Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 5 décembre 2022, et des mémoires, enregistrés les 15 février et 13 avril 2023, les sociétés Lambert-Lenack Architectes Urbanistes, Ingerop, Le Sommer Environnement, OLM – Office of Landscape Morphology et AG Studio, représentées par M^e Blandin, demandent au tribunal :

1°) de condamner l’EpaMarne à leur verser la somme de 116 606 euros HT au titre des prestations réalisées dans le cadre de la procédure de dialogue compétitif et du préjudice subi du fait de la décision de l’EpaMarne de fixer le montant de la prime de dialogue compétitif à 10 000 euros HT ;

2°) de mettre à la charge de l’EpaMarne la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— la décision du 5 juillet 2022 par laquelle l’EpaMarne a fixé à 10 000 euros le montant de la prime accordée consécutivement à la déclaration sans suite de la procédure de dialogue compétitif et la décision du 4 octobre 2022 par laquelle l’EpaMarne a rejeté leur recours gracieux sont fondées sur une inexacte interprétation et application de l’article 11 du règlement de la consultation ;

— la procédure de dialogue compétitif était irrégulière eu égard au montant insuffisant de la prime prévue par le règlement de la consultation et de la modification de ce montant en cours de procédure ;

— l’EpaMarne a commis une faute en décidant tardivement d’abandonner la procédure de dialogue compétitif, en sollicitant le dépôt d’offres finales malgré l’existence de désaccords connus entre les parties prenantes au projet et de manière générale, en raison de l’organisation de la procédure de dialogue compétitif ;

— l’EpaMarne a commis des manquements dans la préparation de la procédure de dialogue compétitif, qui auraient conduit à l’abandon de la procédure.

Par des mémoires en défense enregistré les 11 janvier et 10 mars 2023, l’établissement public d’aménagement de Marne-la-Vallée (« EpaMarne »), représenté par M^e Seno, conclut au rejet de la requête, et demande à ce qu’il soit mis à la charge des requérants la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761- du code de justice administrative.

Il fait valoir :

— à titre principal, que la requête est tardive ;

— à titre subsidiaire, que la requête est mal fondée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Gracia, président-rapporteur,

— les conclusions de M^me Salenne-Bellet, rapporteure publique,

— les observations de M^e Blandin, pour les sociétés requérantes et de M^e Elshoud pour l’Epamarne.

Considérant ce qui suit :

1. En octobre 2020, l’EpaMarne a lancé, en partenariat avec Nexity, une procédure de dialogue compétitif pour l’attribution d’un accord-cadre de maitrise d’œuvre urbaine, relatif au pôle de l’image, du son et de la photographie sur les communes de Bry-sur-Marne et de Villiers-sur-Marne. Dans le cadre de cette procédure, trois groupements, dont celui composé des sociétés requérantes Lambert-Lenack Architectes Urbanistes, Ingerop, Le Sommer Environnement, OLM – Office of Landscape Morphology et AG Studio (ci-après le « groupement Lambert-Lenack » ou le « groupement requérant »), ont été admis à déposer une offre. Le groupement des requérantes a remis son offre finale en octobre 2021. Par courrier du 4 juillet 2022, l’EpaMarne a déclaré sans suite la procédure de dialogue compétitif et fixé le montant de la prime accordée au groupement Lambert-Lenack au titre de cette déclaration sans suite, à 10 000 euros. Par un courrier du 20 juillet 2022, le groupement requérant a contesté le montant de la prime accordée au titre de la déclaration sans suite de la procédure de dialogue compétitif et sollicité un rendez-vous avec l’EpaMarne. A la suite du silence gardé par l’administration, le groupement Lambert-Lenack a sollicité, par courrier du 2 septembre 2022, le retrait de la décision de l’EpaMarne du 4 juillet 2022 en tant qu’elle fixe le montant de la prime accordée à 10 000 euros, et le versement de la somme de 116 606 euros HT au titre de l’indemnisation des prestations réalisées pour la procédure de dialogue compétitif. Le 4 octobre 2022, l’EpaMarne a accepté de fixer le montant de la prime accordée à hauteur de 30 000 euros HT et rejeté la demande d’indemnisation. Par la présente requête, le groupement Lambert-Lenack demande au tribunal la condamnation de l’EpaMarne a lui verser la somme de 116 606 euros HT au titre des frais engagés pour la présentation de son offre et du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de la décision de l’EpaMarne de fixer le montant de la prime accordée à 10 000 euros HT.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne le cadre juridique du litige :

2. D’une part, aux termes de l’article R. 2161-31 du code de la commande publique qui est inséré dans la section 3 du chapitre 1er du titre VI du livre 1er, relative aux dialogues compétitifs : « L’acheteur peut prévoir des primes au profit des participants au dialogue. Le montant de la prime est indiqué dans les documents de la consultation et la rémunération du titulaire du marché tient compte de la prime qui lui a été éventuellement versée pour sa participation à la procédure ». Il en résulte, d’une part, que dans le cadre d’un marché conclu à l’issue d’une procédure de dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur peut, sans y être tenu, prévoir octroyer une prime aux participants à la procédure de dialogue compétitif selon les modalités qu’il détermine dans les documents de la consultation, et, d’autre part, qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne l’oblige à ce que, le cas échéant, cette prime couvre intégralement ou même substantiellement les frais engagés par les participants au dialogue.

3. D’autre part, aux termes de l’article 11 du règlement de la consultation : « Une prime d’un montant de 30 000, 00 euros HT sera allouée aux candidats dont l’offre finale n’aura pas été retenue, à condition que l’offre remise soit conforme aux demandes du pouvoir adjudicateur. / Les candidats dont l’offre préliminaire n’aura pas été retenue ne recevront aucune prime. / Aucune prime ne sera versée à l’attributaire de l’accord-cadre. / Dans le cas où le pouvoir adjudicateur déclarerait la procédure sans suite, les candidats admis à participer au dialogue percevront une prime de 10 000, 00 euros HT à la double condition que cette décision intervienne après la remise de l’offre initiale et que l’offre soit conforme aux demandes du pouvoir adjudicateur ».

4. Il résulte dispositions de l’article 11 du règlement de la consultation qu’elles prévoient l’octroi d’une prime aux participants au dialogue compétitif dans les conditions suivantes :

— si la procédure est déclarée sans suite avant la remise de toute offre, aucune indemnité n’est due ;

— si la procédure est déclarée sans suite après la remise d’une offre initiale qui est conforme aux attentes du pouvoir adjudicateur, une indemnité de 10 000 euros est due ;

— si une offre finale est retenue, une indemnité de 30 000 euros est due aux candidats évincés.

En ce qui concerne l’application du règlement de la consultation :

5. En l’espèce, en premier lieu, il est constant, ainsi qu’il a été dit au point 1, que la procédure a été déclarée sans suite après la remise de l’offre finale de chacun des participants à la procédure de dialogue compétitif. Il s’ensuit a fortiori que la procédure a été déclarée sans suite après la remise des offres initiales. L’EpaMarne se trouvait donc dans le cas visé au deuxième tiret du point précédent dans lequel une indemnité de 10 000 euros est due aux candidats dès lors qu’il est constant que le troisième tiret n’était pas applicable dans la mesure où aucune offre n’a été retenue et que le premier tiret ne l’était pas davantage dans la mesure où la procédure n’a pas été déclarée sans suite avant la remise de toute offre. Dans ces conditions, c’est à bon droit que par sa décision du 4 juillet 2022 l’EpaMarne a fixé le montant de la prime accordée au groupement au titre de cette déclaration sans suite, à 10 000 euros sans que le groupement requérant puisse faire valoir que le règlement de la consultation ne prévoirait pas le cas spécifique d’une déclaration sans suite après la remise des offres finales. Au demeurant, il résulte de l’instruction que, par décision du 4 octobre 2022, l’Epamarne a finalement décidé d’accorder au groupement requérant la somme maximale de 30 000 euros prévue au règlement de la consultation que les sociétés ne peuvent davantage contester. Dès lors, le groupement requérant n’est pas fondé à rechercher la responsabilité de l’EpaMarne du fait de l’illégalité fautive des décisions des 4 juillet et 4 octobre 2022.

6. En deuxième lieu, en application des dispositions de l’article R. 2161-31 du code de la commande publique rappelées au point 2, le groupement requérant n’est pas fondé à soutenir que l’EpaMarne aurait dû prévoir un montant de prime de nature à couvrir les frais supportés par les participants au dialogue compétitif.

7. En troisième lieu, le groupement requérant ne démontre, en tout état de cause pas, en quoi pas en quoi les changements intervenus en cours de procédure dans les prestations attendues auraient dû affecter le montant le montant de la prime, prévu par le règlement de la consultation.

En ce qui concerne la méconnaissance du code de la commande publique :

8. En premier lieu, d’une part, aux termes de l’article R. 2172-4 du code de la commande publique : « Lorsque l’acheteur est soumis au livre IV et organise un concours, les opérateurs économiques qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d’une prime. Le montant de cette prime est égal au prix estimé des études à effectuer, affecté d’un abattement au plus égal à 20 %. L’acheteur précise dans les documents de la consultation les modalités selon lesquelles la prime peut être réduite ou supprimée. Il verse cette prime aux participants au concours sur proposition du jury ». Aux termes de l’article R. 2172-5 du même code : « Lorsque l’acheteur n’est pas soumis au livre IV ou lorsqu’il n’organise pas de concours, les opérateurs économiques qui ont remis des prestations conformes aux documents de la consultation bénéficient d’une prime dont le montant est librement défini par l’acheteur ». Aux termes de l’article R. 2172-6 du code de la commande publique : « Le montant de la prime mentionnée à la présente sous-section est indiqué dans les documents de la consultation () ».

9. D’autre part, aux termes de l’article aux termes de l’article R. 2171-19 du code de la commande publique, applicable aux marchés globaux : " Lorsque les documents de la consultation des marchés globaux prévoient la remise de prestations, ils indiquent le montant de la prime qui sera versée aux soumissionnaires ainsi que ses modalités de réduction ou de suppression : / 1° Pour la passation d’un marché de conception-réalisation lorsque celui-ci est passé par un acheteur soumis aux dispositions du livre IV de la présente partie ; / 2° Pour la passation d’un marché global de performance qui comporte des prestations de conception ".

10. Il résulte de l’instruction qu’en prévoyant, dans les documents de la consultation, au bénéfice des participants au dialogue compétitif, une prime d’un montant maximal de 30 000 euros, l’EpaMarne s’est conformé aux dispositions de l’article R. 2161-31 du code de la commande publique, seules en cause en l’espèce, sans que les sociétés requérantes ne puissent utilement se prévaloir ni des dispositions plus favorables de l’article R. 2172-4 du code de la commande publique qui ne sont applicables qu’à la procédure de concours alors que celle-ci n’a pas été mise en œuvre en l’espèce, ni des dispositions de l’article R. 2171-19 du même code applicable aux seuls marchés globaux, qui sont également sans pertinence dans la présente instance. Dès lors, le moyen doit être écarté.

11. En deuxième lieu, aux termes de Aux termes de l’article R. 2151-15 du code de la commande publique : « Dans les documents de la consultation, l’acheteur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes ainsi que de tout document permettant d’apprécier l’offre. Lorsque ces demandes impliquent un investissement significatif pour les soumissionnaires, elles donnent lieu au versement d’une prime. Le montant de la prime est indiqué dans les documents de la consultation. Ce montant est déduit de la rémunération du titulaire du marché ».

12. A supposer même que l’article R. 2151-15 du code de la commande publique soit applicable à la prime éventuellement due aux participants à une procédure de dialogue compétitif telle que celle menée en l’espèce, il résulte de l’instruction que la procédure litigieuse a donné lieu à une prime fixée dans les conditions rappelées au point 4. Au demeurant, le groupement requérant ne démontre pas en quoi le temps passé pour constituer son offre constituerait un investissement significatif au sens de cet article. Dès lors, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que la déclaration sans suite serait tardive :

13. Aux termes de l’article R.2185-1 du code de la commande publique : « L’acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite ».

14. Il résulte de ces dispositions que le groupement requérant n’est pas fondé à soutenir que la décision de déclarer sans suite la procédure de dialogue compétitif a été prise tardivement pour rechercher la responsabilité de l’EpaMarne au titre de la prime. Au demeurant, d’une part, le groupement requérant ne démontre pas en quoi la déclaration sans suite prétendument tardive de la procédure aurait un quelconque lien avec le montant de la prime, seul contesté dans la présente instance. D’autre part, le groupement requérant ne démontre pas la réalité de ses allégations selon lesquelles l’EpaMarne était consciente du désaccord sur le projet avant la remise de l’offre finale, alors qu’il résulte de l’instruction que la remise des offres était prévue le 19 octobre 2021, que le délai de validité des offres a été prolongé jusqu’au 17 mai 2022, que la décision de déclarer sans suite la procédure a été prise le 24 mai suivant, et que selon le courrier du 4 octobre 2022, le désaccord avec Nexity serait intervenu postérieurement à la remise des offres finales. Enfin, le groument requérant ne démontre pas davantage le caractère fautif de l’organisation générale de la procédure de dialogue compétitif. Par suite, l’EpaMarne n’a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité en déclarant sans suite la procédure d’attribution postérieurement à la remise des offres finales.

15. Il résulte de tout ce qui précède que l’EpaMarne n’a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité. Par suite, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, les conclusions à fin d’indemnisation de la requête doivent être rejetées.

En ce qui concerne la défaillance de l’EpaMarne dans la définition du besoin :

16. Si le groupement requérant soutient que l’EpaMarne aurait commis des fautes dans la définition du besoin, conduisant à déclarer sans faute la procédure de dialogue compétitif, d’une part, cette circonstance, à la supposer établie, est sans incidence sur la contestation du montant de la prime, octroyé à l’issue de la procédure de dialogue compétitif, qui est régi par les seules dispositions de l’article R. 2161-31 du code de la commande publique et de l’article 11 du règlement de la consultation.

17. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède qu’aucune faute dans la détermination de la prime ni dans le montant octroyé au groupement ne peut être reprochée à l’EpaMarne. Dès lors, les conclusions indemnitaires ne peuvent qu’être reprochées.

Sur la répartition des frais du litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacles à ce qu’il soit mis à la charge de l’EpaMarne, qui n’est pas partie perdante à l’instance, la somme que les sociétés requérantes demandent à ce titre. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge des sociétés requérantes la somme de 1 500 euros à verser à l’EpaMarne à ce même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête des sociétés Lambert-Lenack Architectes Urbanistes, Ingerop, Le Sommer Environnement, OLM – Office of Landscape Morphology et AG Studio est rejetée.

Article 2 : Il est mis à la charge des sociétés Lambert-Lenack Architectes Urbanistes, Ingerop, Le Sommer Environnement, OLM – Office of Landscape Morphology et AG Studio la somme de 1 500 euros à verser à l’EpaMarne au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié aux sociétés Lambert-Lenack Architectes Urbanistes, Ingerop, Le Sommer Environnement, OLM – Office of Landscape Morphology et AG Studio et à l’EpaMarne.

Délibéré après l’audience du 27 juin 2023, à laquelle siégeaient :

M. Gracia, président,

M. Israël, premier conseiller,

M^me Potin, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juillet 2023.

Le président-rapporteur,

J-Ch Gracia

L’assesseur le plus ancien,

D. Israël

La greffière,

C. Mahieu

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,