Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrée le 21 avril 2021 et le 8 juin 2022, la société GBM, représenté par M^e Roche, demande au tribunal :

1°) à titre principal, d’annuler les deux contrats conclus par SNCF Réseau avec la société d’entretien et de restauration du patrimoine et de leur environnement (SERPE) et avec le groupement ID Verde – ARP Astrance concernant respectivement le lot Paris Nord et le lot Paris Saint-Lazare ;

2°) à titre subsidiaire, prononcer la résiliation de ces deux contrats ;

3°) de mettre à la charge de SNCF Réseau une somme de 15 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative

Elle soutient que :

— les deux marchés sont entachés d’un vice du consentement en raison de la sous-estimation des majorations de pentes ;

— le marché relatif au lot PSL a un contenu illicite et est entaché d’un vice d’une particulière gravité dès lors que les sociétés attributaires ne disposent pas de la qualification n° 5001 et que les prestations de nature sécuritaire exigeant la qualification n° 5001 ne peuvent être sous-traitées ;

— il n’existe pas d’informations contradictoires dans l’offre de son groupement et les justifications nécessaires ont été apportées dans le courrier du 17 septembre 2020 ;

— les offres de son groupement étaient en conformité aux exigences du document de consultation des entreprises (DCE) et aux règles de l’art ;

— l’offre du groupement n’était pas anormalement basse et SNCF Réseau a méconnu les dispositions de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique ;

Par des mémoires en défense, enregistrés le 9 novembre 2021 et le 23 juin 2022, SNCF Réseau, représenté par M^e Letellier conclut au rejet de la requête et à ce que la société GBM soit condamnée à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

SNCF Réseau fait valoir que la requête d’une société n’ayant pas été lésée est irrecevable et que la société GBM n’ayant pas été lésée,les moyens de sa requête sont inopérants et ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 26 août 2021, la SASU Serpe, représentée par M^e Bocognano, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société GBM à lui verser une somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la société GBM n’a pas intérêt à agir car la requête a été présentée par la société GBM en son nom propre et non en qualité de mandataire du groupement et qu’elle est également irrecevable dès lors que le conseil de la requérante n’apporte pas la preuve que l’organe compétent de la société GBM avait le pouvoir pour engager le recours ; les moyens de la requête sont inopérants et non fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Voillemot,

— les conclusions de M^me A,

— et les observations de M^e Roche, pour la société GBM, M^e Lebel pour SNCF Réseau et M^e Darmon pour la société d’entretien et de restauration du patrimoine et de leur environnement.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié le 14 avril 2020, la société SNCF Réseau a lancé une procédure en vue de la passation, selon une procédure négociée, d’un marché ayant pour objet la gestion des dépendances vertes du réseau ferré national. Ce marché est divisé en deux lots, le lot Infrapôle Paris-Nord (« PN ») et le lot Infrapôle Paris Saint-Lazare (« PSL »). La société GBM, mandataire du groupement composé de l’Office national des forêts (ONF), des sociétés EVL, Belhassam et Esirail, a remis, pour chacun des deux lots, une première offre le 15 juillet 2020, puis une deuxième offre le 20 août 2020 et enfin une offre finale le 9 septembre 2020. La SNCF Réseau l’a informée, par un courrier du 18 décembre 2020, que ses offres n’étaient pas retenues, au motif qu’elles étaient irrégulières au sens de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique. Par une ordonnance n° 2022242/3-5 du 29 janvier 2021, le juge des référés précontractuels a rejeté la requête de la société GBM. Dans le cadre de la présente instance, la société GBM demande d’annuler les deux contrats conclus par SNCF Réseau avec la société d’entretien et de restauration du patrimoine et de leur environnement (SERPE) et avec le groupement ID Verde – ARP Astrance concernant respectivement le lot Paris Nord et le lot Paris Saint-Lazare.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

3. Aux termes de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Aux termes de l’article L. 2152-1 du même code : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Un candidat dont la candidature ou l’offre est irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu’il dénonce.

4. Il résulte de l’instruction que le groupement GBM a, dans le cadre de ses dernières offres, diminué les prix de 56% par rapport à son offre initiale pour le lot « PN » et 33% pour le lot « PSL ». SNCF Réseau a interrogé à deux reprises, le 14 septembre et le 22 octobre 2020, le groupement GBM afin qu’il mette en cohérence l’offre technique et les prix proposés dès lors qu’il apparaissait dans la proposition financière formulée et les sous-détail des prix remis, une modification des moyens humains et matériel mis à disposition dans l’exécution des prestations. Par deux courriers du 17 septembre 2020 et du 28 octobre 2020, la société GBM a principalement justifié la diminution des prix par la valorisation des bois issus des abattages et des démontages par l’ONF et l’optimisation du poste « agents de sécurité » et réaffirmé que le groupement restait pleinement engagés par l’offre technique initiale. Toutefois, il résulte des écritures même de la société GBM qu’elle justifie la diminution des prix par une relative diminution des moyens, compensée pour partie par la valorisation d’une partie des bois issus de l’abattage qui permet de ne plus intégrer l’utilisation du camion pour leur évacuation. Ce faisant, d’une part, elle admet bien une diminution des moyens et conforte ainsi le grief retenu par SNCF Réseau tiré de modification de l’offre technique initiale. D’autre part, la seule valorisation d’une partie des bois issus de l’abattage, valorisation au demeurant déjà prévue dans le cadre du mémoire technique, notamment au point 2.2.1.0 relatif à la valorisation du bois mobilisé, ne permet pas de justifier une baisse si substantielle des prix figurant dans l’offre BAFO. En outre, la société GBM soutient que le dossier de consultation des entreprises était insuffisant dès lors qu’il ne distinguait pas, dans les sous-détails des prix, les différents moyens à mettre en œuvre selon le caractère plus ou moins escarpé des terrains et qu’il n’était pas précisé quelle consigne de sécurité ferroviaire serait appliquée et que c’est au vu des explications apportées par SNCF Réseau au cours des négociations que le groupement a pu affiner les prix présentés dans sa dernière offre financière. Cependant, en se prévalant de ces deux éléments, la société requérante démontre encore que son offre technique a nécessairement été substantiellement modifiée au cours de la négociation permettant manifestement de réduire drastiquement les prix proposés dans sa dernière offre financière mais sans avoir précisé les changements techniques opérés, y compris lorsque SNCF Réseau l’a interrogé sur ce point. De plus, les augmentations des coefficients de majoration pour prendre en compte les pentes des terrains n’ont pas été avancés par la société requérante dans le cadre de la négociation pour justifier la modification des prix et ne sont, en tout état de cause, pas de nature à fournir une explication suffisante dès lors qu’elles ne concernent pas les prestations de base, effectuées sans majoration, et pour lesquelles les prix ont pourtant été diminués de façon très importante. S’agissant des prix unitaires PB 301 abattages d’arbres de circonférence de 0,31 à 0,60 m et PB 351 démontage intégral/complet d’arbre de circonférence comprise entre 0,31 et 1 m, il résulte de l’instruction, comme l’a d’ailleurs relevé le juge des référés précontractuels dans son ordonnance du 29 janvier 2021, qu’il existe une différence substantielle entre les engagements figurant dans l’offre technique quant aux moyens humains et le matériel mis à disposition pour ces prestations et ceux ressortant de la dernière offre financière. Enfin, la société GBM admet que certains éléments figurant dans le mémoire technique tenant aux moyens humains et matériels ont évolué pour diminuer les prix proposés mais fait valoir que cela n’implique pas une diminution des garanties apportées en termes de sécurité. Toutefois, à défaut d’avoir détaillé les modifications apportées à l’offre technique initiale permettant de justifier la diminution des prix, la société GBM n’a pas mis SNCF Réseau à même de pouvoir examiner utilement son offre qui comportait des incohérences entre le mémoire technique et les prix proposés dans sa dernière offre.

5. Contrairement à ce que soutient la société GBM, SNCF Réseau n’avait aucune obligation de lui demander un nouveau mémoire technique. D’ailleurs, SNCF Réseau a alerté le groupement à deux reprises, le 14 septembre et le 22 octobre 2020, sur les incohérences entre l’offre technique et la dernière offre financière. Ainsi le caractère irrégulier de l’offre du groupement de la société GBM ne peut être imputé à un quelconque manquement de la société SNCF Reseau. Par suite, elle ne justifie pas d’un intérêt d’un intérêt susceptible d’avoir été lésé de façon suffisamment directe et certaine et pour ce motif elle n’est pas recevable à contester la validité des contrats contestés et à en demander l’annulation ou la résiliation.

6. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres fins de non-recevoir opposées en défense, que la demande de la société GBM ne peut qu’être rejetée.

7. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SNCF Réseau, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société GBM une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par SNCF Réseau et une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société SERPE.

D E C I D E:

Article 1er : La requête de la société GBM est rejetée.

Article 2 : La société GBM versera à la société SNCF Réseau la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société GBM versera à la société Sasu SERPE la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société GBM, à la société SNCF Réseau, à la société Sasu SERPE et à la société ID-VERDE.

Délibéré après l’audience du 15 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Simonnot, président,

M^me Voillemot, premier conseiller,

M. Paret, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 mars 2024.

La rapporteure,

C. VOILLEMOT

Le président,

J-F. SIMONNOT

La greffière,

S. RAHMOUNI

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.