Vu la procédure suivante :

Par un arrêt du 17 mai 2022, la cour administrative d’appel de Lyon, saisie d’un appel présenté par la SAS Auchan Hypermarché a annulé l’ordonnance du président de la 7ème chambre du tribunal administratif de Grenoble du 15 novembre 2021 et a renvoyé l’affaire au tribunal pour qu’il soit statué sur sa requête.

Par cette requête et des mémoires, enregistrés le 15 octobre 2021, le 19 mai 2023 et le 11 juillet 2024, la SAS Auchan Hypermarché, représentée par la SELARL Cornet, Vincent, Segurel, demande au tribunal :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir les arrêtés du préfet de la Haute-Savoie du 16 août 2021 et du 1er septembre 2021 portant application du passe sanitaire dans les centres commerciaux de plus de 20 000 m² du département ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le préfet, qui s’est cru en situation de compétence liée, n’a pas suffisamment motivé les arrêtés attaqués ;

— ils sont fondés sur les dispositions du 7° du II de l’article 47-1 du décret n°2021-699 du 1er juin 2021, telles que modifiées par le décret n°2021-1059 du 7 août 2021, qui portent une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre, la liberté du commerce et de l’industrie et à la libre concurrence ;

— ils sont fondés sur les dispositions du 7° du II de l’article 47-1 du décret n°2021-699, telles que modifiées par le décret n°2021-1059, qui portent une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et venir des clients ;

— ils sont fondés sur les dispositions du 7° du II de l’article 47-1 du décret n°2021-699, telles que modifiées par le décret n°2021-1059, qui ne sont pas justifiées et qui ne sont pas proportionnées ;

— les arrêtés attaqués ne sont pas justifiés ;

— les arrêtés attaqués ne sont pas proportionnés ;

— ils portent atteinte à la liberté d’aller et venir, à la liberté de commerce et de l’industrie, à la libre concurrence et au droit au respect de la vie privée et familiale ;

— ils méconnaissent le principe d’égalité et de non-discrimination en limitant la mesure aux seuls commerces et centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés.

Par un mémoire en défense enregistré le 13 juin 2024, le préfet de la Haute-Savoie conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Ruocco-Nardo, rapporteur,

— les conclusions de M^me Bourion, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un arrêté du 16 août 2021, le préfet de la Haute-Savoie a subordonné l’accès aux centres commerciaux de plus de 20 000 m² du département de la Haute-Savoie à la présentation d’un passe sanitaire pour la période courant jusqu’au 31 août 2021 à l’exception des commerces appartenant à ces centres dont l’accès se fait exclusivement par l’extérieur. Par un second arrêté du 1er septembre 2021, il a prolongé l’exigence du passe sanitaire jusqu’au 10 septembre 2021. Par la présente requête, la SAS Auchan Hypermarché demande l’annulation de ces deux arrêtés.

Sur le cadre juridique applicable au litige :

2. D’une part, aux termes du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction applicable au litige : « A compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 : / () 2° Subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 l’accès à certains lieux, établissements () où sont exercées les activités suivantes : / () f) Sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / Cette réglementation est rendue applicable au public () ». Aux termes du III du même article dans sa rédaction applicable au litige : « Lorsque le Premier ministre prend des mesures mentionnées aux I et II, il peut habiliter le représentant de l’Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de ces dispositions. / Lorsque les mesures prévues aux mêmes I et II doivent s’appliquer dans un champ géographique qui n’excède pas le territoire d’un département, le Premier ministre peut habiliter le représentant de l’Etat dans le département à les décider lui-même. () ». Et aux termes du IV de ce même article : « Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. () ».

3. D’autre part, aux termes de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction applicable au litige : " I. – Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services () présenter l’un des documents suivants : / 1° Le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest () réalisé moins de 72 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu, au service () / 2° Un justificatif du statut vaccinal () / 3° Un certificat de rétablissement () / A défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement, au lieu, au service () est refusé, sauf pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l’article 2-4. / II. – Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l’accès des () clients () aux établissements () suivants : / () 7° Les magasins de vente et centres commerciaux () comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / La surface mentionnée au précédent alinéa est calculée dans les conditions suivantes : / a) La surface commerciale utile est la surface totale comprenant les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans déduction de trémie ou poteau et calculée entre les axes des murs mitoyens avec les parties privatives, et les nus extérieurs des murs mitoyens avec les parties communes. La surface est prise en compte indépendamment des interdictions d’accès au public ; / b) Il faut entendre par magasin de vente ou centre commercial tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu’ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d’autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos. L’ensemble des surfaces commerciales utiles sont additionnées pour déterminer l’atteinte du seuil de 20 000 m², y compris en cas de fermeture, même provisoire, de mails clos reliant un ou plusieurs établissements ou bâtiments. () ".

Sur la légalité externe :

4. Pour édicter les arrêtés contestés, le préfet de la Haute-Savoie, après avoir visé les dispositions pertinentes de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire et de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, s’est notamment fondé sur les motifs tirés de ce que les taux d’incidence avec un taux de positivité concernant les infections à l’épidémie de la covid-19 en Haute-Savoie constatés au 13 août et au 31 août 2021 étaient respectivement de 4,4 % (soit 251 cas sur 100 000 habitants) et de 3,1% (soit 193 cas sur 100 000 habitants) alors que les indicateurs de suivi de l’épidémie fixaient un seuil d’alerte de 50 cas pour 100 000 habitants, que la part du variant « Delta » concernant les cas positifs, qui présente un taux de contagiosité élevé, était supérieur à 97%, qu’aucun des quatre arrondissements n’étaient épargnés, que le niveau des contaminations conduisait, en période estivale, à un afflux de patients dans les établissements de santé s’ajoutant à l’accidentologie de montagne et routière, qui est élevée et propre à ce département touristique. Ainsi, et contrairement à ce qui est soutenu, par cette motivation, le préfet, qui ne s’est pas cru en situation de compétence liée, a satisfait aux exigences de motivation prévues par les dispositions du 7° du II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 précitées.

Sur la légalité interne :

En ce qui concerne l’exception d’illégalité :

5. En premier lieu, eu égard au contexte de reprise rapide de l’épidémie de covid-19 qui prévalait à la date où ont été prises les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021, dans leur version issue du décret du 7 août 2021, et qui imposaient, pour la préservation des personnes les plus exposées aux formes graves, non seulement une protection directe mais aussi un ralentissement de la propagation du virus, la société requérante n’est pas fondée à invoquer, par la voie de l’exception, l’atteinte disproportionnée que ces dispositions auraient portée à la liberté d’aller et venir.

6. En deuxième lieu, les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021, dans leur version issue du décret du 7 août 2021, se bornent à rappeler une disposition qui figure dans la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction résultant de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, en précisant ses modalités d’application. Par suite, et pour les mêmes motifs que ceux relevés au point précédent, elle n’est pas fondée à soutenir, par la voie de l’exception, d’une part, que les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 ne seraient pas justifiées en ce que les centres commerciaux de plus de 20 000 m² ne constitueraient pas des lieux où le risque de contamination est accru selon des études et, d’autre part, que ces dispositions réglementaires seraient illégales en ce qu’elles subordonneraient, de manière disproportionnée, l’accès aux grandes surfaces à la présentation d’un passe sanitaire.

7. En dernier lieu, si les dispositions du 7° du II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 précitées, dans leur version issue du décret du 7 août 2021, ont prévu que la surface prise en compte pour le calcul du seuil de 20 000 mètres carrés est la surface commerciale utile, laquelle comprend les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans inclure les espaces extérieurs affectés aux points de retrait dits « drive », la surface commerciale utile est une notion déjà reconnue par les professionnels du secteur, favorisant ainsi sa connaissance et la correcte application des dispositions attaquées et reflétant le fait que, contrairement à ce qui est soutenu, la surface des réserves et des bureaux n’est pas sans lien avec la surface de vente ni avec la fréquentation du centre commercial. Si cette définition ne permet pas d’exclure du calcul du seuil de 20 000 mètres carrés les surfaces non accessibles au public de façon habituelle ou temporaire, elle garantit néanmoins la correcte application de la règle, fondée sur des éléments objectifs ne dépendant pas de décisions prises par les responsables des magasins et centres commerciaux concernés. En outre, dès lors que la circulation du personnel, qui peut accéder à ces différentes surfaces, et ses relations avec la clientèle, qui n’a accès qu’à la surface de vente, peuvent favoriser les interactions sociales, la prise en compte de l’ensemble de ces surfaces est adaptée à l’objectif poursuivi de lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19. Il s’ensuit que ces dispositions ne constituent pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre, ni à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence.

En ce qui concerne les autres moyens :

8. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier, et en particulier des points de situation versés en défense, que le taux d’incidence lié à l’épidémie de la covid-19, dont le niveau doit être considéré comme alarmant à compter de 50 cas positifs sur 100 000 habitants, s’est maintenu à un niveau supérieur durant toute la période couverte par les arrêtés attaqués dans le département de la Haute-Savoie. Au 13 août 2021, le taux d’incidence était de 251 cas pour 100 000 habitants, soit un taux supérieur à la moyenne nationale et le plus important de la région à l’exception du département du Rhône. Au 31 août 2021, le taux d’incidence était de 193 cas pour 100 000 habitants, soit un taux supérieur à la moyenne nationale et le plus important de la région à l’exception du département du Rhône. La circonstance que ce taux soit en baisse n’exclut pas le fait qu’il était supérieur aux seuils d’alerte. En outre, la part du variant Delta, présentant un risque de contagiosité particulièrement élevé, représentait plus de 97% des tests positifs. Par ailleurs, la société requérante ne conteste pas le fait que les établissements de santé du département connaissaient un afflux important de patients en raison des contaminations au virus, de la période estivale et de la présence de nombreux touristes. Enfin, les pièces qu’elle verse n’attestent pas de ce que les centres commerciaux de plus de 20 000 m² ne constitueraient pas des lieux de contamination ou que l’instauration du passe sanitaire serait inefficace. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l’intervention des arrêtés attaqués n’était pas justifiée doit être écarté.

9. En deuxième lieu, la circonstance que les arrêtés attaqués ne mentionnent pas qu’il existerait des moyens alternatifs d’accès aux biens et services de première nécessité pour les clients ne disposant pas d’un passe sanitaire ne saurait, à elle seule, en l’absence de pièces et au regard des données librement accessibles sur internet, établir que ce soit le cas dans les faits. Par ailleurs, contrairement à ce qui est soutenu, les arrêtés attaqués fixent une date de caducité au 31 août 2021 et au 10 septembre 2021. Enfin, comme évoqué précédemment, l’obligation de présentation du « passe sanitaire » pour accéder aux centres commerciaux résulte de la loi et le législateur n’a pas prévu de dérogation pour les produits qualifiés d’essentiels par la société requérante. Par suite, le moyen tiré de ce que les arrêtés attaqués ne seraient pas proportionnés doit être écarté.

10. En troisième lieu, pour les mêmes motifs que ceux relevés aux points 5 et 7, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que les arrêtés attaqués porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et venir, à la liberté de commerce et de l’industrie, à la libre concurrence et au droit au respect de la vie privée et familiale.

11. En dernier lieu, les grands magasins de vente et les centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés, qui réunissent simultanément un nombre important de personnes dans un même lieu et pour une durée prolongée, présentent un risque important de propagation du virus. Les commerces situés au sein de ces établissements sont donc dans une situation différente de celle des autres commerces qui ne se trouvent pas dans ces centres et dont la superficie est moindre. Dès lors, en prévoyant que l’obligation de présentation d’un « passe sanitaire » s’applique aux seuls grands magasins et centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés du département de la Haute-Savoie, les arrêtés contestés instaurent une différence de traitement qui repose sur une différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi. En tout état de cause, le seuil en litige est fixé par les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, lesquelles ne sont pas entachées d’illégalité. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité et de non-discrimination doit être écarté.

12. Il résulte de ce qui précède que la requête de la SAS Auchan Hypermarché doit être rejetée, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Auchan Hypermarché est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Auchan Hypermarché et au préfet de la Haute-Savoie.

Délibéré après l’audience du 28 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Wyss, président,

M. Lefebvre, premier conseiller,

M. Ruocco-Nardo, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 avril 2025.

Le rapporteur,

T. RUOCCO-NARDO

Le président,

J.P. WYSS

La greffière,

L. ROUYER

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.