Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 3 mars 2023, la société Prism, représentée par M^e Rayssac, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot n° 2 relatif à la fourniture et à la livraison de masques chirurgicaux et d’appareils de protection respiratoire de type FFP2 et FFP3 et la décision du 23 février 2023 par laquelle Santé publique France a rejeté son offre et a attribué le marché aux sociétés Texinov, Savoy Protect et Paul Boyé ;

2°) d’enjoindre à Santé publique France de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de Santé publique France la somme de 3 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que Santé publique France a dénaturé son offre sur deux critères ; s’agissant du critère « sécurité d’approvisionnement », il lui a été reproché que les moyens mis à disposition pour assurer la traçabilité des livraisons auraient pu être mentionnés alors qu’elle les a mentionnés dans sa note technique ; s’agissant du critère « performance environnementale », elle a renseigné les aspects environnementaux dans son mémoire technique ; si elle n’a pas rempli le cadre de réponse dédié, celui-ci ne constituait qu’une modalité de présentation des informations contenues dans son mémoire technique.

Des pièces ont été produites pour la société Prism le 9 mars 2023 et n’ont pas été communiquées, dès lors qu’elles sont couvertes par le secret des affaires.

Par un mémoire, enregistré le 13 mars 2023, Santé publique France, représenté par la SARL d’avocats Symchowics – Weissberg et associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Prism la somme de 5 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— le moyen relatif à la sécurisation des approvisionnements est irrecevable, dès lors qu’il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier les mérites des offres ; il est également inopérant, dès lors que le vice invoqué n’est pas susceptible d’avoir lésé la société requérante ; en tout état de cause, si l’offre de la société requérante était très pertinente, elle n’était pas la meilleure ; l’information relative au numéro de suivi est très lapidaire et ne permet pas l’attribution de la note maximale au regard des autres caractéristiques de l’offre ;

— la société requérante n’a pas rempli les données de l’onglet relatif aux performances environnementales ; elle se devait de respecter le cadre formel de présentation imposé dans le règlement de la consultation ; par ailleurs, elle ne peut pas soutenir qu’il aurait dû pallier sa propre carence en se référant à d’autres composantes de son offre ; par ailleurs, les mentions contenues dans le mémoire technique sont très génériques, parfois sans lien avec le marché et lapidaires.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me A pour statuer sur les demandes de référé en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Starzynski, greffière d’audience :

— le rapport de M^me A ;

— les observations de M^e Camus, représentant la société Prism, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

— de M^e Lebel, représentant Santé publique France, qui conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense par les mêmes moyens ; il fait en outre valoir qu’il aurait pu rejeter l’offre de la société requérante comme étant irrégulière, dès lors que l’onglet relatif aux performances environnementales n’était pas rempli et qu’il manquait des éléments ;

— et de M^e Tassi, représentant la société Savoy Protect, qui conclut au rejet de la requête ; elle observe qu’il n’appartient pas au juge des référés d’apprécier les mérites de l’offre et que la société Prism n’a pas rempli le cadre de réponse alors que c’était obligatoire.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Santé publique France a lancé une procédure en vue de la passation d’un marché ayant pour objet la fourniture et la livraison de masques chirurgicaux et d’appareils de protection respiratoire de type FFP2 et FFP3. Le marché était décomposé en cinq lots. Le lot n° 2 portait sur la fourniture et la livraison d’appareils de protection respiratoire de type FFP2 – Bec de canard – Taille standard. La date limite de réception des offres était fixée au 15 novembre 2022 à midi. Par un courrier du 23 février 2023, Santé publique France a informé la société Prism que son offre sur le lot n° 2 a été rejetée et que le contrat a été attribué aux sociétés Savoy Protect, Texinov et Paul Boyé. Par la présente requête, la société Prism demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler cette décision du 23 février 2023 ainsi que la procédure de passation du lot n° 2.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. La société Prim soutient que son offre a été dénaturée sur deux critères. Aux termes de l’article 19.2 du règlement de la consultation, les offres sont jugées au regard de cinq critères : « () Critère 1 Qualité technique – 30 % () Critère 2 Sécurisation des approvisionnements – 20 % () Critère 3 Prix des prestations 20 % () Critère 4 Performance environnementale – 15 % () Critère 5 Performance sociale – 15 % () ».

5. Dans un premier temps, la société Prism soutient que s’agissant du critère « sécurité d’approvisionnement », son offre a été dénaturée dès lors qu’il lui a été reproché de ne pas avoir mentionné les moyens mis à disposition pour assurer la traçabilité des livraisons alors qu’elle les a mentionnés dans sa note technique. L’article 19.2 du règlement de la consultation prévoit que le critère n° 2 relatif à la sécurisation des approvisionnements comprend les éléments d’appréciation suivants : provenance des matières premières, mesures de sécurisation des approvisionnements en matière premières, présence d’un stock tampon de matières premières, capacités de stockage en matières premières, composition de l’équipe chargée des approvisionnements et moyens logistiques mis en place tout au long de la chaine de la production jusqu’à la livraison. Le courrier du 23 février 2023 mentionne que « la sécurisation des approvisionnements est assurée, cependant les moyens mis à disposition pour assurer la traçabilité des livraisons auraient pu être mentionnés. ». Il résulte du mémoire technique, communiqué à la juge des référés pour sa seule appréciation, que la partie relative à la sécurité d’approvisionnement ne comporte aucune mention sur la traçabilité des livraisons. La partie suivante relative à la qualité, à la sécurité, à la traçabilité, au packaging et à la numérotation comporte des développements sur la traçabilité de la production et la sécurisation, décrit les procédures mises en place mais ces développements restent très succincts sur les expéditions. A cet égard, le mémoire technique se borne à mentionner que les numéros de lot sont inscrits sur l’étiquette des cartons et que les boîtes unitaires sont enregistrées sur un document et sur le BL envoyé au client, que ce qui sort du magasin est enregistré mais sans précision sur les moyens logistiques mis en œuvre pour assurer la traçabilité des livraisons. La mention de l’existence d’un numéro de transport et de suivi ne peut suffire à établir que la société Prism a donné des informations sur la traçabilité des livraisons. Dans ces conditions, elle n’est pas fondée à soutenir que Santé publique France a dénaturé son offre.

6. Dans un second temps, la société Prism soutient que s’agissant du critère « performance environnementale », son offre a été dénaturée dès lors qu’elle a renseigné les aspects environnementaux dans son mémoire technique. L’article 9.2 du règlement de la consultation prévoit que le critère n° 4 relatif à la performance environnementale comprend les éléments d’appréciation suivants : quantification des émissions de CO2 liées à l’exécution du marché, utilisation de matières premières respectueuses de l’environnement, pourcentage d’utilisation de matières recyclées ou recyclables (produits, emballages), recyclage des chutes de production et mesures de réduction des emballages. Il résulte du courrier de rejet de l’offre que la société requérante n’a pas complété le cadre de réponse, ce qui a pénalisé sa note. La société requérante ne conteste pas ne pas avoir rempli le cadre de réponse dédié mais soutient que celui-ci n’était pas impératif et ne constituait qu’une modalité de présentation des informations contenues dans son mémoire technique. Toutefois, d’une part, l’article 17.2 du règlement de la consultation liste les pièces devant être fournies au titre de l’offre, ce qui comprend le cadre de réponse « performance environnementale » complété. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, son offre devait contenir le cadre de réponse relatif au critère n° 4. D’autre part, la circonstance que Santé publique France aurait mal apprécié son offre et aurait dû rechercher les informations dans son mémoire technique ne relève pas de la dénaturation de l’offre mais de son appréciation. Dans ces conditions, elle n’est pas fondée à soutenir que Santé publique France aurait dénaturé son offre. Dès lors, cette seconde branche du moyen doit être écartée.

7. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société

Prism aux fins d’annulation de la décision du 23 février 2023 et de la procédure de passation du lot n° 2 lancée par Santé publique France doivent être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, des conclusions à fin d’injonction.

Sur les frais liés au litige :

8. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent et le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

9. Santé publique France n’étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par la société Prism au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. De même, eu égard aux circonstances de l’espèce, les conclusions présentées par Santé publique France sur ce même fondement doivent être rejetées.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Prism est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions de Santé publique France est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Prism, à Santé publique France, à la société Savoy Protect, à la société Texinov et à la société Paul Boyé Technologie.

La juge des référés,

J. A

La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme

La greffière, 3