Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 21 octobre et 8 novembre 2022, la société SUEZ EAU FRANCE, représentée par le Cabinet Centaure Avocats, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la commune d’Aimargues de communiquer dans le cadre de la présente instance, dans un délai de sept jours courant à compter de la notification de l’ordonnance avant dire droit à intervenir, (i) d’une première part, le classement de l’offre ou, le cas échéant, de chacune des offres (base et variante) remise(s) par la société Compagnie Générale des Eaux – Véolia ainsi que des offres de la société Suez Eau France, en considération de chacun des critères de jugement et éléments d’appréciation prévus à l’article 12 du règlement de la consultation, (ii) d’une deuxième part, les motifs détaillés qui justifient, pour chacun des critères et éléments d’appréciation, le choix de l’offre de la société Compagnie Générale des Eaux – Véolia et le rejet corrélatif des offres de la société Suez Eau France, d’une troisième part, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, en ce compris le montant global de cette offre ;

— surseoir à statuer dans l’attente de ce que la Commune d’Aimargues se conforme à l’injonction avant dire droit dans le délai imparti et en tenant compte d’un délai raisonnable permettant à l’exposante de faire valoir ses droits au vu des éléments transmis ;

2°) – à titre principal, d’annuler l’ensemble des décisions afférentes à la procédure de passation de la « délégation de service public de l’eau potable et de l’assainissement collectif pour la commune d’Aimargues » ;

— subsidiairement d’enjoindre à la Commune d’Aimargues de suspendre l’exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation des deux contrats de concession afférents aux services de l’eau potable et de l’assainissement collectif et, notamment, la décision de rejet des offres de la société Suez Eau France, à compter de l’ordonnance à intervenir, au besoin sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard ;

3°) d’ordonner à la Commune d’Aimargues de se conformer à ses obligations à compter de l’ordonnance à intervenir sous astreinte provisoire de 1 000 € par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de la commune d’Aimargues la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’obligation d’information prévue aux articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique a été méconnue ; le courrier du 26 octobre 2022 de la commune ne la renseigne nullement sur le classement par critère de ses offres, des motifs détaillés du rejet de ses offres et du choix de l’offre de l’attributaire ;

— alors que l’appel d’offres portait sur deux contrats de concession distincts, la commune d’Aimargues a irrégulièrement fait le choix de retenir des critères hiérarchisés du jugement des offres dont la mise en œuvre devait conduire à attribuer globalement et indistinctement l’ensemble des deux contrats de concession, sans que puissent être prises en compte, dans les offres, les spécificités propres à chacun de ces contrats ;

— la commune d’Aimargues ne justifie pas comment son choix s’est déterminé pour envisager une attribution globalisée des deux contrats amenés à s’exécuter de manière autonome ;

— les modalités de jugement des offres retenues par la commune aboutissent en violation de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique à ce que le contrat de concession n’est pas attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre ;

— les candidats ne sont pas informés du ou des critères hiérarchisés servant à la mise en œuvre de l’appréciation globale devant in fine conduire indistinctement à l’attribution des deux contrats de concession ;

— les éléments pris en compte pour servir à la mise en œuvre du critère de la valeur technique sont affectés de nombreuses insuffisances dans la détermination des conditions suivant lesquelles les offres techniques ont pu être jugées ; le critère de la valeur technique et les informations attendues des candidats dans le mémoire méthodologique ne sont pas corrélés ;

— l’imprécision dans la définition des critères confère irrégulièrement à l’autorité concédante un pouvoir d’appréciation quasi arbitraire dans l’analyse comparative des offres ;

— la commune a pris en compte irrégulièrement des engagements prospectifs dont l’exactitude ne pouvait objectivement être vérifié au stade de l’analyse des offres ;

— ces manquements sont susceptibles de l’avoir lésée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 novembre 2022, la Société VEOLIA EAU-COMPAGNIE GENERALE DES EAUX, représentée par M^e Laridan, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— aucun manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence n’est caractérisé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 novembre 2022, la commune d’Aimargues, représentée par la SCP Territoire Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— aucun manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence n’est caractérisé.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative ;

Le président du tribunal a désigné M^me Corneloup, présidente de la 2ème chambre, pour statuer sur les demandes en référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 8 novembre 2022 à 10 heures, M^me A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Bejot, représentant la société SUEZ EAU FRANCE, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures ;

— les observations de M^e Laridan représentant la société VEOLIA EAU-COMPAGNIE GENERALE DES EAUX, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures ;

— et les observations de M^e D’Albenas, représentant la commune d’Aimargues, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures et rectifie une erreur matérielle dans son mémoire en défense page 14 où il faut lire «  la valeur technique de l’offre, qui demeure donc le plus important ».

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de publicité paru le 18 février 2022 au BOAMP et le 21 février 2022 au JOUE, la commune d’Aimargues a engagé une procédure de publicité et de mise en concurrence ayant pour objet la délégation de service public de l’eau potable et de l’assainissement collectif de la commune. La société Suez Eau France, qui a déposé une offre pour l’attribution des deux contrats eau potable et assainissement distinct ", a été informée, que le conseil municipal d’Aimargues lors de sa séance du 20 octobre 2022 a retenu l’offre de la société Véolia- Eau Compagnie Générale des Eaux. Par la présente requête, la société Suez Eau France demande principalement l’annulation de l’ensemble des décisions afférentes à la procédure de passation de la délégation de service public de l’eau potable et de l’assainissement collectif pour la commune d’Aimargues.

En ce qui concerne les conclusions à fin d’injonction et de sursis à statuer :

2. Il résulte de l’instruction que par une lettre du 26 octobre 2022, la commune d’Aimargues a informé la société Suez Eau France du nom et des caractéristiques de l’offre de la société attributaire en application des dispositions de l’article 31 du décret du 1er février 2016. Par suite, les conclusions présentées par la requérante tendant à ce qu’il soit enjoint à la collectivité de lui communiquer ces informations et de surseoir à statuer dans cette attente ont perdu de leur objet et il n’y a pas lieu de statuer sur ces conclusions.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 du code de justice administrative

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ».

4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

5. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ». Aux termes de l’article R. 3124-4 de ce code : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. () Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. ».

6. En premier lieu, aucune disposition législative ni aucun principe général n’impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts. Elle ne saurait toutefois, sans méconnaître les impératifs de bonne administration ou les obligations générales de mise en concurrence qui s’imposent à elle, donner à une délégation un périmètre manifestement excessif ni réunir au sein de la même convention des services qui n’auraient manifestement aucun lien entre eux.

7. Il résulte de l’instruction et notamment du contenu des documents de la consultation en litige, que la commune a voulu conclure une concession multi services en confiant à un concessionnaire unique le service de l’eau et le service de l’assainissement. La circonstance que la concession des services d’eau et d’assainissement collectif et non collectif fasse l’objet de deux contrats distincts n’a eu aucune incidence sur le caractère global de la procédure. Ainsi, la commune d’Aimargues a bien, comme elle le soutient, procédé à l’attribution d’une seule délégation de service public portant sur deux services à un seul opérateur économique et la procédure qu’elle a suivie pour sélectionner le délégataire retenu a tenu compte de cet impératif.

8. Lorsqu’un pouvoir adjudicateur choisit d’attribuer un marché en faisant application de plusieurs critères de jugement des offres, il lui appartient de procéder à un examen sincère et particulier de chaque offre au regard des critères qu’il a définis et de porter, dans le cadre de cet examen, une appréciation spécifique sur chacun des éléments contenus dans l’offre et présentant un lien avec le critère retenu, afin de déterminer les notes qui doivent être attribuées respectivement à chaque offre. S’il n’appartient pas au juge des référés saisis au titre des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’apprécier les mérites relatifs des offres en présence, il lui revient de sanctionner un éventuel manquement du pouvoir adjudicateur à son obligation de transparence et d’égalité de traitement dans la mise en œuvre des critères d’attribution du marché qui ont été portés à la connaissance des candidats.

9. En l’espèce, l’article 12 du règlement de la consultation en litige prévoit que " les critères de sélection des offres suivants seront pris en compte, par ordre d’importance décroissant : valeur technique de l’offre, appréciée au regard des informations contenues dans le cadre de mémoire méthodologique ; proposition financière : tarification du service, cohérence et justification du prix proposé et de la formule d’actualisation au regard du compte d’exploitation prévisionnel, produits prévisionnels du délégataire, évolution sur la durée du contrat, simulation d’un branchement type. La valeur de la concession correspond au chiffre d’affaire total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du contrat ; qualité de service aux abonnés : délais de réponses et d’interventions, modalités de paiement des factures, recouvrement, communication ; astreinte et réaction face aux situations d’urgence. Ces critères seront appliqués à l’offre de base et aux offres variantes. "

10. La commune d’Aimargues, qui ne produit même pas le rapport du maire au conseil municipal explicitant le choix de la société Véolia- Eau Compagnie Générale des Eaux, se borne à soutenir que les spécificités techniques des services d’eau et d’assainissement au sein du contrat de concession ont permis de garantir une comparaison objective des offres avec les critères de jugement définis par la commune d’Aimargues. Le règlement de consultation prévoit, dans son article 9, que pour chaque service, devront être produit notamment un cadre de compte de résultat prévisionnel et un cadre de bordereau des prix unitaires pour les travaux et prestations. La commune n’a ainsi pas demandé aux candidats de remettre une seule offre divisée en deux parties, chaque partie correspondant à un service public ou un seul compte d’exploitation divisé en deux onglets, chaque onglet correspondant à un service public. En outre, dans sa lettre du 26 octobre 2022 à la société Suez Eau France l’informant du rejet de son offre, le maire indique que Veolia se classe globalement en première et seconde position. Il en résulte que la commune a nécessairement classé les offres pour chaque service public eau potable et assainissement avant de faire une analyse globale sur la base de critères non communiqués dans le règlement de consultation. La société Suez France est dès lors fondée à soutenir que n’ont pas été portés à la connaissance des candidats les conditions dans lesquelles l’attribution de la délégation de service public de l’eau potable et de l’assainissement serait opérée et que le principe de transparence de la procédure a été méconnu.

11. Il résulte de l’instruction que ce manquement est susceptible d’avoir lésé la société requérante, dont l’offre était recevable et a été classée, alors même que celle-ci n’avait pas demandé des précisions en cours de procédure pour pallier ce défaut de transparence.

12. Il résulte de ce qui précède que, eu égard à la nature et à la portée du manquement précité et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, il y a lieu d’annuler la procédure litigieuse en son entier.

13. Eu égard à l’annulation prononcée, il appartiendra à la commune d’Aimargues, si elle entend conclure le marché en cause, d’engager une procédure de passation dans des conditions conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

Sur les frais liés au litige :

14. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune d’Aimargues le versement de la somme de 2 000 euros à la société SUEZ EAU FRANCE au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société SUEZ EAU FRANCE, qui n’a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante.

ORDONNE :

Article 1er : La procédure de passation de la délégation de service public de l’eau potable et de l’assainissement collectif pour la commune d’Aimargues est annulée.

Article 2 : La commune d’Aimargues versera à la société SUEZ EAU FRANCE la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SUEZ EAU FRANCE, à la commune d’Aimargues et à la société VEOLIA EAU-COMPAGNIE GENERALE DES EAUX.

Fait à Nîmes, le 14 novembre 2022.

Le juge des référés,

F. A

La République mande et ordonne à la préfète du Gard en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2203147