Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n° 2300391 du 18 avril 2023, enregistrée le même jour au greffe du tribunal administratif de Rouen sous le n° 2301657, la présidente de la 3ème chambre du tribunal administratif de Caen a transmis audit tribunal la requête de la SAS EVEHA – Etudes et valorisations archéologiques.

Par cette requête, enregistrée le 16 février 2023 au greffe du tribunal administratif de Caen, et trois mémoires, enregistrés les 29 mars, 17 mai et 18 juin 2024, puis par un mémoire récapitulatif produit en application de l’article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 5 août 2024, et un mémoire, enregistré le 25 octobre 2024, la société EVEHA, représentée par la SELAS Fidal, demande au tribunal :

1°) de condamner la région Normandie à lui verser une somme de 12 563,20 euros en réparation des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière du marché d’assistance technique concernant les fouilles archéologiques conclu dans le cadre des travaux de démolition du bâtiment « Le Château » du lycée Guillaume le Conquérant à Lillebonne ;

2°) de mettre à la charge de la région Normandie une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le prix proposé dans son offre par l’Institut national de recherches archéologiques préventives résulte de pratiques anticoncurrentielles ;

— l’écart de prix entre son offre et celle de l’Institut justifiait que la région vérifie que cette dernière intégrait l’ensemble des coûts direct et indirects ;

— l’offre de l’Institut présentait un caractère anormalement bas ;

— elle a subi un préjudice évalué à la somme de 12 563,20 euros correspondant à son manque à gagner.

Par trois mémoires en défense enregistrés les 5 septembre 2023, 16 mai et 25 juin 2024, puis un mémoire récapitulatif, produit en application de l’article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 11 juillet 2024, et un mémoire, enregistré le 26 septembre 2024, la région Normandie, représentée par la SELARL Cabinet Cabanes Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société EVEHA au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— aucun des manquements allégués n’est fondé et le préjudice évoqué n’est pas établi ;

— en tout état de cause, l’offre présentée par la société EVEHA était irrégulière.

Par un mémoire distinct, enregistré le 31 octobre 2024, non communiqué, la société EVEHA a produit deux pièces confidentielles qu’elle estime protégées par le secret des affaires et demandé qu’elles soient soustraites au contradictoire.

Par six mémoires en intervention enregistrés les 9 septembre 2023, 26 avril, 28 mai, 6 juin, 13 septembre et 6 novembre 2024, l’Institut national de recherches archéologiques préventives, représenté par M^e Bigas, counsel au cabinet d’avocats Kramer Levin Naftalis et Frankel LLP, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société EVEHA au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu’aucun des manquements allégués n’est fondé et le préjudice évoqué n’est pas établi.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code du patrimoine ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Cotraud, premier conseiller,

— les conclusions de M^me Delacour, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Coquerel, représentant la société EVEHA, de M^e Pezin, représentant la région Normandie, et de M^e Bigas, représentant l’Institut national de recherches archéologiques préventives.

Une note en délibéré a été présentée par l’Institut national de recherches archéologiques préventives, enregistrée le 14 février 2025.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 16 août 2022, la région Normandie a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché d’assistance technique concernant les fouilles archéologiques dans le cadre des travaux de démolition du bâtiment « Le Château » du lycée Guillaume le Conquérant à Lillebonne. La SAS EVEHA – Etudes et valorisations archéologiques et l’Institut national de recherches archéologiques préventives ont remis une offre. A l’issue de cette procédure, la région Normandie a décidé d’attribuer le marché à ce dernier. Par un courrier du 11 octobre 2022, elle a informé la société EVEHA du rejet de son offre, classée au deuxième rang. Le marché a été signé le 11 octobre 2022 et l’avis d’attribution publié le 19 octobre 2022. Par un courrier du 27 octobre 2022, reçu le 2 novembre, la société EVEHA a adressé à la région Normandie une réclamation indemnitaire préalable, dont celle-ci a accusé réception par un courrier du 19 décembre 2022. Cette réclamation ayant été implicitement rejetée, la société EVEHA demande au tribunal de condamner la région Normandie à l’indemniser des préjudices subis en raison de son éviction irrégulière du marché précité, qu’elle évalue à hauteur de la somme de 12 563,20 euros.

Sur l’intervention :

2. Est recevable à former une intervention toute personne qui justifie d’un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l’objet du litige. Il en va ainsi de l’attributaire d’un contrat public, eu égard à l’objet du litige et à ses incidences sur les relations entre les parties comme sur sa réputation, non seulement lorsqu’est demandée l’annulation du contrat, mais aussi lorsqu’est seulement recherchée la condamnation de son cocontractant au versement d’une indemnité à raison de l’irrégularité du contrat litigieux.

3. L’Institut national de recherches archéologiques préventives ne se prévaut dans ses écritures, antérieurement la clôture de l’instruction, d’aucun droit de cette nature, ni même n’apporte aucune précision quant à la recevabilité de son intervention. Celle-ci n’est dès lors pas recevable.

Sur les conclusions à fin d’indemnisation :

4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

5. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Saisi ainsi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

6. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l’indemnisation. Il s’ensuit que lorsque l’irrégularité ayant affecté la procédure de passation n’a pas été la cause directe de l’éviction du candidat, il n’y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. Sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu’être rejetée.

7. En premier lieu, la société requérante soutient que l’offre soumise par l’Institut national de recherches archéologiques préventives, en particulier son prix, découlait de pratiques anticoncurrentielles de sa part, liées à des subventionnements croisés au bénéfice de ses activités lucratives. Il résulte toutefois de l’instruction, en particulier des deux décisions de l’Autorité de la concurrence, respectivement des 1er juin 2017 et 26 avril 2022, et de la décision du 20 décembre 2021 de la Commission européenne, auxquelles elle renvoie, que les procédures en cours concernent la période comprise entre l’année 2008 au plus tôt et l’année 2021 au plus tard. Par ailleurs, il ressort des termes de sa décision du 26 avril 2022 que, face aux allégations de la société requérante, l’Autorité de la concurrence s’est bornée, sans tenir celles-ci pour établies, à renvoyer le dossier à l’instruction, pour le soumettre à un examen approfondi et contradictoire et ainsi vérifier si les engagements de l’Institut rendus obligatoires par la décision du 1er juin 2017 ont été effectivement respectés. Enfin, dans son rapport établi dans le cadre de l’expertise ordonnée par un jugement du 27 septembre 2021 du tribunal de commerce de Paris, si l’expert a indiqué ne pas pouvoir « valider les données relatives aux coûts (ventilation en pourcentage entre coûts directs et indirects pour chacun des deux secteurs d’activité), faute d’une méthodologie de répartition de certains coûts indirects étayée par des critères suffisamment objectifs et solides », il souligne néanmoins que « cela ne signifie pas que les données communiquées () sont nécessairement fausses ». La société requérante ne démontre dès lors pas que l’offre soumise par l’Institut résulte de pratiques anticoncurrentielles de sa part.

8. En deuxième lieu, lorsque le prix de l’offre d’un établissement public est nettement inférieur à ceux des offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de l’établissement est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir l’offre de l’établissement, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par l’établissement candidat.

9. S’il n’est pas contesté qu’il existe un écart de 28 % entre l’offre soumise par l’Institut national de recherches archéologiques préventives et celle de la société requérante, il résulte de l’instruction, et n’est pas sérieusement contesté par cette dernière, que son offre prévoit une durée de 21 jours pour l’installation du chantier et de 48 jours pour la phase de terrain, contre respectivement 5 et 20 jours pour ces mêmes phases dans l’offre concurrente de l’Institut. A cet égard, et d’une part, la société requérante n’établit pas que cette offre serait sous-dimensionnée par rapport au cahier des charges scientifique ou aux prévisions du marché et d’autre part, se prononçant sur son offre, la direction régionale des affaires culturelles a estimé qu’elle « ne présentait pas une bonne adéquation entre les moyens et le cahier des charges scientifique, le nombre de jours proposé apparaissant trop élevé ». Dans ces conditions, l’offre de l’Institut ne pouvant être regardée comme nettement inférieure à celle de la société EVEHA, la région Normandie n’a pas commis de faute en ne s’assurant pas que l’ensemble des coûts directs et indirects ait été pris en compte pour fixer le prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence.

10. En dernier lieu, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ».

11. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

12. Eu égard à ce qui a été dit au point 9 et alors en outre que, dans son avis du 3 octobre 2022, la direction régionale des affaires culturelles a estimé que l’offre de l’Institut « est conforme à la prescription » et présente « une bonne adéquation entre les moyens et le cahier des charges scientifiques », une « bonne présentation des problématiques impliquées par la fouille » et une « équipe proposée () très expérimentée », cette offre ne peut être regardée comme manifestement sous-évaluée. La société EVEHA n’apporte en tout état de cause aucun commencement de preuve de nature à démontrer que cette offre serait de nature à compromettre la bonne exécution du marché. La région n’a ainsi pas méconnu les dispositions précitées ni ce faisant commis une faute en retenant l’offre de cet établissement.

13. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de tenir compte des pièces produites et soustraites au contradictoire, ni de se prononcer sur la régularité de son offre, que, faute pour elle de démontrer avoir été irrégulièrement évincée du marché en litige, la société EVEHA n’est pas fondée à demander à obtenir de la région Normandie l’indemnisation des préjudices qu’elle allègue avoir subi à ce titre. Ses conclusions indemnitaires ne peuvent dès lors qu’être rejetées.

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la région Normandie, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés par la société EVEHA et non compris dans les dépens. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de cette dernière une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la région Normandie et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : L’intervention de l’Institut national de recherches archéologiques préventives n’est pas admise.

Article 2 : La requête de la société EVEHA est rejetée.

Article 3 : La société EVEHA versera à la région Normandie une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS EVEHA – Etudes et valorisations archéologiques, à la région Normandie et à l’Institut national de recherches archéologiques préventives.

Délibéré après l’audience du 14 février 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Van Muylder, présidente,

M. Cotraud, premier conseiller,

M^me Favre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 mars 2025.

Le rapporteur,

J. Cotraud

La présidente,

C. Van MuylderLe greffier,

J.-B. Mialon

La République mande et ordonne au préfet de la région Normandie, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.