Vu la procédure suivante :

I. Par une requête n°2000543 et des mémoires, enregistrés le 6 avril 2020, le 29 juin 2020, le 14 octobre 2021 et le 3 mars 2022, la société Swisslog Healthcare AG, représentée par M^e Rayssac, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, d’annuler la décision du 7 février 2020 par laquelle le centre hospitalier Esquirol a résilié le marché n°20160010 conclu avec la société Swisslog et d’ordonner la reprise des relations contractuelles ;

2°) de se prononcer avant dire droit sur la question de l’enlèvement du matériel litigieux ;

3°) à titre subsidiaire, de condamner le centre hospitalier Esquirol à lui verser la somme de 1 208 621,67 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation irrégulière de son marché ;

4°) de rejeter les conclusions reconventionnelles présentées par le centre hospitalier Esquirol ;

5°) de mettre à la charge du centre hospitalier Esquirol la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de résiliation est irrégulière;

— aucune atteinte à l’intérêt général ne s’oppose à la reprise des relations contractuelles;

— ses conclusions indemnitaires doivent être accueillies en réparation des préjudices qu’elle a subis.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 15 décembre 2020 et le 17 novembre 2021, le centre hospitalier Esquirol, représenté par M^e Apelbaum conclut au rejet de la requête, à la condamnation de la société Swisslog France à lui verser la somme globale de 767 324 euros, assortie des intérêts moratoires à compter de la date de notification du décompte de résiliation, constituée, d’une part, du montant des prestations rejetées mais déjà payées à hauteur de 314 801,76 euros et, d’autre part, des pénalités de retard à hauteur de 452 522,24 euros conformément au décompte de résiliation, et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi qu’une somme de 2 424,09 euros sur le fondement de l’article R. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Swisslog Healthcare AG ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 15 octobre 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 18 novembre 2021.

II. Par une requête n°2001764 et des mémoires enregistrés le 30 novembre 2020, 13 décembre 2020, 14 octobre 2021 et 3 mars 2022, la société Swisslog Healthcare AG, représentée par M^e Rayssac, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, d’annuler la décision du 7 février 2020 par laquelle le centre hospitalier Esquirol a résilié le marché n°20160010 conclu avec la société Swisslog et d’ordonner la reprise des relations contractuelles ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner le centre hospitalier Esquirol à lui verser la somme de 1 208 621,67 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation irrégulière de son marché ;

3°) de rejeter les conclusions reconventionnelles présentées par le centre hospitalier Esquirol ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier Esquirol la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de résiliation est irrégulière;

— aucune atteinte à l’intérêt général ne s’oppose à la reprise des relations contractuelles;

— ses conclusions indemnitaires doivent être accueillies en réparation des préjudices qu’elle a subis.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 15 mai 2021 et le 17 novembre 2021, le centre hospitalier Esquirol, représenté par M^e Apelbaum conclut au rejet de la requête, à la condamnation de la société Swisslog France à lui verser la somme globale de 767 324 euros, assortie des intérêts moratoires à compter de la date d’introduction de la requête, constituée d’une part, du montant des prestations rejetées mais déjà payées à hauteur de 314 801,76 euros et, d’autre part, des pénalités de retard à hauteur de 452 522,24 euros, conformément au décompte de résiliation, et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi qu’une somme de 2 424,09 euros sur le fondement de l’article R. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Swisslog Healthcare AG ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 15 octobre 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 18 novembre 2021.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Crosnier,

— les conclusions de M. Houssais, rapporteur public,

— et les observations de M^e Bellanger, représentant la société Swisslog Healthcare AG.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d’engagement du 8 novembre 2016, le centre hospitalier Esquirol, situé à Limoges, a confié à la société Swisslog France, devenue Swisslog Healthcare AG à compter du 29 avril 2021, le marché n°20160010 de fourniture d’un automate de dispensation de produits pharmaceutiques et d’un logiciel de gestion informatique des stocks et flux logistiques type WMS pour un montant initial de 588 056 euros hors taxes. Cet acte d’engagement prévoyait un délai d’exécution des prestations de trois mois. Par décision du 7 février 2020, le centre hospitalier Esquirol a prononcé la résiliation du marché aux torts exclusifs de la société Swisslog au motif du retard important constaté dans le calendrier de mise en œuvre du robot et de ses performances insuffisantes. La société requérante, qui a présenté une contestation du décompte de résiliation par courrier du 2 avril 2020 resté sans réponse, demande au tribunal d’annuler la décision du 7 février 2020 par laquelle le centre hospitalier Esquirol a prononcé la résiliation du marché, d’ordonner la reprise des relations contractuelles et, à titre subsidiaire, de condamner le centre hospitalier Esquirol à lui verser la somme de 1 208 621,67 en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation irrégulière de son marché.

Sur la jonction :

2. Les requêtes n°2000543 et 2001764 ont le même objet et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions avant dire droit :

3. Il résulte de l’instruction que, par un courrier du 7 octobre 2020, la société requérante a informé le centre hospitalier de sa décision de procéder à l’enlèvement du robot. Dès lors, ses conclusions, non reprises dans ses dernières écritures, tendant à ce que le tribunal se prononce avant dire droit sur la question de l’enlèvement du matériel sont, en tout état de cause, devenues sans objet.

Sur la régularité et le bien-fondé de la résiliation :

4. Le juge du contrat, saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. Il incombe en principe au juge du contrat, saisi par une partie d’un recours de plein contentieux contestant la validité d’une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, de rechercher si cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé et, dans cette hypothèse, de déterminer s’il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n’est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d’une date qu’il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d’ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité.

5. En premier lieu, aux termes de l’article 23 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) : « 23. 1. Le pouvoir adjudicateur effectue, au moment même de la livraison des fournitures ou de l’exécution des services, les opérations de vérification quantitative et qualitative simples qui ne nécessitent qu’un examen sommaire et ne demandent que peu de temps. / Il peut notifier au titulaire sur-le-champ sa décision, qui est arrêtée suivant les modalités précisées à l’article 25. / Il doit le faire sans délai dans le cas de fournitures rapidement altérables. Si aucune décision n’est notifiée, ces fournitures sont réputées admises le jour de leur livraison. / 23. 2. () / Pour les vérifications effectuées dans les locaux du pouvoir adjudicateur ou dans tout autre lieu désigné par lui, le point de départ du délai est la date de la livraison ou de mise en service, le cas échéant, en ce lieu. () ». L’article 24.2 dispose que : « A l’issue des opérations de vérification qualitative, le pouvoir adjudicateur prend une décision d’admission, d’ajournement, de réfaction ou de rejet dans les conditions prévues à l’article 25 ». Enfin, l’article 25.1 précise : « Le pouvoir adjudicateur prononce l’admission des prestations, sous réserve des vices cachés, si elles répondent aux stipulations du marché. L’admission prend effet à la date de notification au titulaire de la décision d’admission ou en l’absence de décision, dans un délai de quinze jours à dater de la livraison ».

6. Il résulte de l’instruction que l’article 3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoyait un délai d’exécution de trois mois et l’article 10 de ce même CCTP précisait qu’un projet d’extension des locaux de la pharmacie à usage intérieur (PUI) de l’hôpital, planifié au deuxième semestre 2017 pour accueillir les matériels installés dans le cadre du marché, nécessitera d’arrêter conjointement la date de livraison et de déploiement de la solution retenue en fonction du planning d’aménagement des locaux. Il résulte de l’instruction que, suite à la réalisation de ces travaux, le calendrier initial retenu par les parties a fixé au 27 novembre 2017 la date de livraison du robot pour un début de production au 30 janvier 2018. Toutefois, des résultats non satisfaisants sur certains modules du robot et l’absence de réalisation par Swisslog des interfaces nécessaires à son fonctionnement ont conduit d’un commun accord, en février 2018, à repousser la mise en service au 30 septembre 2018. Le robot ne sera toutefois installé dans les locaux que le 29 novembre 2018 mais sa mise en service sera repoussée au 1er mai 2019 par la société Swisslog, sans que cet engagement ne soit davantage respecté, le robot ne donnant pas satisfaction dans la phase de découpage des spécialités sous blisters et dans celle de sur-conditionnement. En outre, les tests réalisés sur place les 15 et 16 octobre 2019, sur la base du livret thérapeutique fourni lors de l’appel d’offres et des conditionnements sous blister, ont montré des faibles performances du robot avec un ratio médian de 74%, contre 90% annoncés par Swisslog, et surtout des arrêts fréquents, nécessitant une relance manuelle après intervention d’un technicien sur la machine. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société Swisslog, à défaut de mise en service de la solution retenue par le pouvoir adjudicateur, la prestation ne saurait être regardée comme ayant fait l’objet d’une livraison au sens de l’article 25.1 précité.

7. En second lieu, l’article 13 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige prévoit que seules les stipulations du CCAG-FCS (fournitures courantes et de services) relatives à la résiliation sont applicables. L’article 41.1 de ce CCAG prévoit que : " L’acheteur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : / () c) Le titulaire ne s’est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels ; () l) L’utilisation des résultats par l’acheteur est gravement compromise, en raison du retard pris par le titulaire dans l’exécution du marché ; () ".

8. Il résulte de l’instruction que le centre hospitalier Esquirol, après avoir constaté au regard de ce qui a été dit au point 6 qu’après son installation au sein de la pharmacie de l’hôpital, le robot n’était toujours pas opérationnel à l’expiration de la date contractuelle de livraison du robot et après avoir recueilli les observations de la société Swisslog, a pu, sur le fondement des stipulations rappelées au point précédent, procéder à la résiliation du marché aux torts exclusifs de la société Swisslog le 7 février 2020.

Sur le décompte de résiliation :

9. Aux termes de l’article 43-3 du CCAG-FCS : " Le décompte de résiliation à la suite d’une décision de résiliation prise en application de l’article 41 comprend :

43.3.1. Au débit du titulaire : / – le montant des sommes versées à titre d’avance, d’acompte, de règlement partiel définitif et de solde ; /- la valeur, fixée par le marché et ses modifications éventuelles, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer, ainsi que la valeur de reprise des moyens que l’acheteur cède à l’amiable au titulaire ; /- le montant des pénalités ; /- le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d’un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l’article 44. / 43.3.2. Au crédit du titulaire : / – la valeur contractuelle des prestations admises y compris, s’il y a lieu, les intérêts moratoires ;/ – la valeur des prestations fournies éventuellement à la demande de l’acheteur telles que le stockage des fournitures. ".

En ce qui concerne la société Swisslog Heathcare AG :

10. Comme il a été dit aux points 6 à 9, la société Swisslog Healthcare AG a été défaillante dans l’exécution du marché. Dans ces conditions, elle n’est pas fondée à contester la validité de la décision de résiliation. Par suite, ses conclusions tendant à la réparation des préjudices résultant de cette décision, correspondant au solde à régler pour la réalisation des équipements, au contrat de maintenance de l’automate sur quatre années, aux indemnités de licenciement d’un salarié, à la mobilisation d’un chef de projet à cause de l’allongement des délais, aux coûts de démontage et d’évacuation du robot ainsi qu’au préjudice de réputation qu’elle prétend avoir subi sans toutefois l’établir, et des intérêts moratoires correspondants à ces sommes, ne peuvent qu’être rejetées.

En ce qui concerne le centre hospitalier Esquirol :

11. En premier lieu, il résulte de l’instruction que suite à la décision de résiliation, le robot a été repris par la société contractante comme elle l’indiquait dans son courrier du 7 octobre 2020. Le centre hospitalier Esquirol est donc fondé à demander le remboursement des sommes dont il s’est acquitté, arrêtées dans le décompte de résiliation à hauteur de 314 801,76 euros, correspondant au paiement des avances et des versements effectués dans le cadre du déploiement de la prestation défectueuse. Par suite, il y a lieu de mettre au débit de la société Swisslog la somme de 314 801,76 euros.

12. En second lieu, les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

13. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations.

14. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

15. Il est constant que le montant du marché assorti de ses avenants s’élève à la somme de 749 209 euros hors taxes. Le centre hospitalier Esquirol soutient que la société Swisslog a eu un retard de 604 jours entre le 31 janvier 2018 et le 26 septembre 2019 et estime par suite que, conformément au mode de calcul mentionné au point 14.1.1 du CCAG-FCS applicable au marché en litige, le montant des pénalités de retard s’élève à la somme de 452 522,24 euros.

16. Il résulte toutefois de l’instruction et des écritures mêmes du centre hospitalier qu’il a, dans un premier temps, accepté de repousser la date de mise en production du robot au 30 septembre 2018, ramenant ainsi à 360 le nombre de jours de retard et le montant des pénalités de retard à 269 715,14 euros. Il résulte toutefois de l’instruction que cette somme présente un caractère manifestement excessif au regard du montant du marché. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de la réduire à hauteur de 130 000 euros.

17. Il résulte de ce qui précède que le solde du marché s’établit à la somme globale de 444 801,76 euros au débit de la société Swisslog. Le centre hospitalier Esquirol est fondé à demander la condamnation de la société Swisslog à lui verser cette somme laquelle portera intérêt à compter du 7 février 2020, date de la notification du décompte de résiliation.

Sur les frais liés au litige :

18. En premier lieu, aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties ». Si le centre hospitalier Esquirol demande la prise en charge par la société Swisslog Healthcar AG, qui est la partie perdante, des frais d’huissier d’un montant de 2 424,09 euros engagés pour la réalisation des tests du robot, il ne résulte pas de l’instruction que cette somme ne serait pas prise en compte dans les prestations prévues au contrat et ne figure pas en tant que telle au décompte de résiliation du marché. Par suite, la demande ne peut être accueillie.

19. En second lieu, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier Esquirol, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme réclamée sur leur fondement par la société Swisslog. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Swisslog le versement, au centre hospitalier Esquirol, d’une somme de 1 800 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E  :

Article 1er : Le solde du décompte de résiliation est fixé à 444 801,76 (quatre cent quarante quatre mille huit cent un euros et soixante-seize centimes) euros au débit de la société Swisslog Healthcare AG assorti des intérêts au taux légal à compter du 7 février 2020. La société Swisslog Healthcare AG est condamnée à verser cette somme au centre hospitalier Esquirol.

Article 2 : La société Swisslog Healthcare AG versera au centre hospitalier Esquirol la somme de 1 800 (mille huit cents) euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la Swisslog Healthcare AG et au centre hospitalier Esquirol.

Délibéré après l’audience du 14 novembre 2023 à laquelle siégeaient :

M. Artus, président,

M. Crosnier, premier conseiller,

M. Martha, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 novembre 2023.

Le rapporteur,

Y. CROSNIER

Le président,

D. ARTUS La greffière,

G. JOURDAN-VIALLARD

La République mande et ordonne

au préfet de la Haute-Vienne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

Pour la Greffière en Chef,

La Greffière

G. JOURDAN-VIALLARD

Nos 2000543,2001764

mf