisés étaient prévus dans les pièces contractuelles.

11. Il résulte de ce qui précède que la SARL E père et fils n’est pas fondée à rechercher la responsabilité de la société Evolea.

Sur la faute de la victime :

12. Aux termes l’article 11.2.1 du CCAG applicable au marché : « Dans le cas d’application d’un prix forfaitaire, le prix est dû dès lors que l’ouvrage, la partie d’ouvrage ou l’ensemble de prestations auquel il se rapporte a été exécuté. Les différences éventuellement constatées, pour chaque nature d’ouvrage, ou chaque élément d’ouvrage entre les quantités réellement exécutées et les quantités indiquées dans la décomposition de ce prix, établie conformément à l’article 10. 3. 2, même si celle-ci a valeur contractuelle, ne peuvent conduire à une modification de ce prix. Il en est de même pour les erreurs que pourrait comporter cette décomposition ». Aux termes de l’article 3-4-1 du cahier des clauses administratives particulières : « contenu des prix : () Le prix global et forfaitaire porté à l’acte d’engagement du titulaire est réputé tenir compte de toutes les sujétions d’exécution des travaux qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu ou s’exécutent ces travaux () Par ailleurs, les entreprises sont tenues de vérifier la justesse du quantitatif avant la remise de leur offre. Aucune réclamation de l’entreprise ne pourra être prise en compte après la signature du marché. / Les dépenses supplémentaires imprévues que le titulaire pourrait avoir à supporter au cours de chantier par suite de l’application de ce principe font partie intégrante de ces aléas et il lui appartient après étude des documents de consultation, d’estimer le risque correspondant et d’en tenir compte pour l’élaboration de son offre et le calcul de son prix ».

13. Comme il est dit ci-dessus, il existe une discordance entre les indications précisées dans le CCTP et les documents de décomposition du prix global forfaitaire (DPGF) des lots 4A et 4B dans le dossier de consultation des entreprises. Il appartenait toutefois à la SARL E père et fils, comme le prévoyait l’article 3-4-1 du cahier des clauses administratives particulières, de vérifier la justesse du quantitatif avant la remise de leur offre. Il suit de là que la SARL E père et fils a également commis une faute en ne relevant pas l’incohérence des surfaces indiquées dans le DPGF avec les indications du CCTP et les plans de l’architecte dont elle disposait. Il sera fait une juste appréciation de l’importance et des conséquences de cette faute en laissant à sa charge 30 % de son préjudice.

Sur le préjudice :

14. Ainsi qu’il a été dit au point 6, il résulte de l’instruction que la surface à isoler mentionnée dans les documents de décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF), sur la base de laquelle la société E père et fils a présenté son offre, a été sous-évaluée. Une expertise a été ordonnée par le juge des référés du tribunal de Clermont-Ferrand afin de chiffrer la différence de surface entre la surface prévue au DPGF et la surface réelle réalisée telle qu’elle aurait dû être comptabilisée et chiffrée en respectant les prescriptions du CCTP.

15. En première lieu, il résulte de l’instruction que l’expert désigné, M. B, a procédé à un calcul des surfaces réelles des bâtiments construits et non à un calcul des surfaces à partir des plans du projet dès lors que les dimensions des bâtiments construits étaient moindres que celles prévues initialement. Pour ce faire, et pour éviter que le coût de l’expertise ne soit trop élevé, seuls six bâtiments sur dix-sept ont été mesurés par un géomètre expert. Les onze autres bâtiments ont été mesurés par M. B, avec l’aide de M. E père et fils. Si la SARL D soutient que l’expertise doit être écartée comme étant entachée de partialité, il résulte de l’instruction que la SARL D était représentée par le cabinet d’experts Gecamex lors de la prise de mesure sur place. Il ressort en outre du courrier de ce cabinet daté 10 janvier 2018 que si ce cabinet a critiqué la méthodologie utilisée, il n’est pas intervenu pour vérifier les mesures et n’a proposé aucune autre méthode de mesures sur place, considérant que seule une mesure sur plan permettrait de procéder à des mesures précises. Devant le tribunal, la SARL D ne présente aucune méthode alternative ni ne démontre que les mesures qui ont été relevées et qui lui ont été transmises seraient inexactes. Elle n’a d’ailleurs procédé elle-même à aucun calcul des surfaces à partir des plans en sa possession. Par suite, la SARL D n’est pas fondée à soutenir que l’expertise s’est déroulée dans des conditions irrégulières.

16. En deuxième lieu, il résulte du rapport d’expertise du 31 juillet 2019 qu’après avoir confronté les calculs effectués par les parties avec ses propres calculs à partir des mesures des surfaces des façades isolées par la SARL E père et fils, l’expert a fixé le montant total de ces surfaces à 33 155 m² en utilisant la méthode indiquée dans le CCTP rappelées au point 6, au lieu de 24 907 m² indiqués dans les DPGF des deux lots du marché accordé à la SARL E père et fils. Afin d’estimer le coût de la différence de cette surface, les nouvelles surfaces ont été intégrées dans les DPGF dont le montant total a été recalculé à hauteur de 4 174 864,20 euros TTC, révélant une différence de 965 348,40 euros TTC avec le montant du marché initial pris en compte pour établir le décompte général définitif du marché. Si la SARL D invoque l’existence de prestations prévues au marché qui n’ont pas été réalisées par la SARL E père et fils et qui n’ont pas été déduites du décompte général définitif du marché, cette circonstance, ayant trait au règlement du marché à prix global forfaitaire est sans lien avec le calcul du préjudice subi par la SARL E du fait de la faute de la SARL D dans l’établissement des documents de consultation des entreprises. Compte tenu du partage de responsabilité fixé au point 14, la SARL E père et fils est fondée à obtenir l’indemnisation du préjudice qui a résulté pour elle de ce coût supplémentaire à hauteur de 675 743,88' euros TTC.

Sur l’appel en garantie de la société Evolea par la SARL D :

17. La SARL D allègue qu’il revient au maître d’ouvrage de supporter la charge de travaux supplémentaires indispensables à la réalisation des ouvrages dans les règles de l’art. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit plus haut que l’indemnisation de la SARL E père et fils ne trouve pas son fondement dans la réalisation de travaux supplémentaires mais dans une sous-évaluation du montant des travaux du fait d’une erreur de métrage dans le DPGF rédigé par la SARL D. Par ailleurs, la société D n’établit ni même n’allègue que le maître d’ouvrage aurait commis une faute dans l’élaboration des DPGF, qui relevait de sa seule responsabilité. Elle n’établit ni n’allègue davantage que le maître d’ouvrage aurait été alerté en temps utile de cette erreur et aurait refusé de reprendre la procédure de consultation des entreprises en vue d’y apporter les corrections nécessaires. Par suite, en l’absence de faute de la société Evolea, la SARL D n’est pas fondée à appeler celle-ci à la garantir des sommes mises à sa charge.

Sur les conclusions de la société Evolea :

18. Il résulte de ce qui a été dit aux points ci-dessus que les conclusions subsidiaires de la société Evolea, tendant à être garantie de toute condamnation, doivent être rejetées, le présent jugement ne prononçant aucune condamnation de cette société.

Sur les frais d’expertise :

19. Dans les circonstances de l’affaire, il y a lieu de mettre à la charge définitive de la SARL D les frais d’expertise taxés et liquidés à la somme de 18 807,48 euros par ordonnance n° 1701649 du 15 octobre 2019.

Sur les frais liés au litige :

20. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SARL D une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SARL E père et fils et non compris dans les dépens.

21. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SARL E père et fils qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent la SARL D et la société Evolea au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

22. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Evolea qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent la SARL E père et fils au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La SARL D est condamnée à verser à la SARL E père et fils la somme de 675 743,88' euros TTC.

Article 2 : Les frais d’expertise sont mis à la charge de la SARL D.

Article 3 : La SARL D versera à la SARL E père et fils la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la SARL E père et fils, à la société coopérative d’intérêt collectif Evolea et à la SARL Didier D.

Délibéré après l’audience du 5 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

— M^me Bentejac, présidente,

— M^me Jaffré, première conseillère,

— M. Debrion, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 octobre 2023.

La rapporteure,

M. JAFFRÉ

La présidente,

C. BENTÉJAC La greffière,

C. PETIT

La République mande et ordonne à la préfète de l’Allier en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2100241