Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 6 septembre 2019, 19 septembre 2022, le 6 janvier et le 27 février 2023, les sociétés NGE génie civil, EHTP et NGE fondations, représentées par M^e Pietra, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) d’annuler la décision du 15 mars 2019 par laquelle le directeur général de la régie Eau d’Azur a rejeté la réclamation du groupement constitué par lesdites sociétés ;

2°) de faire le compte entre les parties et condamner solidairement la régie Eau d’Azur et la société du Canal de Provence à verser audit groupement la somme de 4 397 872, 62 euros hors taxe en réparation du préjudice qui lui a été causé ;

3°) à titre subsidiaire, de désigner un expert judiciaire aux fins de déterminer les causes de la désorganisation du chantier, déterminer les quantités réellement mises en œuvre par le groupement, déterminer les causes ayant justifié la réalisation de travaux supplémentaires et les conséquences dommageables en découlant pour le groupement, et en chiffrer le coût ;

4°) de mettre à la charge de la régie Eau d’Azur la somme de 7 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— les quantités réellement mises en œuvre et justifiées dans le cadre du marché unitaire doivent lui être rémunérées ;

— le maître de l’ouvrage n’a pas suffisamment préparé l’opération, occasionnant par sa faute des travaux supplémentaires et adaptations ;

— s’agissant des adaptations induites par les insuffisances des études géotechniques, alors que le maître d’œuvre avait conclu à la recevabilité des prix nouveaux 41, 43, 44, 45 et 46, l’ensemble de ses demandes a néanmoins été rejeté ; le prix 47 est également recevable ; sont également recevables les PN 51 à 54 qui interviennent en réponse à un aléa technique et géologique, l’incidence de venues d’eau en tunnel étant traditionnellement prise en compte financièrement ; ses demandes au titre de prix 18, 19, 27, 38, 39,42, qui découlent de l’absence de reconnaissance des ouvrages extérieurs, et représentent un délai complémentaire de 12,5 jours, sont également recevables ;

— le défaut de reconnaissance du tunnel a induit la découverte en cours d’exécution, de vestiges d’anciennes constructions qui ont ralenti les cadences et endommagé le matériel d’excavation ; le maître d’ouvrage a demandé la mise en place de dispositifs réfléchissants supplémentaires sans toutefois notifier d’ordre de service ; les adaptations nécessaires ont induit des coûts correspondant aux prix 46, 48, 79 et 97 et 9,7 jours de travaux supplémentaires ;

— s’agissant des modifications du projet quant aux équipements extérieurs, le maître d’œuvre a demandé un changement de RAL de la peinture appliquée après validation, la modification de l’arrivée du fil d’eau n°4 pourtant réalisée conformément aux plans d’exécution qu’il avait visés, a signifié l’abandon des aménagements de sécurité pour lequel il avait émis des observations et des travaux avaient été engagés ;

— les pénalités de retard appliquées pour un montant de 42 000 euros ne sont pas fondées ;

— la quasi-totalité des demandes relatives à des règlements complémentaires se justifient par les fautes que sont l’absence de PRO, de mission G2 et de modèle géologique exact ; un certain nombre d’entre elles ont été jugées recevables en réunion de chantier du 12 décembre 2017, sans que le maître d’œuvre ou le maitre d’ouvrage ne formulent de réserve au compte-rendu et alors que le groupement a sollicité la confirmation des prix nouveaux par ordre de service ;

— les travaux dont le règlement est demandé constituent des travaux non prévus, qui sont la conséquence d’aléas techniques ;

— le maître de l’œuvre est à l’origine de plusieurs manquements susceptibles d’engager sa responsabilité quasi-délictuelle, notamment s’agissant de l’analyse erronée qu’il a fait du mémoire en réclamation ;

— les fautes commises, tant par le maître de l’ouvrage que par le maître d’œuvre, ont entraîné un bouleversement économique ;

— aucune justification des quantités retenues par le maître d’œuvre n’est apportée.

Par des mémoires en défense enregistrés les 15 juin 2022, 12 janvier, 13 février et 31 mars 2023, la Régie eau d’azur, représentée par M^e Morice, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérantes une somme de 7 000 euros en application de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— le groupement a cumulé un retard de 21 jours sur la phase 2 de la tranche ferme, ce qui a justifié, en application de l’article 7.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché, l’application de pénalités à hauteur de 42 000 euros ;

— les travaux supplémentaires réalisés en cours d’exécution ont tous été entérinés par des avenants qui ont porté le montant du marché à 4 332 031,85 euros hors taxe et le délai d’exécution des travaux au 30 octobre 2018 ;

— en application de l’article 13.3.1 du CCAG travaux, le groupement titulaire ne peut, après communication de son projet de décompte final, solliciter le règlement de frais d’évacuation de déblais dont il n’a pas justifié dans son projet ;

—  s’agissant des démolitions en souterrain et bypass gravitaire, le terrassement en tranchée du bypass est rémunéré par le prix T2380 d’un montant de 81,33 euros/ml et non par les prix T3135 et G2581 ; les renforcements des piédroits en zone renforcée n’ont pas été démolis ; la démolition entre les cintres est prise en compte par l’avenant n°3 ; la démolition du bajoyer aval du tunnel et la démolition du radier sont prises en compte dans les quantités retenues au décompte général ; le groupement ne démontre pas que les matériaux rencontrés étaient gorgés d’eau ; en tout état de cause, le prix T3135 portant sur les déblais complémentaires du tunnel comprend les sujétions dues aux venues d’eau dans le tunnel et ce, quel que soit le débit ;

— le prix G2523 relatif au remplissage en béton du tunnel s’applique au mètre cube de béton mesuré sur les plans d’exécution validés par le maitre d’ouvrage, le groupement ne démontrant pas que les quantités mesurées sur les plans ne permettaient pas de respecter les dispositions contractuelles et les règles de l’art ;

— le prix G2526 relatif à la fourniture et mise en place d’armatures en acier s’applique au kilogramme d’acier indiqué sur les nomenclatures des plans de ferraillage validés par le maître d’œuvre, soit le plan NGE-TUN-315 indice A du 27 juin 2017, et non le plan NGE-TUN-315 indice C du 5 octobre 2017, non validé ; le maître d’œuvre a ainsi retenu les quantités correspondant au plan indice C, tel qu’il aurait dû être modifié suite à la fiche d’observations n°70C ;

— les prix C2182 et B2483 relatifs aux canalisations rémunèrent la fourniture et pose des matériaux effectivement mis en œuvre, et non de ceux prévus aux plans d’exécution ; les prix retenus correspondent au constat contradictoire opéré par le maître d’œuvre et le groupement ;

— la responsabilité du maître d’ouvrage ne peut être recherchée à raison des fautes du maître d’œuvre, seul en charge de la conception du projet et de l’élaboration des documents de consultation ;

— les emprises ont été modifiées au cours de la phase de négociation, les candidats en ayant été informés le 12 juillet 2016 ; la modification a été intégrée au cahier des clauses techniques particulières, accepté par le groupement ; le changement d’emprise est sans lien avec la nécessité de réaliser une berlinoise à la place d’un remblai ; les demandes de rémunération à ce titre ne sont assorties d’aucun élément permettant d’en apprécier le chiffrage ;

— les éventuelles insuffisances ou erreurs entachant le dossier géotechnique relèvent des missions du maître d’œuvre, qui a, en tout état de cause, réalisé la mission G2 qui lui incombait et en a joint la synthèse au dossier de consultation des entreprises ; le groupement ne caractérise pas les insuffisances ou erreurs alléguées ; le maître d’œuvre a joint les extraits pertinents des études réalisées ; il incombait en outre au groupement de réaliser tous les sondages et investigations géotechniques prévus au prix E1183 du bordereau des prix unitaires ; ce dernier n’a émis aucune réserve en cours d’exécution du marché ; en charge d’une mission G3, le groupement n’a pas réalisé de sondage complémentaire ; aucune erreur n’entache les hypothèses géotechniques transmises par la maîtrise d’œuvre ;

— si le groupement remet en cause la pertinence technique des travaux réalisés, il ressort de sa note de calcul NGE-TUN-NDC-209 indice B qu’il a bien pris en compte la présence de terrains marneux, et que la suppression du drainage est justifiée par la nécessaire limitation du phénomène de dissolution du massif gypseux ; l’avenant n°3 prend toutefois en compte les travaux dits « supplémentaires » réalisés au niveau de la tête amont qui auraient résulté de l’état des terrains ;

— s’agissant des défauts de conception et de préparation du projet allégués, ils ne sont pas imputables à la régie Eaux d’Azur et sont en tout état de cause infondés ;

— le groupement ne justifie pas ses demandes s’agissant du renforcement de moyens matériels et humains allégués ; les informations fournies à ce titre sont contradictoires et incohérentes ; quand-bien même le groupement aurait dû mobiliser des moyens supplémentaires pour assurer le respect des délais, cela pourrait s’expliquer par le retard cumulé en phase 2 ;

— le groupement a cumulé un retard de 21 jours sur la phase 2, constaté par ordre de service n°3, ayant induit 42 000 euros de pénalités en application de l’article 7-1 du CCAP ; le groupement ne démontre pas que ce retard ne lui est pas imputable alors même qu’aucune sujétion imprévue n’est intervenue en cours d’exécution du marché ;

— la désignation d’un expert n’est pas utile.

Par des mémoires enregistrés les 12 janvier et 8 février 2023, la société du canal de Provence, représentée par M^e Rouillier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérantes une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— en sa qualité de maître d’œuvre, elle ne saurait être tenue personnellement responsable de l’exécution financière du contrat ; les conséquences d’éventuelles sujétions imprévues ne peuvent être mises à sa charge ;

— le groupement ne caractérise à l’encontre du maître d’œuvre aucune faute de nature à engager sa responsabilité quasi-délictuelle ;

— elle a bien réalisé une mission G2, le groupement n’ayant émis ni question ni réserve à ce titre lors de l’appel d’offre ou de l’exécution ;

— il n’est pas davantage à l’origine d’un défaut de conception ;

— les pénalités de retard sont la conséquence de l’application des stipulations contractuelles ;

— une expertise judiciaire n’est pas utile ;

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 ;

— le cahier des clauses administrative générales applicable aux marchés de travaux du 8 septembre 2009 ;

— le cahier des clauses administratives particulières applicable au marché ;

— le cahier des clauses techniques particulières applicables au marché ;

— le bordereau des prix unitaires applicable au marché ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 7 novembre 2023 :

— le rapport de M^me Guilbert,

— les conclusions de M^me Belguèche, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Pietra, représentant les requérantes, de M^e Morice, représentant la régie Eau d’Azur, et de M^e Tramier, représentant la société Canal de Provence.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d’engagement notifié le 22 septembre 2016, le régie Eau d’Azur a confié au groupement momentané d’entreprises NGE génie civil- EHTP-NGE fondations un marché de travaux à prix unitaire pour la réhabilitation et le confortement du tunnel de la Roquette du Var qui assure l’alimentation en eau de l’agglomération niçoise, pour un montant de 3 754 279,27 euros hors taxe. Le marché incluait une tranche ferme de réhabilitation et confortement du tunnel, et deux tranches conditionnelles, prévoyant, d’une part, le démantèlement de l’aqueduc de Roche Abeï, d’autre part, la mise en place d’un pompage de by-pass complémentaire. La date de démarrage du délai contractuel a été fixé au 23 septembre 2016. Par un ordre de service n°1, notifié le 13 octobre 2016, la régie Eau d’Azur a prononcé l’affermissement des tranches conditionnelles 1 et 2 et ordonné le démarrage de la période de préparation des travaux. Le marché a été complété par trois avenants portant son montant total à la somme de 4 332 331, 85 euros hors taxe. La maîtrise d’œuvre du marché a été confiée à la société du Canal de Provence. La réception des travaux a été prononcée avec réserves le 3 décembre 2018, pour une date d’achèvement des travaux au 30 octobre 2018. Les réserves ont été levées le 8 novembre 2018. Le 20 décembre 2018, le groupement a présenté son projet de décompte pour 10 621 987,42 euros toutes taxes comprises, ainsi qu’une facture de situation n°23 pour 5 494 446, 31 euros toutes taxes comprises. Par courrier réceptionné le 22 janvier 2019, la régie Eau d’azur a notifié au groupement un décompte intégrant la situation n°23 à hauteur de 146 081, 48 euros toutes taxes comprises. Le groupement a introduit le 21 février 2019 une réclamation contre ce décompte, rejetée par la régie Eau d’azur le 15 mars 2019. Par la présente requête, les sociétés requérantes demandent au tribunal de condamner le maître d’ouvrage au règlement du prix des quantités effectivement mises en œuvre ainsi que des prestations et travaux supplémentaires réalisés à raison des fautes commises par le maître de l’ouvrage.

Sur la demande aux fins d’annulation de la décision par laquelle l’administration a rejeté la réclamation des requérantes :

2. Les requérantes demandent au tribunal d’annuler la décision du 15 mars 2019 par laquelle la régie Eau d’Azur a rejeté sa réclamation sur le décompte. Toutefois, il appartient au juge du contrat, saisi du décompte du marché, de statuer sur les droits et obligations financiers des parties à l’issue de l’exécution du contrat. La légalité de la décision par laquelle le maître d’ouvrage rejette la réclamation du titulaire, qui a pour seul objet de lier le contentieux, est sans effet sur la détermination de ces droits et obligations de sorte que les conclusions aux fins d’annulation présentées par les requérantes doivent être rejetées.

Sur la demande d’expertise avant dire droit :

3. L’affaire est en état d’être jugée et il n’apparaît pas utile, en l’espèce, d’ordonner avant dire droit une expertise. Par suite, les conclusions formulées à cette fin doivent être rejetées.

Sur le règlement des quantités mises en œuvre :

En ce qui concerne les déblais :

4. Les requérantes soutiennent que les quantités retenues pour la rémunération des prestations de déblai ne prennent pas en compte 1527,61 tonnes de bon de décharge qui ont été fournis en annexe du mémoire en réclamation pour un montant complémentaire de 16 206,95 euros hors taxe.

5. Aux termes de l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché, le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux approuvé par l’arrêté du 16 septembre 2009 et le bordereau des prix unitaires constituent des pièces du marché. Aux termes de l’article 13.3.1 de ce cahier : « Après l’achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final, concurremment avec le projet de décompte mensuel afférent au dernier mois d’exécution des prestations ou à la place de ce dernier./ Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l’exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées. / Le projet de décompte final est établi à partir des prix initiaux du marché, comme les projets de décomptes mensuels, et comporte les mêmes parties que ceux-ci, à l’exception des approvisionnements et des avances. Ce projet est accompagné des éléments et pièces mentionnés à l’article 13.1.7 s’ils n’ont pas été précédemment fournis. / Le titulaire est lié par les indications figurant au projet de décompte final. ». Les éléments et pièces mentionnés à l’article 13.1.7 sont : "  – les calculs des quantités prises en compte, effectués à partir des éléments contenus dans les constats contradictoires ; / – le calcul, avec justifications à l’appui, des coefficients d’actualisation ou de révision des prix ; / – le cas échéant, les pièces justifiant les débours, effectués au titre de l’article 26.4, dont il demande le remboursement ; / – les copies des demandes de paiement des sous-traitants acceptées par le titulaire « . Par ailleurs, il résulte du bordereau des prix unitaires que le prix T1180 : » Rémunère l’entrepreneur à la tonne pour le chargement et l’évacuation par camions, ou tout autre moyen approprié, des déblais provenant des terrassements et des décombres provenant des démolitions ou démantèlements, au-delà de l’emprise du chantier et quelle que soit la distance parcourue. / Il comprend la mise en décharge contrôlée des matériaux ainsi que la fourniture du bordereau de suivi de déchet (BSD). / Les poids pris en compte seront calculés à partir des volumes en place avant la réalisation des travaux mesurés sur les plans d’exécution des terrassements et des démolitions/ N° :T1180/ U : T 10,61/PU ; DIX EUROS ET SOIXANTE ET UN CENTS ".

6. En l’espèce, les requérantes ont sollicité au titre de leur projet de décompte la rémunération de frais d’évacuation de déblais à hauteur d’un volume de 6 017,96 tonnes. Si le maître d’œuvre a proposé de ramener ce volume à 4 490,35 tonnes après vérification des justificatifs annexés au projet de décompte, le groupement a produit, dans le cadre de sa réclamation, des justificatifs d’enlèvement de déblais pour un volume de 1486,38 tonnes, dont il soutient sans être contredit qu’ils correspondent à des quantités non prises en compte au décompte. Dans ces conditions, il y a lieu de condamner la régie Eau d’Azur à lui verser une somme de 15 770, 49 euros hors taxe à ce titre.

En ce qui concerne les démolitions en souterrain et bypass gravitaire :

7. En application du bordereau des prix unitaires du marché, le prix T3135 relatif aux déblais complémentaires en tunnel : « rémunère l’entrepreneur pour les déblais complémentaires exécutés en tunnel, pour la construction d’ouvrages particuliers ou pour la purge de terrains impropres à assurer la fondation des revêtements quelle que soit la nature du terrain./ Il comprend les sujétions dues aux venues d’eau dans le tunnel et ce, quel que soit le débit / Ce prix s’applique au mètre cube mesuré en galerie suivant les profils en travers réalisés par l’entrepreneur ».

8. Les requérantes se prévalent de ce que les terrains rencontrés, gorgés d’eau, présentaient une difficulté d’extraction et d’évacuation supérieure à ce qui était prévu au contrat pour solliciter le règlement de 17 148, 63 euros hors taxe. Toutefois, en application des stipulations visées au point qui précède, les aléas inhérents à la nature des terrains rencontrés et à leur teneur en eau étaient intégrés au prix T3135 du bordereau des prix unitaires, de sorte que les requérantes ne sont pas fondées à solliciter une rémunération complémentaire à ce titre.

En ce qui concerne le béton de remplissage du tunnel :

9. En application du bordereau des prix unitaires du marché, le prix n°G2523, d’un montant de 249,16 euros/m3 « rémunère la fourniture et la mise en œuvre de béton de classe C20/25, pour le remplissage des excavations naturelles et l’enrobage du tuyau DN600 posé en radier, ainsi que pour réaliser le pré-radier du tunnel. Le prix s’applique au mètre cube de béton mesuré sur les plans d’exécution validés par le maître d’œuvre, à l’exception du remplissage de cavité naturelle pour lesquelles il s’applique au mètre cube mesuré en galerie avant bétonnage sur la base des profils en travers réalisés par l’entrepreneur ».

10. Le groupement sollicite en l’espèce le règlement des quantités de bétons retracées par les bons de livraison, y compris résultant de l’application des tolérances d’exécution prévues au cahier des clauses techniques particulières applicable au marché. Toutefois, il ne peut utilement se prévaloir de telles modalités de calcul des quantités mises en œuvre, qui s’écartent de la commune intention des parties définie au bordereau des prix unitaires susrappelé. Ses prétentions ne peuvent, sur ce point, qu’être rejetées.

En ce qui concerne les canalisations :

11. Le groupement sollicite la rémunération d’une somme de 9 546, 69 euros hors taxe, supplémentaires correspondant à une différence de 4,77 mètres linéaires dans la mesure des tuyaux en acier soudé DN900 et 3m dans celle des berceaux support de conduite acier correspondants au motif que doivent lui être rémunérés les éléments commandés sur la base des éléments du plan NGE-TC1-DAF-632A.

12. Aux termes de l’article 12 du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés de travaux dans sa version de 2009 applicable au litige : « 12.1. Au sens du présent article, la constatation est une opération matérielle, le constat est le document qui en résulte. / 12.2. Des constatations contradictoires concernant les prestations exécutées ou les circonstances de leur exécution sont faites sur la demande, soit du titulaire, soit du maître d’œuvre. / Les constatations concernant les prestations exécutées, quand il s’agit de travaux réglés sur prix unitaires, portent sur les éléments nécessaires au calcul des quantités à prendre en compte, tels que résultats de mesurages, jaugeages, pesages, comptages, et sur les éléments caractéristiques nécessaires à la détermination du prix unitaire à appliquer. () 12.5. Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour les prestations qui ne pourraient faire l’objet de constatations ultérieures, notamment lorsque les ouvrages doivent se trouver par la suite cachés ou inaccessibles. A défaut et sauf preuve contraire fournie par lui et à ses frais, il n’est pas fondé à contester la décision du maître d’œuvre relative à ces prestations ». En application du bordereau des prix unitaires, le prix C2182 rémunère l’entrepreneur au mètre linéaire pour la fourniture, l’amenée, le déchargement et la pose en aérien d’une canalisation acier DN900 et le prix B2483 rémunère l’entrepreneur à l’unité pour la fourniture et la pose de berceaux métalliques de support de canalisation acier DN900 posée en aérien. En l’absence de mention contraire traduisant la commune intention des parties de procéder au calcul des quantités mises en œuvre par un autre procédé que le constat prévu au cahier des clauses administratives générales, il résulte de ces stipulations que les quantités prises en compte sur ces postes sont les quantités réellement mises en œuvre.

13. En outre, il résulte de l’instruction qu’un constat contradictoire des quantités mises en œuvre en matière de canalisations a été opéré le 5 septembre 2018 et signé tant par le maître d’œuvre que par un représentant du groupement. La circonstance que le sous-traitant affecté à la mise en œuvre de ces éléments, qui n’est pas lié contractuellement au maître de l’ouvrage, n’ait pas participé à ce constat, est sans effet sur sa validité.

14. Enfin, si le groupement se prévaut de ce que le linéaire pris en compte pour le règlement des travaux doit, en application du bordereau des prix unitaires, être établi sans réduction ni majoration de longueur pour les raccords et pièces spéciales (coudes, cônes, Tés, collerettes, joints de traversée de paroi), la régie Eau d’Azur fait valoir en défense, sans être sérieusement contredite sur ce point, que tel est bien le cas en l’espèce. Par suite, les prétentions du groupement au titre des quantités supplémentaires mises en œuvre en matière de canalisations doivent être rejetées.

Sur la responsabilité pour faute contractuelle du maître de l’ouvrage :

15. Le groupement recherche en l’espèce la responsabilité contractuelle du maître de l’ouvrage à raison des fautes qu’il aurait commises en modifiant les hypothèses foncières du projet, en réalisant une préparation et une conception défaillantes du projet, en fournissant un dossier de consultation des entreprises insuffisant et inexact, s’agissant des données topographiques et des études géotechniques, en n’assurant pas le suivi des ouvrages dégradés pendant les travaux.

16. Aux termes de l’article 2 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage public et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, il appartient au maître d’ouvrage « après s’être assuré de la faisabilité et de l’opportunité de l’opération envisagée, d’en déterminer la localisation, d’en définir le programme, d’en arrêter l’enveloppe financière prévisionnelle, d’en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l’ouvrage sera réalisé et de conclure, avec les maîtres d’œuvre et entrepreneurs qu’il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l’exécution des travaux ».

17. En premier lieu, il résulte de l’instruction que par un courrier du 12 juillet 2016, la régie Eau d’Azur a informé les candidats des modifications apportées à l’emprise du projet, à savoir la suppression des parcelles 188 et 174, remplacée par les parcelles 1851 et 1865 ; que par ailleurs, cette modification a été actée par les parties au cours de la mise au point du marché le 20 septembre 2016, que la solution d’acheminement proposée par le groupement, qui reposait sur la création d’une ''drop zone'' en vue d’un héliportage, n’impliquait d’ailleurs pas un accès par les parcelles supprimées. Dans ces conditions, le groupement n’est pas fondé à soutenir que la régie Eau d’Azur aurait commis une faute en modifiant les hypothèses foncières du projet.

18. En deuxième lieu, il résulte de l’article 4 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché de maîtrise d’œuvre, que la régie Eau d’Azur a confié à la société Canal de Provence des missions d’avant-projet, de projet, d’assistance à passation de contrats de travaux, de planification, de suivi du chantier, et d’assistance à la réception. Il appartenait notamment, à ce titre, au maître d’œuvre de compléter si nécessaire les études topographiques et géotechniques, de vérifier la faisabilité des solutions envisagées, de détailler, chiffrer et comparer plusieurs solutions, de réaliser un rapport d’avant-projet ainsi qu’un dossier de plans des ouvrages, avec profils en long et coupes des travaux proposés, de préciser la solution retenue et les choix techniques, de fixer les caractéristiques et dimensions des ouvrages ainsi que leur implantation topographique, de préciser les dispositions générales et spécifications techniques des équipements, d’établir un coût prévisionnel, le planning du projet, d’établir le dossier de consultation des entreprises, de viser les plans d’exécution et de contrôler la cohérence des documents fournis par l’entreprise, d’assurer la direction de l’exécution des travaux et le suivi du chantier. Dès lors, les griefs développés par le groupement à l’encontre de la régie Eau d’Azur, relèvent, s’agissant du défaut de préparation et de conception du projet allégué ou des insuffisances ou erreurs supposés du dossier de consultation des entreprises, ou du suivi de chantier, des missions confiées au maître d’œuvre, et ne sauraient, par suite, à les supposer établis, caractériser une faute du maître de l’ouvrage.

19. En troisième lieu, si le groupement invoque un défaut de reconnaissance des ouvrages qui l’aurait exposé à des aléas, il ne démontre pas en quoi ce défaut de reconnaissance serait imputable au maître de l’ouvrage.

20. En quatrième lieu, le groupement se prévaut de modifications du projet, sans toutefois établir en quoi ces modifications constitueraient une faute de la part du maître de l’ouvrage.

21. Au regard de ce qui précède, le comportement fautif invoqué à l’encontre de la régie Eau d’Azur ne peut qu’être écarté.

Sur les prestations supplémentaires :

22. Les requérantes soutiennent avoir exécuté des prestations supplémentaires sur le fondement des dispositions de l’article 14 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux de 2009, qui prévoit que : « 14.1. Le présent article concerne les prestations supplémentaires ou modificatives, dont la réalisation est nécessaire au bon achèvement de l’ouvrage, qui sont notifiées par ordre de service et pour lesquelles le marché n’a pas prévu de prix. / 14.2. Les prix nouveaux peuvent être soit des prix unitaires, soit des prix forfaitaires. / Ils sont établis sur les mêmes bases que les prix du marché, notamment aux conditions économiques en vigueur le mois d’établissement de ces prix ». Elles exposent à ce titre qu’elles ont dû sur demande du maître d’œuvre, modifier la couleur des équipements, modifier, lors de la pose de la file n°4 du siphon, l’arrivée du fil d’eau au-dessus du radier et exposer des frais au titre des aménagements de sécurité finalement abandonnés.

En ce qui concerne les prestations demandées par l’administration :

23. L’entrepreneur a droit au paiement des prestations non prévues au marché initial demandées par l’administration.

24. En premier lieu, si le maître d’œuvre a, après avoir agréé le 9 février 2018 un RAL de 6019, sollicité la peinture des éléments extérieurs en noir le 14 février 2018, le groupement n’établit pas, par ses seules allégations, qu’il avait déjà réalisé la peinture des éléments supports en RAL 6019 au 14 février 2018. Dans ces conditions, il ne démontre pas la réalisation de travaux supplémentaires et il ne peut être fait droit à ses prétentions sur ce point.

25. En deuxième lieu, si le groupement soutient que le positionnement de la ligne d’eau de la file n°4 à une altimétrie de 330 mm au-dessus du radier est, a priori, sans effet sur le fonctionnement du siphon, il ne conteste pas que les travaux réalisés n’étaient pas conformes aux documents contractuels. Dès lors il n’est pas fondé à soutenir, qu’en demandant la mise en conformité de ses travaux, la régie Eau d’Azur aurait ordonné la réalisation de travaux supplémentaires

En ce qui concerne les prestations abandonnées par l’administration :

26. Il résulte de l’instruction que le 29 août 2018, le groupement a adressé au maître d’œuvre de nouveaux plans concernant les équipements de sécurité qui ont été validés le 3 septembre 2018. Il a alors transmis un prix nouveau pour la réalisation de travaux supplémentaires. Par un ordre de service n°10 du 19 septembre 2018, le maître d’œuvre a notifié l’abandon de ces travaux. Si le groupement sollicite la rémunération des dépenses engagées pour ces travaux, il ne démontre toutefois pas la réalité de ces dépenses, ni n’allègue un accord de l’administration sur le prix demandé. Dans ces conditions, il ne peut demander la rémunération de prestations à ce titre.

27. S’agissant des autres prestations qualifiées par les requérantes de supplémentaires, il ne résulte pas de l’instruction qu’elles aient fait l’objet d’une demande de l’administration. Même en l’absence d’un ordre de service, les entreprises sont fondées à demander le règlement de travaux indispensables pour l’exécution, selon les règles de l’art, des ouvrages prévus par le marché. Il n’est toutefois pas allégué qu’elles aient été imprévisibles ou aient été indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

En ce qui concerne les aléas rencontrés

28. Les requérantes soutiennent également qu’elles ont été exposées à des aléas. A supposer qu’elles aient entendu, au demeurant de manière tardive, se prévaloir des sujétions techniques imprévues, elles imputent ces aléas à la faute du maître de l’ouvrage ou du maître d’œuvre, écartant ainsi toute extériorité des sujétions en découlant.

Sur la responsabilité quasi-délictuelle du maître d’œuvre :

En ce qui concerne les défauts de conception du projet :

29. Les requérantes soutiennent que si le dossier de consultation des entreprises apparaissait, de prime abord, satisfaisant, l’exécution a fait apparaître l’absence de sondages précis et récents, l’absence de levés géométriques précis des ouvrages existants, et l’absence d’un suivi du comportement des ouvrages, identifiés comme dégradés et évolutifs, qui ont induit de nombreuses modifications et adaptations. Les plans projets auraient présenté le niveau de détail d’un avant-projet, aucune référence contractuelle spécifique pour les travaux en souterrains n’aurait été prévue au marché et un certain nombre de clauses seraient abusives. Enfin, les bornes visées dans le dossier de consultation des entreprises n’étaient pas correctement implantées, ce qui aurait induit la suppression de l’emprise du chemin charretier et impliqué la mise en œuvre d’un soutènement berlinois en lieu et place d’un remblai.

S’agissant des levés géométriques

30. Aux termes de l’article 3.2 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché : « Afin de permettre une implantation et un calage précis des ouvrages pour la réalisation des études d’exécution, l’entrepreneur réalisera un levé topographique sur l’ensemble de la zone concernée par les travaux en extérieur, avec un rendu à l’échelle 1/50. / Un relevé en galerie de point en voûté et en radier avec mesure de largeur sera également réalisé tous les 10 m et à chaque changement de section. /L’ensemble des relevés nécessitant un chômage du tunnel devront être réalisés en une journée. ».

31. Il résulte de ces stipulations, que le groupement n’est pas fondé à faire grief au maître de l’ouvrage ou au maître d’œuvre de ne pas avoir mis à sa disposition un levé topographique précis des ouvrages existants.

S’agissant du dossier géotechnique

32. Les requérantes soutiennent que la maîtrise d’œuvre n’aurait pas réalisé l’étude G2 qui lui incombait mais se serait bornée à produire des informations incomplètes et erronées, relevant davantage d’une étude G1.

33. Selon la norme Afnor NF P 94-500, une étude G2 constitue une étude géotechnique de projet. Elle implique l’identification des aléas importants et des dispositions pour en réduire les conséquences en fonction des choix constructifs. En l’espèce, la note d’analyse géologique élaborée par le maître d’œuvre, qui reprend l’ensemble de l’historique de l’ouvrage et son évolution au regard des spécificités géotechniques de son terrain d’assiette, identifie clairement les aléas importants, notamment une désorganisation des terrains rencontrés par sondage, des terrains sous radier très humides et altérés par des venues d’eau massives, la présence de terrains présentant une faible résistance à la compression et à la contraction, la présence de marne et de gypse, ainsi que d’arrivées d’eau qui ont pu évoluer dans le temps et en déduit la nécessité d’éviter de drainer les terrains pour limiter la dissolution du gypse et favoriser l’auto-cicatrisation du massif ou la nécessité de privilégier des fondations profondes allant jusque dans le gypse, réalisée avec des ciments adaptés à l’agressivité du milieu et ne pouvant permettre des circulations d’eau.

34. Aux termes des stipulations de l’article 29.2 du CCAG Travaux, et de celles de l’article 1.2 de la seconde partie du CCTP, le titulaire du marché a l’obligation de vérifier, avant toute exécution, que les documents fournis ne contiennent pas d’erreurs, omissions ou contradictions normalement décelables par un homme de l’art. En l’espèce, le groupement n’a émis aucune observation, réserve ou demande de complément. Il ne démontre d’ailleurs pas en quoi les informations contenues dans le rapport d’analyse géologique seraient erronées ou auraient pu l’induire en erreur. Notamment, s’il fait désormais valoir que la société du canal de Provence n’a procédé à aucun sondage précis et récent, il ne démontre pas en quoi les éléments plus anciens utilisés auraient perdu leur pertinence au regard des exigences d’une étude G2.

35. En outre, sur la base de ces éléments, il appartenait au titulaire du marché de réaliser une étude G3, qui constitue une étude et un suivi d’exécution. Elle est de nature à révéler des aléas résiduels et des dispositions pour en limiter les conséquences en fonction des méthodes de construction mises en œuvre. Or, la régie Eau d’Azur soutient, sans être contredite sur ce point, que le groupement n’a, à cette occasion, réalisé aucun sondage complémentaire, alors même que le rapport G2 PRO recommandait la réalisation d’un sondage carotté de 10m de profondeur pour vérification de l’épaisseur des éboulis et colluvions ainsi que de la position du toit des gypses et dolomies et un sondage destructif de 10m de profondeur avec essai pressiométrique tous les mètres pour vérification de l’épaisseur des formations et caractérisations pressiométriques.

36. En outre, si le maître d’œuvre concède que les terrains de la tête amont se sont, en effet, montrés de qualité plus mauvaise que celle prise en compte dans les pré dimensionnements des études G2, il fait valoir, sans être contredit sur ce point, que les augmentations de quantité qui en sont résulté ont été contractualisées dans le cadre de l’avenant n°3 du marché. Par suite, le groupement n’est pas fondé à rechercher la responsabilité du maître d’œuvre au titre d’un dossier géotechnique insuffisant ou erroné.

37. Si le groupement remet en cause la pérennité des travaux réalisés au motif que les terrains rencontrés ne correspondraient pas à ce qui était prévu, il résulte de l’instruction et notamment de la note de calcul NGE-TUN-NDC-209 indice B, qu’il avait bien pris en compte la présence de marnes. Par ailleurs, s’il conteste l’absence de drain, il résulte de l’instruction que cette absence de drain résulte d’un choix constructif, guidé, ainsi qu’il a été dit, par l’objectif de limiter la dissolution du gypse présent en grande quantité dans le terrain d’assiette du projet.

38. Si le groupement soutient que le maître d’œuvre aurait fait état de la recevabilité de ses demandes de paiement complémentaire à l’occasion d’une réunion du 12 décembre 2017, il résulte de l’instruction que ce jour, a été organisée une réunion dite contractuelle, au cours de laquelle le maître d’œuvre a présenté son analyse sur les réclamations du groupement, sans toutefois que cette présentation emporte une quelconque validation du maître d’ouvrage. Le contenu du compte-rendu de cette réunion ne revêt aucune valeur décisoire.

S’agissant des autres allégations liées au défaut de préparation et de conception :

39. Si le groupement invoque plusieurs prix nouveaux qu’il justifie par les adaptations rendues nécessaires par le défaut de reconnaissance d’ouvrages ou l’absence de suivi des ouvrages dégradés, il ne démontre toutefois pas en quoi le maître d’œuvre aurait manqué à ses obligations en la matière, ni en quoi les manquements allégués auraient induit les dépenses supplémentaires dont il se prévaut, ni en quoi les documents de projet seraient d’un niveau de précision insuffisant.

40. Enfin, la seule circonstance qu’aucune référence contractuelle spécifique pour les travaux en souterrains n’ait été prévue au marché, qui n’est au demeurant pas de nature à affranchir les parties du respect des règles de l’art en la matière, ne démontre pas davantage une faute du maître d’œuvre, non plus que la circonstance non démontrée que le contrat contiendrait un certain nombre de clauses abusives.

41. Compte-tenu de ce qui précède, les conclusions présentées par les requérantes au titre de la mise en jeu de la responsabilité pour faute du maître d’ouvrage et du maître d’œuvre doivent être rejetées.

Sur les pénalités de retard :

42. Le marché est divisé en une tranche ferme ayant pour objet la réhabilitation et le confortement du tunnel de la Roquette sur Var et deux tranches conditionnelles. L’article 1.3.1 du CCAP fixe un délai de deux mois de préparation de la tranche ferme, ainsi qu’un délai d’exécution global des travaux de vingt et un mois. Conformément aux dispositions de l’article 1.4 du CCTP, la tranche ferme comprend quatre phases de réalisation dont une « 1. première phase de 2 mois maximum durant laquelle le tunnel sera en eau, qui permettra de réaliser les travaux de terrassements et soutènements extérieurs pour le recul de la tête amont, ainsi que tous les travaux préparatoires du chantier,/ 2. deuxième phase de 3 mois maximum durant laquelle le tunnel restera vide, qui permettra de réaliser l’ensemble des travaux de démolition et de by-pass en tunnel ». Aux termes de l’article 7.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché :« Par dérogation aux dispositions de l’article 20.1 du CCAG Travaux, en cas de retard dans l’exécution des travaux prévus à la phase 2 de la tranche ferme, il est appliqué au titulaire une pénalité journalière de 2000 euros par jours de retard ».

43. En l’espèce, les requérantes ne contestent pas avoir cumulé sur cette phase un retard de 21 jours. Si elles soutiennent que ce retard résulte des adaptations rendues nécessaires par les manquements du maître d’ouvrage ou du maître d’œuvre, elles ne le démontrent pas. Dans ces conditions, leurs conclusions tendant à la suppression des pénalités de retard appliquées ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions au titre des frais liés à l’instance :

44. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E  :

Article 1er : La régie Eau d’Azur est condamnée à verser une somme de 15 770, 49 euros hors taxe aux sociétés NGE génie civil, EHTP et NGE fondations.

Article 2 : Les conclusions présentées par les parties en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Nge génie civil, à la société Ehtp, à la société Nge fondations, à la régie Eau d’Azur et à la société du Canal de Provence.

Délibéré après l’audience du 7 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Taormina, président,

M^me Gazeau, première conseillère,

M^me Guilbert, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 novembre 2023.

La rapporteure,

signé

L. Guilbert

Le président,

signé

G. Taormina La greffière,

signé

C. Ravera

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière