Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 12 octobre 2023, et un nouveau mémoire du 26 octobre 2023, la société Anjou travaux Publics, représentée par M^e Walter Salamand demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation relative à l’attribution du marché public à tranches portant sur l’aménagement espaces publics dans le centre bourg, et ce à compter de l’attribution du marché après la remise du rapport d’analyse des offres ;

2°) d’enjoindre à la commune de Saix d’attribuer le marché conformément aux conclusions dudit rapport ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Saix la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ; elle dispose d’un intérêt à agir dès lors qu’elle a déposé une offre et que la décision de la commune d’écarter son offre lui fait grief ;

— la commune a attribué le marché à la société Roiffé Travaux Locations alors même que la société Anjou Travaux Publics s’est vue attribuer la première place à l’issue de l’analyse des offres par le maître d’œuvre ;

— l’acheteur a ce faisant commis un grave manquement au principe d’égalité de traitement des candidats en ne suivant pas ses propres critères d’attribution du marché fixés dans le règlement de la consultation et en attribuant le marché à l’offre la mieux disante arrivée en deuxième position du classement des quatre offres ;

— la procédure de passation est illégale en ce que l’acheteur ne peut écarter son offre qu’il s’agisse de son offre de base et son offre augmentée des PSE facultatives qui a obtenu avec 88,62/100 et 87,86/100 plus de points que celle du candidat retenu soit 86/100 ;

— sans tenir compte des notes obtenues la commune a attribué le marché à la société Roiffé Travaux Locations sur le seul critère tiré du prix des prestations ; ainsi le marché n’a pas été attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, mais bien à l’offre la mieux-disante, en parfaite contradiction tant avec les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qu’avec les critères préalablement fixés par l’acheteur dans le règlement de la consultation.

Par un nouveau mémoire déposé le 26 octobre 2023, la société Anjou travaux Publics tend aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens.

La société ajoute que la procédure d’attribution est entachée d’un grave manquement au principe d’impartialité en ce que la maire de Saix qui a participé à la procédure d’attribution, a signé le rapport d’analyse des offres et qui a pris part au vote de la délibération du conseil municipal attribuant le marché à la société Roiffé Travaux Locations a des liens de parenté avec les dirigeants de cette société.

Par un nouveau mémoire enregistré le 7 novembre 2023, la société par actions simplifiée Roiffé Travaux Locations (RTL) représentée par M^e Gouesse indique s’en rapporter à l’appréciation du tribunal sur la régularité de la procédure de consultation organisée par la commune de Saix et demande au tribunal de juger en cas d’annulation de la procédure qu’il n’y a lieu que d’enjoindre à la commune de Saix de reprendre la consultation et s’oppose à la demande de la société Anjou Travaux Publics d’enjoindre à la commune de lui attribuer le marché.

Elle soutient que :

— le critère de la note technique envisagée dans la consultation en l’absence de sous critère est trop peu précis compte tenu du poids donné à ce critère (60% de la note) et de la part de subjectivité qu’il revêt, en l’absence de difficulté technique des ouvrages à réaliser ;

— in fine, le mode de notation retenu revient à s’en remettre au maître d’œuvre pour discriminer les offres, alors même que les critères considérés aboutissent à avantager des entreprises nationales sur des sous-critères dénués de pertinence pour l’exécution du marché ;

— cette absence de précision du critère de la valeur technique lui a porté préjudice en ce qu’elle a obtenu une moins bonne note technique.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. C en application des articles

L. 551-5.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique qui s’est tenue en présence de M^me Bompas, greffière d’audience :

— le rapport de M. C,

— les observations de M^e Voisin substituant M^e Salamand, représentant la société Anjou Travaux Publics qui reprend à l’oral les conclusions et moyens de la requête en faisant plus particulièrement valoir que les défendeurs ne s’opposent pas à l’annulation de la procédure d’attribution du marché ; que la procédure doit être reprise à la phase postérieure à la remise du rapport d’analyse des offres par le maître d’oeuvre dès lors qu’il n’y a pas eu de d’irrégularités jusque-là ; que l’attributaire à savoir la société RTL ne démontre pas en quoi les irrégularités mises en évidence lui ont fait grief ; que cette société n’a pas intérêt à agir ; qu’elle ne peut utilement se prévaloir de l’absence de sous-critères techniques ; que la société Anjou Travaux Publics a dû engager des frais pour introduire une procédure contentieuse ;

— les observations de M^e Gendreau représentant la commune de Saix en présence de M^me B, maire de Saix et de M. A, adjoint au maire, qui s’en remet aux observations et conclusions du mémoire en défense et indique que la commune reconnaît que la procédure est irrégulière, qu’elle s’est fié à son maître d’œuvre et a privilégié le prix compte tenu de l’écart de près de 20 000 euros entre les deux offres en cause, somme importante pour le budget d’une commune de 300 habitants, que le maître d’œuvre a reconnu son erreur et accepte de reprendre la procédure à ses frais, que la société RTL a intérêt à agir au stade de l’injonction, qu’il n’y a eu aucun favoritisme en dépit des liens familiaux existant entre la maire et l’entreprise attributaire, que l’injonction d’attribuer le marché à la requérante sera rejetée.

L’instruction a été close à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 30 juillet 2023, la commune de Saix a lancé une procédure de passation d’un marché public de travaux consistant en l’aménagement d’espaces publics. Les prestations étaient divisées en une tranche ferme et en trois tranches optionnelles. Le règlement de la consultation prévoyait deux critères d’évaluation des offres, un critère « valeur technique » pondéré à 60% et un critère « prix des prestations » représentant 40%. Quatre entreprises ont déposé une offre, deux entreprises locales Roiffé Travaux Locations et Anjou Travaux Publics et les sociétés Colas et Eurovia. Par délibération du conseil municipal de Saix du 25 septembre 2023, le marché a été attribué à la société Roiffé Travaux Locations pour un montant total de 592 029,30 euros qui représentait le coût des travaux le moins élevé et l’offre la mieux disante. Par un courrier du 26 septembre 2023, la commune de Saix a informé l’entreprise Anjou Travaux Publics du rejet de son offre. La société saisit le juge du référé précontractuel d’une demande tendant à l’annulation de la décision de rejet de son offre, à l’annulation de cette procédure de passation à compter de l’attribution du marché, et à ce qu’il soit enjoint à la commune de Saix d’attribuer le marché conformément aux conclusions du rapport des analyses des offres.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Et, aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

5. D’une part, le règlement de la consultation prévu par le pouvoir adjudicateur pour la passation d’un contrat est obligatoire dans toutes ses mentions. D’autre part, il résulte de l’instruction que l’article 8.2 libellé « attribution des marchés » du règlement de la consultation du marché en cause prévoyait que les offres seraient jugées au regard du critère de la valeur technique, qui n’a pas été autrement explicitée, pour 60%, et au regard du prix des prestations pour 40%.

6. Il résulte des termes du rapport d’analyse des offres rédigé le 18 septembre 2023 que l’entreprise Eurovia a obtenu la note de 79,93/100 et a été classée 4ème, l’entreprise Colas 83,92/100 et a été classée 3ème, l’entreprise Roiffé Travaux Locations, 86/100 et a été classée 2ème et l’entreprise Anjou Travaux Publics 87,86/100 et a été classée 1er. Alors que l’entreprise Roiffé Travaux Locations a ainsi été classée en deuxième position, elle a, néanmoins été désignée attributaire du marché par délibération du 25 septembre 2023 du conseil municipal de Saix au motif qu’elle avait présenté l’offre la plus avantageuse au regard du critère du prix énoncé dans le règlement de consultation.

7. Toutefois, la commune de Saix ne pouvait en cours de procédure abandonner le critère de la valeur technique défini comme principal critère de jugement des offres par le règlement de consultation et ne retenir que le prix alors même que ce critère n’occupait pas une place prépondérante, dans le jugement des offres, compte tenu du coefficient de pondération qui lui était affecté. La commune a ainsi manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui lui incombaient. Un tel manquement, qui est de nature à léser la société Anjou Travaux Publics au stade de l’examen des offres, justifie l’annulation de la procédure d’attribution du marché à compter de l’analyse des offres, sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen invoqué par la requérante.

8. L’annulation prononcée par la présente ordonnance implique nécessairement que la commune de Saix si elle entend passer le marché, reprenne la procédure au stade de l’analyse des offres. Il n’y pas lieu en revanche de prononcer l’injonction telle que demandée par la société Anjou Travaux Publics alors qu’il n’entre pas dans l’office du juge des référés d’attribuer un marché public.

Sur les frais liés au litige :

8. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge la commune de Saix le versement à la société Anjou Travaux Publics de la somme de 700 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE

Article 1er : La procédure de passation du marché relatif à l’aménagement du centre bourg lancée par la commune de Saix est annulée à compter de l’analyse des offres.

Article 2 : Il est enjoint à la commune de Saix, si elle entend poursuivre la procédure de passation du marché, de reprendre ladite procédure au stade de l’analyse des offres.

Article 3 : La commune de Saix versera une somme de 700 euros à la société Anjou Travaux Publics au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Anjou Travaux Publics est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Anjou Travaux Publics, à la société Roiffé Travaux Locations et à la commune de Saix.

Fait à Poitiers, le 13 novembre 2023.

Le juge des référés,

Signé

P. C

La République mande et ordonne au préfet de la Charente Maritime en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

Signé

D. GERVIER