Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 janvier 2021 et 16 avril 2022,

la SAS KERAC, représentée par M^e Michelot, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) mis à sa charge au titre de l’exercice 2016, dans leur totalité s’agissant de celle résultant des prestations de natures techniques facturées par la société ACHEKA, et à hauteur de 70% s’agissant des prestations facturées par la société ENKA ;

2°) de prononcer la décharge de la majoration prévue à l’article 1729 du code général des impôts.

Elle soutient que :

— la création des sociétés ENKA et ACHEKA a pour but une séparation des activités de la société KERAC, les sociétés nouvellement créées ayant été rémunérées pour leurs activités par le biais d’honoraires de prestations de sous-traitance administrative par rapport au temps passé ;

— elle démontre la réalité des prestations facturées par chacune des sociétés, les fonctions administratives étant détachables de l’activité de direction ;

— elle accepte les rectifications relatives aux montants facturés par la société ENKA à hauteur de 30% relatifs aux fonctions de gestion, non déductibles par la société KERAC ;

— la notion d’acte anormal de gestion étant étrangère à la TVA, elle pouvait ainsi déduire les prestations de services facturées par les sociétés ENKA et ACHEKA ;

— l’administration ne pouvait lui infliger une pénalité sur le fondement de l’article 1729 du code général des impôts dès lors que d’une part, ce dispositif n’est pas applicable en matière de TVA, et d’autre part s’agissant de l’impôt sur les sociétés, le service s’est fondé sur un position de principe sans fondement et qu’enfin, le montage réalisé avec les sociétés ENKA et ACHEKA n’était pas fondé sur une recherche de diminution de l’impôt.

Par des mémoires en défense enregistrés les 15 juillet 2021 et 31 mars 2022, l’administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal d’Île-de-France conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le montage réalisé par la société KERAC relève de l’acte anormal de gestion dès lors que lui sont facturées des prestations dont la réalité n’est pas démontrée, les sociétés ENKA et ACHEKA n’employant aucun personnel et ne disposant d’aucun matériel propre, alors même que ces fonctions doivent être assurées par M. B père en leur qualité de président, et

MM. B fils en qualité de directeurs généraux et que leurs rémunérations par le biais des société ENKA et ACHEKA sont identiques à celles antérieures à la création de ces sociétés ; la totalité des chiffres d’affaires des deux sociétés résulte de leur facturation auprès de la société KERAC ;

— ces charges ne sont pas rattachables à la gestion normale de la société et ne peuvent être déduites du résultat fiscal ;

— la TVA afférente à une prestation qui n’est utilisée à plus de 90% à des fins étrangères à l’entreprise n’est pas déductible en application du II de l’article 271, de l’article 205 et du

2 du IV de l’article 206 du code général des impôts ; dès lors que les prestations facturées par les sociétés ENKA et ACHEKA sont identiques à celles qui doivent être normalement assurées par MM. B, elles ne sont ni justifiées ni engagées dans l’intérêt de l’entreprise et utilisées à 90% à des fins étrangères à l’entreprises.

Un mémoire en défense présenté par l’administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal d’Île-de-France a été enregistré le 21 avril 2022, il n’a pas été communiqué.

Par une ordonnance du 30 mars 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au

25 avril 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Thébault, rapporteur ;

— les conclusions de M^me Therby-Vale, rapporteure publique ;

Les parties n’étaient ni présentes ni représentées.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Kerac est spécialisée dans la confection et le commerce de chaussures. Elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2015 au

31 décembre 2016. Par une proposition de rectification n°3924 du 5 juin 2018, le service a assujetti la société à des rehaussements en matière d’impôt sur les sociétés et à des rappels de TVA. La société a présenté ses observations par lettre du 30 juillet 2018, lesquelles ont été rejetées en totalité par lettre de rejet n°3926-SD du 1er octobre 2018. Les rectifications ont de même été intégralement maintenues à l’issue du recours hiérarchique et d’une interlocution par courriers du 7 novembre 2018 et du 6 février 2019. Par un avis du 8 juillet 2019, la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires a conclu que la société ne pouvait déduire en totalité les montants facturés pour les prestations des sociétés ENKA et ACHEKA, à la même hauteur que les salaires précédemment perçus par les dirigeants au sein de la société KERAC, et invitait les parties à s’accorder sur un règlement en procédant à une répartition cohérente entre la part fonction techniques et gestion des prestations rendues. Les rectifications relatives au litige soumis à l’avis de la commission des impôts directs ont été mises en recouvrement par deux avis du 31 janvier 2020. Par courrier du 5 mars 2020, la société KERAC a présenté une réclamation pour contester partiellement ces impositions, laquelle a été tacitement rejetée par l’administration. Dans le cadre de la présente instance, la société KERAC demande la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des rappels de TVA mis à sa charge au titre de l’exercice 2016, dans leur totalité s’agissant de celle résultant des prestations de natures techniques facturées par la société ACHEKA et à hauteur de 70% s’agissant des prestations facturées par la société ENKA, ainsi que des pénalités, majorations et intérêts de retard.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne l’impôt sur les sociétés :

2. Aux termes du 1 de l’article 39 du code général des impôts : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : 1° Les frais généraux de toute nature () ». Si, en vertu des règles gouvernant l’attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d’établir les faits qu’elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu’une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu’à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l’application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu’il entend déduire du bénéfice net défini à l’article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c’est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l’existence et la valeur de la contrepartie qu’il en a retirée. Dans l’hypothèse où le contribuable s’acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s’il s’y croit fondé, d’apporter la preuve de ce que la charge en cause n’est pas déductible par nature, qu’elle est dépourvue de contrepartie, qu’elle a une contrepartie dépourvue d’intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

3. Selon les indications fournies par la société requérante elle-même, jusqu’en 2016, les principales missions de direction, de recherche et de stratégie commerciale relevant du président et des directeurs généraux de la société KERAC étaient toutes effectuées par eux-mêmes dans le cadre de leurs mandats respectifs. Souhaitant préparer une transmission du patrimoine familial à ses fils, pour limiter les charges sociales de l’entreprise et dissocier les activités de suivi de commande/logistique, de celle de recherches et marketing, pour une diversification de clientèle, une convention de prestations de services a été conclue avec deux sociétés nouvellement créées, avec effet au 1er novembre 2016, d’une part, avec la S

AS ACHEKA, dont M. Henri Kergoian, président de la société KERAC, assure la présidence et détient l’ensemble des part sociales, pour des prestations de conseil et d’assistance commerciale, techniques et de gestion, et d’autre part, avec la SARL ENKA, dirigée par MM. B, ses fils, associés co-gérants, assurant également les fonctions de directeurs généraux de la société KERAC, pour assurer des prestations de conseil et d’assistance commerciale, techniques et de gestion.

4. L’administration a contesté la réalité des prestations dont aurait bénéficié la société KERAC en vertu desdites conventions en faisant valoir notamment que les documents produits ne permettaient pas de connaître la consistance ou l’importance des services rémunérés, que les prestations de direction, commerciales, et techniques étaient jusqu’alors effectuées par les associés, lesquels perçoivent dans le cadre de ces conventions, exactement la même rémunération que celles initialement versées par la société KERAC, les factures correspondantes faisant ainsi double emploi avec les fonctions directement supportées par la société dans le cadre de l’exercice, par les mandataires sociaux, de leurs missions. Elle relève par ailleurs que les sociétés nouvellement créées ne comportent aucun salarié, ni aucun équipement. Elle fait valoir que si la décision de ne plus rémunérer le président et les directeurs généraux est une décision de gestion de la société KERAC, les dépenses facturées pour ces mêmes missions par les société ACHENKA et ENKA n’ont été exposées que dans l’intérêt d’un tiers et que leur prise en charge constitue un acte anormal de gestion.

5. Il résulte de l’instruction que la société requérante a produit des factures datées de l’année 2018 pour démontrer la nature des prestations réalisées par la société ENKA. Ces factures détaillent des prestations de manière peu circonstanciée, et mentionnent le temps passé pour la prestation globale facturée. Toutefois, d’une part, ces factures ne concernent pas la période faisant l’objet du redressement en litige, d’autre part, il n’est pas contesté qu’aucun transfert de moyens n’a été opéré en faveur des nouvelles sociétés, notamment de matériel informatique ou de logiciel. Par ailleurs, la société requérante déclare avoir cessé de rémunérer MM. B, mais que ces derniers sont rémunérés par les nouvelles sociétés à un salaire strictement identique, pour des prestations identiques à celles effectuées au sein de la société KERAC, de sorte que la rémunération forfaitaire pratiquée par les nouvelles entreprises n’est pas sérieusement justifiée, alors que l’administration apporte des éléments, rappelés ci-dessus, de nature à faire douter de la réalité ou, à tout le moins, de la consistance exacte des prestations fournies. La société ne fournit aucun document précis et contemporain des facturations en cause tels que, par exemple, des comptes rendus de réunions, des copies de courriers ou de messages électroniques, permettant d’établir l’existence et le contenu des prestations invoquées, les seuls montages photos produits en annexe aux factures étant à cet égard insuffisants. Si la société soutient qu’elle a procédé à ce nouveau schéma d’organisation pour distinguer ses deux champs d’activités et permettre de diversifier sa clientèle, notamment sur les aspects conseil et assistance technique, il n’est pas contesté que la société KERAC est l’unique client des sociétés ENKA et ACHEKA. La société requérante ne conteste pas davantage l’existence d’un courrier du cabinet d’expertise comptable du 21 septembre 2016 retranscrit dans la proposition de rectification, aux termes duquel il a « préconisé la création de la société ACHEKA () facturant à la société KERAC le temps passé pour son travail dans la société. (). La société économisera les cotisations sociales de M. A B soit 161 000 euros sur 2015 ».

6. A titre subsidiaire, consécutivement à l’avis de la commission des impôts du

8 juillet 2019, aux termes duquel la société ne pouvait déduire en totalité les montants facturés pour les prestations des deux sociétés, à la même hauteur que les salaires précédemment perçus par les dirigeants au sein de la société KERAC, et invitait les parties à s’accorder sur un règlement en procédant à une répartition cohérente entre la part fonction techniques et gestion, la société Kerac a proposé de retenir un ratio 30%/70%. Si elle ne conteste ainsi plus que 70% du redressement portant sur la déduction des prestations techniques facturées par la société ACHEKA, les documents produits ne permettent pas de justifier que les 30% non contestés reflètent effectivement l’activité de direction et de gestion assurée par M. B pour le compte de la société KERAC. La circonstance selon laquelle son taux de prélèvements obligatoires aurait augmenté consécutivement à l’adoption de ce schéma de fonctionnement, à supposer que le document produit intitulé « évolution de la charge fiscale » lequel fait mention d’un taux d’imposition passant de 2,25% à 3,5% entre 2015 et 2016 soit conforme à la situation de la société, est sans incidence, cette hausse du taux résultant d’une baisse du chiffre d’affaires de la société, dont l’origine n’est pas expliquée.

7. Dans ces conditions, la société KERAC ne peut être regardée, pour ces exercices, comme apportant des éléments suffisamment précis sur l’existence et la valeur de la contrepartie qu’elle a retirée des charges litigieuses, et l’administration a pu à juste titre réintégrer lesdites charges dans les résultats imposables de la société requérante au titre desdits exercices.

En ce qui concerne la TVA déduite sur les factures de la société ENKA et ACHEKA :

8. Aux termes de l’article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d’une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. / 2. Le droit à déduction prend naissance lorsque la taxe déductible devient exigible chez le redevable () II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l’article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; () « . Aux termes du 2 de l’article 269 de ce code : » La taxe est exigible : () c. pour les prestations de services () lors de l’encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur option du redevable, d’après les débits. « Aux termes du IV de l’article 206 de l’annexe 2 au même code : » () 2. Le coefficient d’admission est nul dans les cas suivants : 1° Lorsque le bien ou le service est utilisé par l’assujetti à plus de 90 % à des fins étrangères à son entreprise ; () ".

9. En vertu des dispositions combinées des articles précités du code général des impôts, un contribuable n’est pas en droit de déduire de la TVA dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucune marchandise ou prestation de services ou dont il ne peut ignorer qu’elle n’est pas le véritable fournisseur d’une marchandise ou d’une prestation effectivement livrée ou exécutée. Par ailleurs, il appartient à l’administration d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour soutenir que le bien ou le service acquis par l’assujetti a été utilisé à plus de 90 % à des fins étrangères à son entreprise dès lors qu’elle a mis en œuvre la procédure de redressement contradictoire et que le contribuable n’a pas accepté le redressement qui en découle.

10. Il résulte de ce qui a été dit que les factures de prestations concernées par la remise en cause de la déduction de la TVA ne correspondent à aucune prestation réelle rendue par les sociétés ENKA et ACHEKA, alors même qu’aucune facture n’a été produite dans la présente instance au titre de l’exercice considéré. Par ailleurs l’administration justifie de manière suffisamment sérieuse, ainsi qu’il a été dit précédemment, que les prestations facturées l’ont été à plus de 90% à des fins étrangères à la société.

En ce qui concerne les majorations :

11. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’État entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ".

12. Il résulte de la proposition de rectification que l’administration a appliqué une majoration de 40 % pour manquement délibéré aux rappels de TVA déductible, ainsi qu’aux rehaussements de l’impôt sur les sociétés concernant les factures notifiées par les société ACHEKA et ENKA. La société ne pouvait pas ignorer avoir sciemment déduit cette TVA et ces charges qui n’ont pas été engagées dans l’intérêt de l’entreprise pour des montants importants au cours de plusieurs exercices consécutifs alors même qu’il résulte du courrier du cabinet d’expertise comptable du 21 septembre 2016 retranscrit dans la proposition de rectification que cette opération avait notamment pour objet de permettre à la société KERAC d’économiser les cotisations sociales sur les salaires des associés dirigeants. Dans ces conditions, la société n’est pas fondée à contester l’application d’une majoration de 40 % pour manquement délibéré.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société KERAC doit être rejetée dans toutes ses conclusions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS KERAC est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS KERAC et à l’administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal d’Île-de-France.

Délibéré après l’audience du 24 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

M. Charret, président,

M^me Nguër, première conseillère,

M. Thébault, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 février 2023.

Le rapporteur,

Signé

P. Thébault

Le président,

Signé

J. Charret

La greffière,

Signé

I. Serveaux

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.