Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 18 mars 2024, le 24 avril 2024 et le 27 janvier 2025, la société Nexelec, représentée par M^e Andréani, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision du 29 février 2024 par laquelle le directeur général de l’office public de l’habitat (OPH) Creusalis a refusé de lui délivrer l’ensemble des informations auxquelles elle a droit en application de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique, notamment les caractéristiques de l’offre retenue et les certifications obtenues ;

2°) d’enjoindre à l’OPH Creusalis de lui délivrer les informations prévues à l’article R. 2181-2 du code de la commande publique dans un délai de huit jours à compter de la notification du jugement à intervenir ;

3°) d’annuler le marché public conclu le 21 février 2024 entre l’OPH Creusalis et la société Safe Home Detector portant sur l’acquisition de détecteurs avertisseurs autonomes de fumée ;

4°) de condamner l’OPH Creusalis à lui verser la somme de 59 004,42 euros en réparation du préjudice financier qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure de passation du marché public ;

5°) de mettre à la charge de l’OPH Creusalis une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’acheteur public a commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en refusant de lui délivrer, en méconnaissance de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique, les caractéristiques de l’offre retenue et les certifications obtenues par l’attributaire ;

- l’offre de l’attributaire était irrégulière et aurait donc dû être écartée ;

- la notation de son offre et de celle de l’attributaire est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation ;

- elle a droit à l’indemnisation de son manque à gagner correspondant au bénéfice normalement attendu de l’exécution du marché, évalué à la somme de 59 004,42 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 décembre 2024, l’OPH Creusalis, représenté par M^e Monpion, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Nexelec une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les conclusions aux fins d’annulation du courriel du 29 février 2024 sont irrecevables ;

- les moyens soulevés par la société Nexelec ne sont pas fondés.

La procédure a été communiquée à la société Safe Home Detector, qui n’a pas produit d’observations.

Par ordonnance du 20 décembre 2024, la clôture d’instruction a été fixée en dernier lieu au 31 janvier 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Gillet,

- les conclusions de M. Slimani, rapporteur public,

- et les observations de M^e Andréani, représentant la société Nexelec, et de M^e Monpion, représentant l’OPH Creusalis.

Une note en délibéré, présentée par la société Nexelec, a été enregistrée le 23 octobre 2025 et n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

L’office public de l’habitat (OPH) Creusalis a lancé, au mois d’octobre 2023, une procédure adaptée en vue de la conclusion d’un marché public portant sur l’acquisition de détecteurs avertisseurs autonomes de fumée (Daaf). Par un courriel du 12 janvier 2024, le pouvoir adjudicateur a informé la société Nexelec du rejet de son offre au motif qu’elle avait été classée en deuxième position du classement final avec une note globale de 83,28 points sur 100 et de l’attribution du marché à la société Safe Home Detector pour un montant total de 77 220 euros hors taxes. Le marché a été signé le 21 février 2024. Par un courrier du 29 février 2024, adressé par courriel du même jour, le conseil de la société Nexelec a demandé la communication des informations auxquelles elle peut prétendre en application de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique, et notamment les caractéristiques de l’offre retenue et les certifications obtenues par l’attributaire. Cette demande a été rejetée par le directeur général de l’OPH Creusalis par un courriel du 29 février 2024. Par la présente requête, la société Nexelec demande au tribunal l’annulation de ce marché et l’indemnisation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la décision du 29 février 2024 :

Aux termes de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique : « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur. /Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché ». Il résulte de ces dispositions que pour les marchés passés selon une procédure adaptée, l’acheteur notifie au soumissionnaire le rejet de son offre et, s’il en fait la demande écrite, lui communique les motifs du rejet. Il lui communique en outre, si son offre n’était ni appropriée ni irrégulière ni inacceptable, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché.

Il résulte de l’instruction que, par un courriel du 12 janvier 2024, l’OPH Creusalis a informé la société évincée du nom de l’attributaire du marché, du classement de son offre et de celle de l’attributaire ainsi que des notes qui lui avaient été attribuées et de celles qu’avait reçues l’offre retenue, inférieure à la sienne pour le critère de la valeur technique mais supérieure pour les critères du prix et du délai de livraison. De plus, sollicités sur ce point, les services de l’OPH Creusalis ont confirmé, par deux courriels du 16 février 2024, que l’offre de l’attributaire était conforme aux exigences contenues dans les documents de la consultation. Il s’ensuit que les motifs de rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue se déduisaient suffisamment des termes de ces notifications et, ce, avec une précision suffisante pour lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé. Ainsi, la société Nexelec n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique, lesquelles n’impliquent pas, en tout état de cause, la communication du document demandé par ailleurs par la société requérante.

Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, les conclusions à fin d’annulation de la décision du 29 février 2024 et les conclusions à fin d’injonction, présentées par la société Nexelec, doivent être rejetées.

Sur la contestation de la validité du marché :

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation :

Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Aux termes de l’article R. 2132-1 du même code : « Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin (…) ». Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat dont l’offre ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le cahier des clauses particulières.

Aux termes de l’article 3 du cahier des clauses particulières, dans sa partie relative à la description des fournitures : « Les caractéristiques techniques minimales des détecteurs de fumées à fournir sont : – Conformité à la norme CE et EN 14604 (…) Certifié NF 292 Daaf (…). /Il est demandé au fournisseur de chiffrer 5 500 Daaf compris socles avec un système de fixation double face adhésif certifié NF par le fabricant ».

Il résulte donc de ces stipulations, précises et dépourvues d’ambiguïté, que les détecteurs de fumée attendus par l’OPH Creusalis devaient, d’une part, être conformes aux normes techniques précitées et, d’autre part, comporter un système de fixation par double face adhésif lui-même certifié NF. En outre, le paragraphe A1.2.7 de l’annexe technique au référentiel de certification NF 292, établi par l’Afnor, énonce que le marquage NF « certifie que la conformité du Daaf au présent référentiel a été évaluée pour le(s) type(s) de montage suivant(s), préconisé(s) par le demandeur/titulaire : (…) Montage mural ou plafonnier ». Il ajoute que « tout Daaf certifié NF doit être monté en priorité par un système de fixation par vis et chevilles » et que, pour tout autre système de fixation tel que le double face, des « essais feux et de choc (cf EN14604) seront réalisés sur un support peint en placoplâtre afin de s’assurer que le produit ne se décroche pas de son support ». En exigeant expressément la fourniture d’un système de fixation double face adhésif certifié NF, l’OPH Creusalis a ainsi entendu s’assurer que les produits proposés par les soumissionnaires bénéficient d’un système de fixation double face ayant fait l’objet de tels essais feux et de choc dans le cadre de leur certification à la norme NF 292 Daaf. Alors que l’OPH Creusalis ne produit aucun élément relatif à la certification des produits de la société attributaire, indiquant même au contraire dans ses écritures que seule la société Nexelec dispose d’une certification pour sa fixation double face, ce que confirment les indications contenues dans le tableau des Daaf certifiés par l’Afnor qui est produit par la société requérante, celle-ci est fondée à soutenir que l’offre de la société attributaire était irrégulière et devait, par conséquent, être écartée. Ce manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence a nécessairement lésé la société Nexelec, dont l’offre était classée deuxième.

En ce qui concerne les conséquences de l’illégalité sur la validité du contrat :

D’une part, l’attribution du marché à une offre irrégulière ne révèle pas un vice du consentement de la personne publique et n’a pas trait au contenu du contrat. En l’absence par ailleurs de toutes circonstances particulières révélant une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, il n’est pas d’une gravité telle qu’il implique que soit prononcée l’annulation du contrat.

D’autre part, si la validité du marché en litige est affectée par les conditions de sa passation, sa résiliation n’a, en tout état de cause, plus d’objet dès lors qu’il résulte de l’instruction qu’à la date du présent jugement, le contrat est arrivé à échéance. Il n’y a donc pas lieu de prononcer la résiliation du contrat.

Il résulte de tout ce qui précède que, en dépit de l’irrégularité de la procédure de passation du marché en litige, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, les conclusions à fin d’annulation ou de résiliation du contrat, implicitement mais nécessairement comprises à titre subsidiaire dans les premières, doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le contrat. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

Ainsi qu’il a été dit, l’offre classée première était irrégulière faute de respecter la prescription relative à la certificat NF du système de fixation double face des Daaf. Dès lors, la société Nexelec, dont l’offre a été classée deuxième, a été privée d’une chance sérieuse de remporter le contrat. Elle a donc droit à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner, qui doit être calculé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché, si elle l’avait obtenu.

Pour justifier de son manque à gagner, la société Nexelec se borne à produire une attestation de son expert-comptable ainsi qu’un tableau établi par ses soins, dépourvus de toute pièce justificative, alors même que cette carence est pointée en défense. Au regard du secteur d’activité de la société requérante et du montant de son offre pour la fourniture de 5 500 Daaf, il sera fait une juste appréciation de son préjudice en l’évaluant à la somme de 30 000 euros, incluant les frais de présentation de l’offre.

Sur les frais liés au litige :

Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ».

Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’OPH Creusalis une somme de 1 800 euros au titre des frais exposés par la société Nexelec et non compris dans les dépens. Les dispositions citées ci-dessus font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Nexelec, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que l’OPH Creusalis demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : L’OPH Creusalis est condamné à verser à la société Nexelec une somme de 30 000 (trente mille) euros.

Article 2 : L’OPH Creusalis versera à la société Nexelec une somme de 1 800 (mille huit cents) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par l’OPH Creusalis sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Nexelec, à l’office public de l’habitat Creusalis et à la Société Safe Home Detector. Copie en sera transmise pour information à M^e Andréani et à M^e Monpion.

Délibéré après l’audience du 21 octobre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Artus, président,

M. Gillet, conseiller,

M. Parvaud, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 novembre 2025.

Le rapporteur,

K. GILLET

Le président,

D. ARTUS

La greffière,

M. A…

La République mande et ordonne

au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision

Pour expédition conforme

Pour le Greffier en Chef

La greffière

M. A…