Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 19 juin 2021, la société Xaw Sports, représentée par M^e Dakos, demande au tribunal :

1°) d’annuler le marché de conseil et d’accompagnement dans le placement et la gestion d’assurances au profit du comité d’organisation de la coupe du monde de rugby France 2023 conclu le 28 avril 2021 entre le groupement d’intérêt public #France2023 et la société Marsh ;

2°) de condamner le groupement d’intérêt public #France2023 à lui verser la somme de 50 000 euros augmentée des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts ;

3°) de mettre à la charge du groupement d’intérêt public #France2023 la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

4°) de condamner le groupement d’intérêt public #France2023 aux entiers dépens.

Elle soutient que :

— le critère d’attribution relatif à la performance en matière de responsabilité sociale ne présente pas de rapport direct avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution et est donc irrégulier ; ce vice est en rapport direct avec son éviction ; en se fondant sur ce critère, le groupement d’intérêt public #France2023 a méconnu les dispositions de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique et les obligations de mise en concurrence ; ce vice est d’une nature et d’une importance telles qu’il s’oppose à la poursuite du contrat, lequel doit être annulé ;

— elle doit être indemnisée de son manque à gagner dès lors qu’elle avait une chance sérieuse de remporter le marché ainsi que de son préjudice commercial et d’atteinte à sa réputation ; ses droits à indemnisation s’élèvent à 50 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 mai 2023, le groupement d’intérêt public #France2023, représenté par M^e Colmant, conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à l’annulation du marché avec effet différé au 31 décembre 2023 et en toute hypothèse, à ce que soit mise à la charge de la société Xaw Sports la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le moyen n’est pas fondé ;

— compte tenu de l’atteinte excessive à l’intérêt général que générerait une annulation, celle-ci ne pourra être prononcée qu’avec effet différé ;

— aucune faute n’étant établie et le préjudice n’étant pas justifié, les conclusions indemnitaires présentées par la société requérante ne peuvent qu’être rejetées.

Par un mémoire enregistré le 19 mai 2023, la société Marsh, représentée par Me des Cars, conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à l’annulation du marché avec effet différé au 31 décembre 2023 et en toute hypothèse, à ce que soit mise à la charge de la société Xaw Sports la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le moyen invoqué par la société requérante n’est pas fondé ;

— en tout état de cause, l’annulation ne pourrait être prononcée qu’à compter du 31 décembre 2023 compte tenu de l’objet du marché contesté concourant à l’organisation de la coupe du monde de rugby 2023, soit au terme de la durée initiale du contrat sans renouvellement, pour permettre le bon déroulement de la compétition et de sa clôture.

Par ordonnance du 23 mai 2023, la clôture d’instruction a été fixée en dernier lieu au 4 juillet 2023.

Par courrier du 23 septembre 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office tiré de l’irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées par la société Xaw Sports en l’absence d’intervention d’une décision préalable du groupement d’intérêt public #France2023 de nature à lier le contentieux. Un délai de 21 jours leur a été accordé pour présenter leurs observations

Par courrier du même jour, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office tiré de ce que la résiliation du marché litigieux est dépourvue d’objet dès lors que celui-ci a été entièrement exécuté.

Vu les observations du 27 septembre 2024 par lesquelles la société Marsh a répondu aux moyens d’ordre publics soulevés par le tribunal en faisant valoir d’une part, que la requête est irrecevable à défaut de liaison préalable du contentieux, et, d’autre part, que le marché a été complètement exécuté.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Madé,

— les conclusions de M^me Marcus, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Colmant, représentant le groupement d’intérêt public #France2023, et de M^e Lefebvre, représentant la société Marsh.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 14 février 2021, le groupement d’intérêt public (GIP) # France2023 a lancé une procédure négociée relative à l’attribution d’un marché de conseil et d’accompagnement dans le placement et la gestion d’assurances au profit du comité d’organisation de la coupe du monde de rugby France 2023, la date limite de réception des offres ayant été fixée au 16 mars 2021. Ce marché a pris la forme d’un accord cadre mono-attributaire. La société Xaw Sports s’est portée candidate à l’attribution de ce marché dans le cadre du groupement conjoint avec la société AIAC dont elle a été désignée mandataire. Par courrier du 16 avril 2021, le GIP lui a indiqué que son offre, classée 3ème avec une note définitive globale de 6,61 sur 10, était rejetée et que le marché était attribué à la société Marsh, dont l’offre avait été classée 1ère avec une note globale de 6,93 sur 10. L’avis d’attribution relatif au marché a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 4 mai 2021. Par la présente requête, la société Xaw Sports demande au tribunal d’annuler le marché et de condamner le GIP #France2023 à lui verser la somme de 50 000 euros augmentée des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts.

Sur le cadre juridique du litige :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles

3. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Sur la contestation de la validité du contrat :

5. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique dans sa version alors applicable : « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations. ». Aux termes de l’article L. 2112-2 de ce code dans sa version alors applicable : « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations. ». Aux termes de l’article L. 2112-3 du même code dans sa version alors applicable : « Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services. Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service. ». Aux termes de l’article L. 2112-4 du même code dans sa version alors applicable : « L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements. »

6. Il résulte de ces dispositions que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. A cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. Ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause.

7. En l’espèce, le marché litigieux porte sur les prestations suivantes : « La présente consultation a pour objet de sélectionner un prestataire afin de lui confier la réalisation de prestation suivantes : 1. Conseil et assistance à maîtrise d’ouvrage : recensement et analyse des besoins, cartographie des risques, préconisation en matière de transfert à l’assurance, rédaction des cahiers des charges définissant l’ensemble des caractéristiques des risques transférés en ce compris l’étendue des garanties, les plafonds de garanties et les franchises. Veille juridique en cas de l’évolution des besoins et des risques jusqu’au 31/12/2023. 2. Courtage et placement auprès des assureurs : organisation des consultations auprès des différents assureurs, analyse des propositions d’assurances, préconisations, renégociation et placement. 3. Gestion des assurances souscrites et des sinistres : en gestion production, l’émission des appels de cotisation et tous flux financiers, la réception des appels téléphoniques et l’émission de tous les livrables auprès des différents sites et lieux (attestation, formulaire de déclaration de sinistres, mesures de prévention et bonnes pratiques, guide d’utilisation ) / gestion des sinistres pour le compte du ou des assureurs retenus si une délégation est accordée ou à défaut suivi du sinistre avec le lésé en ce compris la déclaration de sinistre, le recueil de pièces, les relances éventuelles, la rédaction de la quittance d’indemnité, l’interruption de la prescription et le suivi des règlements. ». Outre un critère tenant à la valeur technique de l’offre et un critère de prix, assortis de coefficients de pondération respectifs de 60% et 30%, le pouvoir adjudicateur a fixé un critère d’attribution des offres tenant à l'« engagement RSE du candidat : descriptif des pratiques mises en place par le candidat dans le but de respecter les principes du développement durable, être économiquement viable, avoir un impact positif sur la société, mieux respecter l’environnement » pondéré à 10 %. Il résulte de l’instruction que ce critère portait sur la « politique générale en faveur du développement durable et de l’insertion » et que, s’agissant de la société requérante, l’action de partenariat d’AIAC avec Bioniria, fondation de promotion du développement durable et de la bio-inspiration, lors de la route du Rhum en 2018, a été prise en compte. Ainsi, le critère de «  responsabilité sociale des entreprises » ne concernait pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en litige mais portait sur l’ensemble de leur activité et avait pour objectif d’évaluer leur politique générale en faveur du développement durable et de l’insertion, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des prestations de conseil, de courtage et de placement et de gestion des assurances prévues par le contrat. Par suite, ce critère, qui ne présentait pas un lien suffisant avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution, est entaché d’illégalité. Ce manquement aux règles applicables à la passation du contrat, qui affecte la légalité du choix de l’attributaire du marché, est en rapport direct avec l’éviction de la société requérante.

8. L’irrégularité du critère n° 2 d’attribution des offres intitulé « RSE » n’affecte pas la licéité du contenu du contrat, et ne peut être regardée comme caractérisant un vice du consentement ou, en l’absence de circonstance particulière, un autre vice d’une particulière gravité de nature à justifier l’annulation du marché. Par suite, et sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur les conclusions présentées à titre subsidiaire par le GIP et la société Marsh portant sur l’annulation avec effet différé du contrat, les conclusions tendant à l’annulation du marché ne peuvent qu’être rejetées.

9. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que le marché a été conclu pour une durée allant jusqu’au 31 décembre 2023 pouvant être renouvelée une fois jusqu’au terme du GIP à la discrétion du pouvoir adjudicateur en fonction de son besoin et du type d’assurance. En outre, la société Marsh a indiqué, sans être contredite, dans ses observations en réponse au moyen d’ordre public soulevé par le tribunal, que le marché avait été entièrement exécuté. Dans ces conditions, il n’y a pas davantage lieu de prononcer la résiliation du marché qui est devenue sans objet.

Sur les conclusions indemnitaires :

10. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

11. En vue d’obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d’annulation du contrat. La recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est soumise, selon les modalités du droit commun, à l’intervention d’une décision préalable de l’administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d’instance.

12. Par courrier du 23 septembre 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office tiré de l’irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées par la société Xaw Sports en l’absence d’intervention d’une décision préalable du groupement d’intérêt public #France2023 de nature à lier le contentieux. Un délai de 21 jours leur a été accordé pour présenter leurs observations. Par ailleurs, dans ses observations en réponse à ce moyen d’ordre public du 27 septembre 2024, la société Marsh fait valoir que la requête est irrecevable à défaut de liaison préalable du contentieux. Or la société Xaw Sports, qui n’a pas répondu à ce moyen d’ordre public ni à ces observations, ne justifie pas avoir adressé une demande indemnitaire préalable au groupement d’intérêt public #France2023 ayant fait naître une décision préalable de l’administration de nature à lier le contentieux. Par suite, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées comme irrecevables.

Sur les frais du litige :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du GIP #France2023, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que la société Xaw Sports demande au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, par ailleurs, de faire droit aux demandes du GIP #France2023 et de la société Marsh présentées sur le fondement de ces dispositions.

14. La présente instance n’ayant donné lieu à aucun dépens, la demande présentée à ce titre par la société Xaw Sports doit être rejetée.

D E C I D E  :

Article 1er : La requête de la société Xaw Sports est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du groupement d’intérêt public #France 2023 et de la société Marsh au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la Société Xaw Xports, au groupement d’intérêt public #France2023 et à la société Marsh.

Délibéré après l’audience du 10 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Bailly, présidente,

M. Marthinet, premier conseiller,

M^me Madé, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 janvier 2025.

La rapporteure,

C. MADÉ

La présidente,

P. BAILLYLe greffier,

Y. FADEL

La République mande et ordonne à la ministre des sports, de la jeunesse et de la vie associative en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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