TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PARIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE N° 1803096/1-2

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SAS WILLINK AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

M^me X

Rapporteure Le Tribunal administratif de Paris (1ère section – 2ème chambre ) ___________
Mme de Phily Rapporteur public ___________

Audience du 10 décembre 2019 Lecture du 20 décembre 2019 ___________

19-05-01 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 février et 8 octobre 2018 et le 21 novembre 2019, la SAS Willink, représentée par M^e Hellio, demande au Tribunal :

1°) de prononcer la décharge des rectifications dont elle a fait l’objet en matière d’impôt sur les sociétés au titre des exercices 2011, 2012 et 2013 ;

2°) de prononcer le rétablissement des déficits qu’elle a constatés au titre de ces exercices ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a produit une étude permettant d’établir que le taux de 8 % sur les OCA est un taux de marché ;

- l’administration place le débat sur le type de preuves à apporter et non sur l’analyse de l’étude qu’elle a produite ;

- l’administration ne peut exiger une offre de prêt contemporaine ;

- la jurisprudence accepte la production d’études économiques réalisées a posteriori ;

- elle est fondée à prendre en compte les taux constatés sur le marché obligataire ;

- l’administration l’a placée dans une situation de preuve impossible.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 août 2018 et le 3 décembre 2019, l’administrateur général de la direction régionale du contrôle fiscal d’Ile de France conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu’aucun moyen de la requête n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales,

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me X,

- les conclusions de Mme de Phily, rapporteur public,

- et les observations de M^e Foucher, pour la société Willink.

Une note en délibéré présentée par la SAS Willink a été enregistrée le 10 décembre 2019.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Willink, qui est la société mère d’un groupe intégré fiscalement, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013 à l’issue de laquelle le service lui a notifié, par une proposition de rectification du 11 décembre 2015, des rehaussements en base de l’impôt sur les sociétés pour les années 2011, 2012 et 2013 et de retenue à la source pour les années 2012 et 2013 en raison de la remise en cause de la déduction des frais financiers relatifs à l’émission de deux emprunts obligataires en 2011. La SAS Willink demande la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires auxquelles elle a été ainsi assujettie ainsi que le rétablissement des déficits qu’elle a constatés au titre des années 2011, 2012 et 2013.

2. Aux termes de l’article 39 du code général des impôts : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (…) notamment : (…) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu’ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans. (…) ». Aux termes de l’article 212 du même code : « I. – Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise (…)

sont déductibles dans la limite de ceux calculés d’après le taux prévu au premier alinéa du 3° du

1 de l’article 39 ou, s’ils sont supérieurs, d’après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. (…) ». Il appartient, en cas de litige, à une entreprise ayant déduit des intérêts versés à une entreprise liée et dont le taux est supérieur à la limite prévue par l’article 39 précité de prouver qu’elle aurait pu obtenir le même taux auprès d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Le taux d’intérêt auquel l’entreprise emprunteuse aurait pu s’endetter auprès d’organismes financiers indépendants doit être apprécié au regard, d’une part, des caractéristiques des prêts et, d’autre part, des caractéristiques propres de cette entreprise et non de celles du groupe de sociétés auquel elle appartient.

3. L’entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d’apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut, le cas échéant, tenir compte du rendement d’emprunts obligataires émanant d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l’hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe.

4. Il résulte de l’instruction que la SAS Willink a émis, dans le cadre de la prise de contrôle le 5 mai 2011 de la société Vocalcom, deux emprunts obligataires convertibles en actions d’une durée de dix ans à un taux d’intérêt de 8 % l’an, un emprunt OCA1 émis les 6 et 17 mai 2011 et un emprunt OCA2 émis le 27 juin et 31 octobre 2012 et que ces emprunts ont été souscrits par deux fonds communs de placement à risque, les fonds Apax France VIII-A et Apax

France VIII-B, et par la société MidInvest et la société de droit britannique Telecom Online.

L’administration fiscale a remis en cause le caractère déductible des charges financières induites par cette opération à hauteur de la fraction des intérêts versés aux fonds Apax France VIII-A et

Apax France VIII-B et à la société MidInvest par la société Willink excédant le taux visé au

3° du I de l’article 39 du code général des impôts, au titre des exercices 2011 à 2013. En outre, l’administration a estimé que les intérêts dus au titre du différentiel entre le taux de 8 % et le taux prévu par le 3° du 1 de l’article 39 constituaient une libéralité au profit de la société britannique

Telecom Online et des revenus distribués au sens de l’article 111 c du code général des impôts qui auraient dû faire l’objet d’une retenue à la source sur le fondement de l’article 119 bis 2 du code général des impôts

5. Il constant que les fonds Apax France VIII-A, Apax France VIII-B et les sociétés

MidInvest et Telecom Online sont liés à la société Willink dont ils sont tous associés et que le taux de 8 % excède le taux prévu au premier aliéna du 3° du 1 de l’article 39 du code général des impôts. Pour justifier que ce taux n’était pas supérieur à celui qu’elle aurait pu obtenir

d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SAS Willink produit une étude de taux comparative réalisée le 13 janvier 2016 au moyen du logiciel Riskcalc développé par Moody’s Analytics, filiale de l’agence de notation Moody’s. Cette étude, qui met en œuvre la méthode du prix comparable sur le marché libre, repose sur l’évaluation de la note de crédit, ou probabilité de défaut, de la société au titre de l’exercice

2011, et sur la détermination du taux d’intérêt médian constaté pour des transactions aux caractéristiques comparables réalisées entre le 3 janvier et le 29 avril 2011 pour des entreprises ayant une note de crédit équivalente à celle de la société. Ainsi qu’il a été dit au point 3, la société pouvait, dans cette étude, prendre en compte les taux pratiqués sur le marché obligataire à la condition que ces taux aient été appliqués à des entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables.

6. Le risque de défaut de l’entreprise emprunteuse à l’égard de son prêteur, risque dont l’écart de crédit ou prime de risque constitue la contrepartie, dépend de sa capacité à faire face au remboursement des échéances de l’emprunt pendant toute la durée de celui-ci. Cette capacité est appréciée au regard de la situation propre de cette entreprise, caractérisée notamment par ses bilans et comptes de résultats, sa politique financière, sa rentabilité et sa profitabilité, ses liquidités, sa marge de manœuvre financière, son secteur d’intervention, son positionnement concurrentiel sur le marché, la qualité de son équipe dirigeante.

7. Ainsi qu’il a été dit, pour établir sa note de risque ou de crédit, estimé à B1, afin de pouvoir déterminer le taux applicable à des sociétés analogues, la SAS Willink a eu recours au logiciel Riskcalc, qui est un logiciel de ranting automatique. Toutefois, ainsi que le fait valoir l’administration, cette note ne constitue pas une note de risque mais uniquement un scoring, à savoir un modèle statistique basé sur quelques données quantitatives historiques et essayant de prévoir un comportement éventuel, dès lors que le logiciel se borne à prendre en compte des échantillons de sociétés qui ne sont pas représentatifs du marché puisque les entreprises défaillantes sont surreprésentées et qu’il repose sur une dizaine de données financières renseignées par la société elle-même et issues d’une ou deux liasses déposées par la société à évaluer. Par suite, il n’est pas établi que la note de risque retenue dans l’étude correspondrait à la réalité de la société et qu’elle prendrait en compte tous les facteurs reconnus comme prévisionnels et, par suite, que la comparaison avec les taux observés pour des sociétés ayant une note comparable soit pertinente. En outre, s’agissant des opérations considérées comme comparables, les trois critères de comparaison retenus à savoir des sociétés ayant une note de crédit équivalente, une maturité du prêt de 10 ans et des transactions opérées entre le 1er janvier et le 29 avril 2011, aboutissent à retenir un panel trop large pour permettre d’établir que les opérations en cause étaient analogues à celles en litige et que les entreprises présentaient des similitudes suffisantes avec la SAS Willink.

8. Dans ces circonstances et alors, en outre, qu’elle ne produit aucun autre élément que cette étude, la SAS Willink ne peut être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, qu’elle aurait pu obtenir un taux de 8 % d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

9. Il résulte de ce que précède que les conclusions à fin de décharge présentées par la SAS Willink doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E

Article 1er : La requête de la SAS Willink est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Willink et l’administrateur général des finances publiques de la direction régionale du contrôle fiscal d’Ile de France.