Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 28 octobre 2022, et des mémoires enregistrés les 16 février 2023 et 20 mars 2024, la société par actions simplifiée Éveha, représentée par M^e Bouët, demande au tribunal :

1°) d’annuler le marché public conclu entre la communauté d’agglomération Redon Agglomération et l’Institut national de recherches archéologiques préventives relatif à la réalisation de fouilles archéologiques dans le cadre du projet de création d’un parc d’activités économiques sur le site « Les Vallées du Couchant » situé à Pipriac et, à titre subsidiaire, de le résilier ;

2°) de condamner la communauté d’agglomération Redon Agglomération à lui verser la somme de 93 376,80 euros au titre des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché public portant sur la réalisation de fouilles archéologiques dans le cadre du projet de création d’un parc d’activités économiques sur le site « Les Vallées du Couchant » situé à Pipriac ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Redon Agglomération le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- la communauté d’agglomération Redon Agglomération a commis une faute en retenant l’offre de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) sans tenir compte du mode de fonctionnement de cet établissement, qui use de pratiques anticoncurrentielles mises en évidence par l’Autorité de la concurrence et par la Commission européenne ; la comptabilité analytique mise en place par l’INRAP pour identifier les recettes et les charges entre ses activités concurrentielles et non concurrentielles ne permet pas d’exclure le risque de subventions croisées entre ces deux activités après 2018 ; il est impossible de déterminer si les montants perçus au titre des subventions de l’État sont supérieurs aux coûts de gestion des activités de service public de l’INRAP ; la comptabilité analytique que l’INRAP a mise en place depuis 2018 repose sur une méthode et des clés de répartition des coûts biaisées, surévaluant artificiellement les coûts indirects liés à ses activités non lucratives ;

- la communauté d’agglomération Redon Agglomération a également commis une faute en s’abstenant de contrôler la sincérité de l’offre de prix de l’INRAP ; celle-ci étant inférieure de 16,2 % à celle de la société Éveha, il appartenait au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’ensemble des coûts directs et indirects avaient été pris en compte pour fixer ce prix en demandant la production des documents nécessaires ; le fait que le préfet de région ait jugé conforme la candidature de l’INRAP en lui délivrant une autorisation de fouille n’exonérait pas le pouvoir adjudicateur de cette vérification ;

- les vices dont est entachée la procédure de passation du contrat sont suffisamment graves pour justifier l’annulation du contrat ; le caractère anticoncurrentiel du prix de l’offre de l’INRAP, dont la communauté d’agglomération Redon Agglomération n’avait pas pleinement connaissance, a vicié son consentement lors de la conclusion du contrat ;

- alors que son offre a été rejetée à l’issue d’une procédure irrégulière, la société Éveha avait une chance sérieuse de remporter le marché ;

- elle est dès lors fondée à solliciter une indemnisation du manque à gagner qu’elle a subi à raison de son éviction irrégulière ; ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du taux de marge nette additionnelle qu’aurait générée cette opération si elle avait obtenu le marché, en prenant en compte les charges fixes déjà mobilisées ; ce taux de marge nette s’élevant à 20 % du montant total de l’offre proposée, elle a droit au versement d’une somme de 93 376,80 euros.

Un mémoire, présenté pour la société Éveha, a été enregistré le 5 juin 2024 et n’a pas été communiqué. Un autre mémoire, présenté pour la société Éveha, a été enregistré le 10 septembre 2025, postérieurement à la clôture de l’instruction, et n’a pas été communiqué.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 décembre 2022, la communauté d’agglomération Redon Agglomération, représentée par la Selarl Cabinet Coudray, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Éveha le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- elle n’a commis aucune faute dans le choix de retenir l’offre proposée par l’INRAP, cet établissement public ayant mis en place une comptabilité analytique permettant de distinguer les recettes et charges relevant des activités concurrentielles et non concurrentielles et permettant de s’assurer que cet établissement ne pratique pas un subventionnement croisé bénéficiant à ses activités concurrentielles ;

- l’offre de l’INRAP n’était pas anormalement basse compte tenu de l’écart de prix de seulement 16,1 % ; il n’incombait pas à la communauté d’agglomération Redon Agglomération de solliciter l’INRAP afin qu’il démontre que son offre ne faussait pas les conditions de la concurrence ;

- le contrat litigieux ne porte pas sur un contenu illicite, n’est pas affecté d’un vice du consentement et n’est pas entaché d’un vice d’une particulière gravité, de sorte qu’aucun vice ne justifie l’annulation du contrat ;

- aucun vice ne justifie de prononcer la résiliation du contrat dès lors que la procédure de passation du contrat n’est entachée d’aucune irrégularité ;

- la société Éveha n’avait aucune chance sérieuse de remporter le marché dès lors que le prix de son offre était supérieur de 15,53 % à l’estimation de la communauté d’agglomération Redon Agglomération, qui s’élevait à 405 000 euros hors taxes et dès lors que son offre a également été moins bien notée que celle de l’INRAP s’agissant du planning et des délais proposés ; si l’offre de l’INRAP avait été écartée, la communauté d’agglomération Redon Agglomération aurait déclaré la procédure infructueuse ;

- le montant demandé est disproportionné dès lors qu’il se base sur un taux de marge nette de 20 %, qui n’est pas établi.

Par des mémoires enregistrés les 10 février 2023, 17 mai 2023, 8 juin 2023, 2 avril 2024 et 28 mai 2024, l’Institut national de recherches archéologiques préventives conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Éveha le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire enregistré le 13 février 2023, l’Institut national de recherches archéologiques préventives a produit des pièces soustraites au contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Ambert,

- les conclusions de M. Fraboulet, rapporteur public,

- les observations de M^e Héritier, représentant la société Éveha,

- les observations de M^e Emelien, représentant la communauté d’agglomération Redon Agglomération,

- et les observations de M^e Bigas, représentant l’INRAP.

Une note en délibéré, présentée pour la société Éveha, a été enregistrée le 7 novembre 2025.

Considérant ce qui suit :

La communauté d’agglomération Redon Agglomération a engagé en 2022 une consultation pour l’attribution d’un marché public portant sur la réalisation de fouilles archéologiques dans le cadre du projet de création d’un parc d’activités économiques sur le site « Les Vallées du Couchant » situé à Pipriac. L’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) et la société Éveha ont présenté une offre. Par un courrier du 1er juin 2022, la communauté d’agglomération Redon Agglomération a informé la société Éveha du rejet de son offre, le marché ayant été attribué à l’INRAP pour un montant de 392 533,25 euros hors taxes. Un avis d’attribution du marché a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 16 septembre 2022. Par un courrier du 5 août 2022, la société Éveha a formé un recours gracieux auprès de la communauté d’agglomération Redon Agglomération tendant à la contestation de la validité du marché public et a formé une réclamation indemnitaire préalable. Une décision implicite de rejet est née du silence gardé sur cette demande. Par la présente requête, la société Éveha demande au tribunal d’annuler le marché public conclu entre la communauté d’agglomération Redon Agglomération et l’Institut national de recherches archéologiques préventives et de condamner la communauté d’agglomération Redon Agglomération à lui verser la somme de 93 376,80 euros en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’état dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini.

Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’état dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Si une personne publique peut se porter candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ce n’est qu’à condition que sa candidature réponde à un intérêt public et qu’elle ne fausse pas les conditions de la concurrence. Pour que soient respectées les exigences de l’égal accès aux marchés publics, visées à l’article L. 3 du code de la commande publique, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

Lorsque le prix de l’offre d’une personne publique se portant candidate à l’attribution d’un marché public est nettement inférieur à ceux des offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique candidate.

L’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) exerce une activité de diagnostics d’archéologie préventive et de recherche relevant d’une mission de service public non ouverte à la concurrence, ainsi qu’une activité de fouilles archéologiques, devenue concurrentielle depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 modifiant la loi du 17 janvier 2001 relative à l’archéologie préventive. La société Éveha fait valoir que le prix proposé par l’établissement public révèle que l’ensemble des coûts directs et indirects supportés pour l’exécution du marché n’a pas été pris en compte pour fixer ce prix, que les conditions de la concurrence ont été faussées et que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations en ne procédant pas à la vérification des conditions de constitution de l’offre de prix de l’INRAP.

D’une part, l’Autorité de la concurrence, dans sa décision du 1er juin 2017 relative à des pratiques mises en œuvre par l’INRAP dans le secteur de l’archéologie préventive, après avoir détaillé les préoccupations de concurrence liées notamment aux risques associés à la situation d’organisme public de l’INRAP ayant à la fois des activités de service public et des activités marchandes, a accepté les engagements pris par l’INRAP consistant, notamment, à mettre en œuvre un système de comptabilité analytique visant à assurer la stricte séparation comptable entre ses missions de service public et ses activités concurrentielles et faisant ressortir les produits et les charges associés aux deux catégories d’activité ainsi qu’à mettre en place un processus permettant une détermination du calcul de la marge par opération, à transmettre sa méthode de répartition annuelle des coûts et à confier à un expert indépendant l’audit de cette comptabilité analytique. Si la société Éveha se prévaut d’une nouvelle décision de l’Autorité de la concurrence du 26 avril 2022, cette même autorité s’est bornée, dans cette décision, à renvoyer le dossier à l’instruction afin de procéder à de nouvelles investigations afin d’apprécier si les engagements rendus obligatoires par la décision précitée du 1er juin 2017 avaient effectivement été respectés.

Il résulte de l’instruction, notamment des attestations de conformité du système de comptabilité analytique de l’INRAP établies par un auditeur indépendant au titre des exercices 2020 à 2023, que cet établissement public a mis en place une comptabilité analytique qui respecte les principes généraux de la comptabilité générale, et que la présentation de sa comptabilité analytique ne permet pas de relever l’existence d’une pratique dite de subventionnement croisé (utilisation des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public pour le financement de ses activités concurrentielles). La société requérante ne peut en outre pas utilement se prévaloir d’un rapport d’expertise judiciaire remis au tribunal de commerce de Paris le 18 décembre 2023 qui concerne les exercices 2013 à 2019. Au surplus, dans ce rapport, l’expert n’a pas considéré, s’agissant des coûts indirects, que la clé de répartition principale utilisée par l’INRAP, reposant sur un taux de coûts de structure affectable à l’activité concurrentielle, était erronée puisqu’il s’est borné à indiquer que cette clé de répartition, dérogatoire par rapport à la pratique généralement observée dans des secteurs économiques comparables reposant traditionnellement sur une clé de répartition par activité en fonction des temps passés par le personnel opérationnel affecté directement à chacune des activités lucratives et non lucratives, était insuffisamment justifiée. Il a en outre relevé que « cela ne signifie pas que [au titre des exercices 2013 à 2019] les données communiquées par l’INRAP à propos de la répartition des coûts indirects sont nécessairement fausses ». Si la société requérante se prévaut d’une décision de la Commission européenne du 20 décembre 2021, celle-ci se borne à émettre « des doutes » concernant la séparation comptable de l’INRAP et l’absence de subvention croisée entre les activités non concurrentielles et les activités concurrentielles de l’INRAP tant pour la période 2008-2018 que pour la période postérieure au 1er janvier 2018.

D’autre part, il résulte de l’instruction que les critères d’attribution du marché comprenaient le prix des prestations, pondéré à 50 %, la valeur technique, pondérée à 30 % ainsi que le planning et les délais d’exécution, pondérés à 20 %. Le prix de l’offre de la société Éveha était, en incluant les tranches optionnelles, de 467 884 euros hors taxes tandis que celui de l’offre de l’INRAP s’élevait à 392 533,25 euros hors taxes. Le prix de l’offre de l’INRAP était ainsi d’un montant inférieur de 16,1 % à celui de la société requérante. L’offre présentée par la société Éveha a été classée en seconde et dernière position avec un total de 89,95 points, le marché ayant été attribué à l’INRAP, qui a obtenu un total de 100 points. L’INRAP a obtenu un nombre de points supérieur à la société Éveha tant sur le critère relatif au prix (50 points contre 41,95 points) que sur le planning et les délais proposés (20 points contre 18 points). Elle a par ailleurs obtenu la même note que la société Éveha sur la valeur technique (30 points). L’INRAP a, dans le cadre de la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, adressé au tribunal une enveloppe contenant une annexe financière détaillant la composition des prix de son offre. Il ne résulte pas de l’instruction que l’offre de l’INRAP n’ait pas pris en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix des prestations proposées. Le prix de son offre, de 392 533,25 euros, est en outre très proche de l’estimation de la communauté d’agglomération Redon Agglomération, qui s’élevait à 405 000 euros hors taxes. Il résulte également des documents soustraits au contradictoire que l’INRAP a pu, dans le cadre du marché en litige, évaluer sa marge nette prévisionnelle. Le prix proposé par l’INRAP n’apparaît ainsi pas manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés.

Compte tenu de l’écart relatif de seulement 16,1 % entre les deux offres et de la décomposition des prix, la communauté d’agglomération Redon Agglomération a pu considérer, sans demander la production de documents complémentaires, que le prix proposé par l’INRAP a été déterminé sans distorsion de la libre concurrence et que l’INRAP n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. Par suite, les moyens tirés de ce que l’offre de l’INRAP aurait été retenue à l’issue d’une procédure irrégulière, qu’elle fausserait la concurrence ou ne serait pas sincère doivent être écartés.

Il ne résulte pas de l’instruction que le contrat ait un contenu illicite ou qu’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit relever d’office. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur ait entendu favoriser l’attributaire lors de la passation du contrat litigieux. Dès lors, le vice invoqué par la société Éveha ni aucun autre vice n’est de nature à entraîner l’annulation ou la résiliation du marché attaqué.

Il résulte de ce qui précède que les conclusions en contestation de la validité du contrat doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

Ainsi qu’il a été dit au point 10, la communauté d’agglomération Redon Agglomération a pu considérer, sans demander la production de documents complémentaires, que le prix proposé par l’INRAP a été déterminé sans distorsion de la libre concurrence et qu’il n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. En l’absence de tout autre vice affectant la procédure de passation du contrat litigieux, les conclusions indemnitaires doivent être rejetées.

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la communauté d’agglomération Redon Agglomération au titre des frais exposés par la société Éveha et non compris dans les dépens.

Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Éveha une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté d’agglomération Redon Agglomération et non compris dans les dépens.

Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre une somme à la charge de la société Éveha au titre des frais exposés par l’INRAP et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Éveha est rejetée.

Article 2 : La société Éveha versera à la communauté d’agglomération Redon Agglomération une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par l’Institut national de recherches archéologiques préventives sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Éveha, à la communauté d’agglomération Redon Agglomération et à l’Institut national de recherches archéologiques préventives.

Délibéré après l’audience du 5 novembre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Jouno, président,

M^me Thielen, première conseillère,

M. Ambert, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 novembre 2025.

Le rapporteur,

signé

A. AmbertLe président,

signé

T. Jouno

La greffière,

signé

S. Guillou

La République mande et ordonne au préfet d’Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.