Vu la procédure suivante :

I / Par une requête, enregistrée le 7 juillet 2023 sous le n°2302778, et un mémoire, enregistré le 27 septembre 2024, la société Guérin TP, représentée par M^e Campanaro, doit être regardée comme demandant au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de fixer le solde du marché portant sur le lot n°16 « voiries et réseaux divers (VRD) » dans le cadre de la phase initiale des travaux de construction de l’établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) La résidence des reflets d’argent à Conches-en-Ouche à la somme de 109 692,22 euros en sa faveur et de condamner l’EHPAD à lui verser la somme de 41 703,79 euros en restitution de la retenue de garantie, assortie des intérêts au taux légal à compter du 25 avril 2023 ;

2°) à titre subsidiaire, de réduire le montant des pénalités de retard infligées à une somme n’excédant pas 5 000 euros ;

3°) de mettre à la charge de l’EHPAD La résidence des reflets d’argent la somme de 3 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Guérin TP soutient qu’elle est fondée à contester le décompte général qui lui a été notifié par l’EHPAD La résidence des reflets d’argent par courrier du 29 mars 2023 en ce que :

— il lui est imputé des pénalités de retard concernant la levée des réserves à hauteur de 83 407,59 euros alors que :

o les travaux ont dû être différés à cause des conséquences de la crise sanitaire causée par l’épidémie de Covid19, laquelle constitue un cas de force majeur ;

o les travaux de levée de réserves de la phase 1 du chantier ne pouvaient être réalisés avant l’exécution des travaux du lot électricité et de ceux de la phase 2 du lot VRD, lesquels relevaient d’autres intervenants ;

o le retard accumulé sur le chantier est dû aux erreurs et aux malfaçons commises par le maître d’œuvre et les autres intervenants ;

o elle a été contrainte de reporter à plusieurs reprises les interventions qu’elle avait planifiées, du fait des réponses tardives du maître d’ouvrage, de l’impossibilité de déplacer les véhicules stationnés aux emplacements des interventions et du refus injustifié par l’EHPAD La résidence des reflets d’argent des solutions de reprises de la cuve enterrée qu’elle a proposées, révélant que celui-ci n’exécute pas le contrat de bonne foi ;

o le montant des pénalités infligées à hauteur de 83 407,59 euros est excessif et ne saurait excéder la somme de 5 000 euros ;

— il lui est déduit des sommes qui lui sont dues :

o il est lui imputé la somme de 2 469,12 euros TTC au titre de travaux de reprise pour mauvaise altimétrie alors que :

* les problèmes d’altimétrie n’ont pas fait l’objet d’une réserve lors de la réception de travaux réalisés par ses soins ;

* les dysfonctionnements de l’altimétrie sont imputables à l’intervenant auquel ont été confiés les travaux de la phase 2 de lot VRD, qui aurait dû réaliser un relevé d’altimétrie de son exécutoire  ;

* elle n’a pas transmis de plans de recollement erronés à l’intervenant en charge de la phase 2 du lot VRD, lequel devait se fonder en tout état de cause sur la configuration réelle pour l’installation de ses réseaux ;

o il lui est imputé une retenue de garantie d’un montant de 41 703,79 euros TTC alors que :

* le maître d’ouvrage a refusé de manière injustifiée de la laisser intervenir pour lever les dernières réserves affectant la cuve enterrée et les reprises d’enrobés de la cuve.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 août 2024, 25 octobre 2024 et 27 décembre 2024, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent, représenté par la SELARL Audicit, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— la société requérante n’apporte aucune pièce justificative à l’appui de ses allégations ;

— les pénalités de retard infligées à la société requérante sont fondées sur l’article 20.2 du CCAP applicable, du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre et sans qu’une mise en demeure préalable soit nécessaire ;

— le dispositif d’évacuation des eaux pluviales réalisé par la société requérante n’était pas conforme au cahier des charges et aux exigences du dossier « loi sur l’eau » validé par la direction départementale des territoires et de la mer ainsi que les solutions proposées par la société requérante pour y remédier ;

— les conséquences de l’épidémie de Covid19 sont apparues à compter du mois de mars 2020 alors que la date limite de levée des réserves à la réception était fixée au 31 janvier 2020 ;

— les travaux des deux phases du lot VRD, la seconde phase ayant été confiée à un autre intervenant, sont indépendants, en tout état de cause, les travaux suspendus portaient sur quelques places de stationnement et présentaient un impact très limité sur le projet ;

— les travaux de réseaux d’assainissement de la phase 1 réalisés par la société requérante n’étaient pas conformes aux plans et prescriptions du marché dès lors que sont apparues des difficultés techniques lors du raccordement des travaux d’extension de l’ouvrage, en raison d’écarts altimétriques, qui n’avaient pas pu être détectées auparavant du fait de la transmission par la société requérante de plans de recollement erronés ;

— la retenue de garantie d’un montant de 41 703,79 euros TTC est fondée sur l’absence de levée de nombreuses réserves notifiées dès la réception partielle des travaux.

II / Par une requête, enregistrée le 7 juillet 2023 sous le n°2302779, et des mémoires, enregistrés les 26 juin 2024 et 27 septembre 2024, la société Guérin TP, représentée par M^e Campanaro, demande au tribunal :

1°) d’annuler le titre exécutoire émis le 10 mai 2023 par l’EHPAD La résidence des reflets d’argent à Conches-en-Ouche tendant au recouvrement de la somme de 83 407,59 euros au titre des pénalités infligées pour retard dans la levée des réserves dans le cadre du marché portant sur le lot n°16 « voiries et réseaux divers (VRD) » de la phase initiale des travaux de construction de l’EHPAD ;

2°) à titre subsidiaire, de réduire le montant des pénalités de retard infligées à une somme n’excédant pas 5 000 euros ;

3°) de mettre à la charge de l’EHPAD La résidence des reflets d’argent la somme de 3 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Guérin TP soutient qu’elle est fondée à contester le titre exécutoire du 10 mai 2023 en ce que :

— il lui est imputé des pénalités de retard concernant la levée des réserves à hauteur de 83 407,59 euros alors que :

o les travaux ont dû être différés à cause des conséquences de la crise sanitaire causée par l’épidémie de Covid19, laquelle constitue un cas de force majeur ;

o les travaux de levée de réserves de la phase 1 du chantier ne pouvaient être réalisés avant l’exécution des travaux du lot électricité et de ceux de la phase 2 du lot VRD, lesquels relevaient d’autres intervenants ;

o le retard accumulé sur le chantier est dû aux erreurs et aux malfaçons commises par le maître d’œuvre et les autres intervenants ;

o elle a été contrainte de reporter à plusieurs reprises les interventions qu’elle avait planifiées, du fait des réponses tardives du maître d’ouvrage, de l’impossibilité de déplacer les véhicules stationnés aux emplacements des interventions et du refus injustifié par l’EHPAD La résidence des reflets d’argent des solutions de reprises de la cuve enterrée qu’elle a proposées, révélant que celui-ci n’exécute pas le contrat de bonne foi ;

o le montant des pénalités infligées à hauteur de 83 407,59 euros est excessif et ne saurait excéder la somme de 5 000 euros ;

— il lui est déduit des sommes qui lui sont dues :

o il est lui imputé la somme de 2 469,12 euros TTC au titre de travaux de reprise pour mauvaise altimétrie alors que :

* les problèmes d’altimétrie n’ont pas fait l’objet d’une réserve lors de la réception de travaux réalisés par ses soins ;

* les dysfonctionnements de l’altimétrie sont imputables à l’intervenant auquel ont été confiés les travaux de la phase 2 de lot VRD, qui aurait dû réaliser un relevé d’altimétrie de son exécutoire  ;

* elle n’a pas transmis de plans de recollement erronés à l’intervenant en charge de la phase 2 du lot VRD, lequel devait se fonder en tout état de cause sur la configuration réelle pour l’installation de ses réseaux ;

o il lui est imputé une retenue de garantie d’un montant de 41 703,79 euros TTC alors que :

* le maître d’ouvrage a refusé de manière injustifiée de la laisser intervenir pour lever les dernières réserves affectant la cuve enterrée et les reprises d’enrobés de la cuve.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 30 mai 2024, 25 septembre 2024, 25 octobre 2024 et 27 décembre 2024, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent, représenté par la SELARL Audicit, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative

Il fait valoir que :

— la société requérante n’apporte aucune pièce justificative à l’appui de ses allégations ;

— les pénalités de retard infligées à la société requérante sont fondées sur l’article 20.2 du CCAP applicable, du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre et sans qu’une mise en demeure préalable soit nécessaire ;

— le dispositif d’évacuation des eaux pluviales réalisé par la société requérante n’était pas conforme au cahier des charges et aux exigences du dossier « loi sur l’eau » validé par la direction départementale des territoires et de la mer ainsi que les solutions proposées par la société requérante pour y remédier ;

— les conséquences de l’épidémie de Covid19 sont apparues à compter du mois de mars 2020 alors que la date limite de levée des réserves à la réception était fixée au 31 janvier 2020 ;

— les travaux des deux phases du lot VRD, la seconde phase ayant été confiée à un autre intervenant, sont indépendants, en tout état de cause, les travaux suspendus portaient sur quelques places de stationnement et présentaient un impact très limité sur le projet ;

— les travaux de réseaux d’assainissement de la phase 1 réalisés par la société requérante n’étaient pas conformes aux plans et prescriptions du marché dès lors que sont apparues des difficultés techniques lors du raccordement des travaux d’extension de l’ouvrage, en raison d’écarts altimétriques, qui n’avaient pas pu être détectées auparavant du fait de la transmission par la société requérante de plans de recollement erronés ;

— la retenue de garantie d’un montant de 41 703,79 euros TTC est fondée sur l’absence de levée de nombreuses réserves notifiées dès la réception partielle des travaux.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

— le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux modifié ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Favre,

— les conclusions de M^me Delacour, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Noël, représentant la société Guérin TP, et de M^e Boyer, représentant l’EHPAD La résidence des reflets d’argent.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de la phase initiale des travaux de construction de l’établissement, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent à Conches-en-Ouche a confié par acte d’engagement du 20 octobre 2016 à la société Guérin TP l’exécution du lot n°16 « voiries et réseaux divers (VRD) » pour une livraison prévue au 2 mai 2018, d’un montant de 639 986,85 euros HT, soit 767 984,22 euros TTC, augmenté par sept avenants à 695 063,24 euros HT, soit à 834 075,88 euros TTC. L’EHPAD La résidence des reflets d’argent a prononcé la réception partielle des travaux avec effet au 13 décembre 2019, avec des réserves à lever avant le 31 janvier 2020. Par courrier du 29 mars 2023, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent a notifié à la société Guérin TP le décompte général portant un solde en sa défaveur à hauteur de 17 888,29 euros TTC, intégrant des pénalités au titre du retard dans la levée des réserves sur le fondement de l’article 20.2 du CCAP applicable au litige ainsi que la déduction de la somme de 2 469,12 euros TTC au titre de travaux de reprise pour mauvaise altimétrie et de la somme de 41 703,79 euros TTC au titre de la retenue de garantie. Par courrier du 25 avril 2023, la société Guérin TP a contesté le décompte général, demandant le règlement du solde de son marché en sa faveur à hauteur de 109 692, 22 euros TTC. Dans l’instance n°2302778, la société requérante doit être regardée comme demandant de fixer le solde du marché à la somme de 109 692,22 euros en sa faveur et de condamner l’EHPAD La résidence des reflets d’argent à lui verser la somme de 41 703,79 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 25 avril 2023, à titre subsidiaire de réduire le montant des pénalités de retard infligées à une somme n’excédant pas 5 000 euros. Par un titre exécutoire émis le 10 mai 2023, dont la société Guérin TP demande l’annulation dans l’instance n°2302779, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent a procédé au recouvrement de la somme de 83 407,59 euros au titre des pénalités infligées pour retard dans la levée des réserves.

Sur la jonction :

2. Les requêtes n°2302778 et n°2302779 susvisées concernent le même marché et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul jugement.

Sur le règlement du marché :

3. L’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. Il appartient au juge du contrat, en l’absence de décompte général devenu définitif, de statuer sur les réclamations pécuniaires des parties et de déterminer le solde de leurs obligations contractuelles respectives.

En ce qui concerne les pénalités pour retard dans la levée des réserves émises à la réception :

S’agissant du fondement des pénalités :

4. Aux termes des stipulations de l’article 20.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), relatif aux pénalités en cas de retard dans la levée des réserves émises à la réception de l’ouvrage : « Les réserves seront notifiées aux entrepreneurs des lots concernés assorties d’un délai à compter de la réception du procès-verbal pour remédier aux imperfections et malfaçons relevées. A défaut d’exécution des travaux de reprise dans le délai convenu, il sera appliqué une pénalité de 3/1000 du montant du lot concerné par jour calendaire de retard jusqu’à la date à laquelle l’ensemble des réserves aura été levé. / Dans le cas où les travaux de reprise n’auraient pas été réalisées dans le délai prescrit, le maître d’ouvrage se réserve le droit, 15 jours après mise en demeure restée infructueuse, de les faire exécuter aux frais et risques de l’entrepreneur. ».

5. En premier lieu, par courrier du 29 mars 2023, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent a notifié à la société Guérin TP le décompte général portant un solde en sa défaveur à hauteur de 17 888,29 euros TTC, intégrant notamment des pénalités au titre du retard dans la levée des réserves à hauteur de 83 407,59 euros sur le fondement de l’article 20.2 du CCAP applicable au litige. Au regard de ses écritures en défense, l’établissement s’est fondé sur l’absence de levée de la réserve portant sur la mise en conformité de la cuve de rétention des eaux pluviales. Le point 12.13 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoyait, au sein de la rubrique « 12 assainissement eaux pluviales » la fourniture et la pose d’une « réserve enterrée de 150 m3 type spirel de chez tubosider ». Par suite, les stipulations contractuelles étaient suffisamment claires et précises quant au type de réserve souhaitée par le pouvoir adjudicateur, excluant notamment la catégorie des réserves incendie qui n’ont pas d’usage dans l’assainissement des eaux pluviales. La fiche d’agrément de matériaux soumise par la société Guérin TP et validée le 30 mai 2017 par le bureau d’étude VRD Géodis, membre du groupement de maîtrise d’œuvre, faisait mention d’une réserve enterrée tubosider en référence au point 12.13 du CCTP, sans préciser le modèle retenu. Si la société requérante produit à l’instance la fiche technique d’une réserve « tubofire », correspondant à une réserve incendie, elle n’établit, ni même n’allègue que ce document était joint à la fiche d’agrément validée. En outre, si l’intéressée fait valoir que les différents plans d’exécution concernant le réseau d’assainissement des eaux pluviales qu’elle a établis et qui ont été visés par le bureau d’études Géodis prévoyaient un mode de fonctionnement de la citerne enterrée avec une cuve en permanence pleine, elle ne produit pas ces pièces à l’instance. En défense, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent fait valoir que le titulaire, en installant une cuve « tubofire », a confondu la cuve en régulation des eaux pluviales avec un dispositif contre le risque incendie. La cuve restant pleine en permanence au lieu de fonctionner en débit de fuite, le dispositif réalisé par la société Guérin TP a été jugé en conséquence non conforme aux prescriptions du CCTP et au dossier « loi sur l’eau » validé par la direction départementale des territoires et de la mer, lequel constitue une pièce contractuelle particulière selon les stipulations de l’article 4.1 du CCAP applicable. La mise en conformité du système de relevage des eaux pluviales a fait l’objet d’une réserve à la réception partielle des travaux par le maître d’ouvrage le 16 janvier 2020, lequel a mis en demeure à plusieurs reprises le titulaire de procéder aux travaux nécessaires à sa levée. Il résulte de l’instruction, qu’afin de prévenir les risques d’inondation, le maître d’ouvrage a accepté l’installation par la société Guérin TP d’une pompe vide cave à titre provisoire au mois de juillet 2022, laquelle a toutefois été déclarée hors service par l’EHPAD La résidence des reflets d’argent au mois de juillet 2023. Ainsi, il résulte de ce qui précède, qu’à la date d’établissement du décompte général le 29 mars 2023, la société Guérin TP n’avait pas procédé à la mise en conformité du relevage des eaux pluviales avec les stipulations du CCTP, ne permettant pas de lever la réserve portant sur cet élément.

6. Lorsque le cocontractant n’est que partiellement responsable d’un retard dans l’exécution du contrat, les pénalités applicables doivent être calculées seulement d’après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même.

7. En deuxième lieu, pour soutenir que le retard dans la levée de la réserve portant sur la mise en conformité du stockage des eaux fluviales ne lui est pas imputable, la société requérante soutient que les travaux ont dû être différés à cause des conséquences de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19. Par courrier du 14 janvier 2020, le maître d’ouvrage a notifié à la société Guérin TP la décision de réception partielle des travaux avec effet à la date du 13 décembre 2019 et lui a demandé de remédier aux imperfections et aux malfaçons relevées avant le 31 janvier 2020, soit antérieurement à l’apparition du contexte sanitaire lié au Covid-19. Si, par la suite, la société requérante est fondée à soutenir que cet événement présente, de par son caractère imprévisible et irrésistible, le caractère d’un cas de force majeure, elle fait valoir, d’une part, que lors des périodes de confinement du 17 mars au 11 mai 2020, du 30 octobre 2020 au 15 décembre 2020 et du 3 avril au 3 mai 2021, ses employés ne pouvaient venir réaliser leurs prestations sur le chantier et, d’autre part, qu’en dehors de ces périodes, elle s’est vue refuser l’accès au site de l’EHPAD La résidence des reflets d’argent compte tenu du risque sanitaire que la propagation du Covid-19 présentait pour ses résidents. Toutefois, l’intéressée n’établit pas l’impossibilité durant la totalité des périodes de confinement de réaliser les travaux nécessaires à la levée de la réserve portant sur la mise en conformité du stockage des eaux pluviales, dont la cuve est située à l’extérieur, alors que les mesures de confinement pour les périodes du 30 octobre 2020 au 15 décembre 2020 et du 3 avril au 3 mai 2021 prévoyaient des dérogations pour la poursuite de certaines activités, incluant les travaux publics. En outre, elle n’établit ni même n’allègue avoir présenté de demande de sursis ou d’une prolongation du délai. Par ailleurs, la décision de report de toutes les interventions non impératives prises par l’établissement le 4 juillet 2023 en raison d’un cas de Covid-19 est sans incidence dès lors qu’elle est postérieure à la période prise en compte pour l’infliction des pénalités. Par suite, il y a lieu de retenir 58 jours de retard dans la levée des réserves, correspondant à la période de premier confinement du 17 mars 2020 au 11 mai 2020, comme imputables à cet événement.

8. En troisième lieu, la société requérante soutient que les travaux de levée de réserves de la phase initiale du chantier ne pouvaient être réalisés avant l’exécution des travaux du lot électricité et de ceux de la phase 2 du lot VRD, lesquels relevaient d’autres intervenants. Il résulte de l’instruction que l’EHPAD La résidence des reflets d’argent a refusé la proposition d’avenant au marché initial du lot VRD de la société Guérin TP et a décidé de confier la seconde phase des travaux à une autre entreprise à la suite d’une procédure de consultation avec une mise en concurrence. Si le maître d’ouvrage admet qu’il y a pu avoir des interactions entre les marchés portant respectivement sur la phase initiale et la seconde phase du lot VRD, confiés à des titulaires distincts, les travaux suspendus à l’achèvement du dernier marché étaient limités à la réalisation de 50m2 de voirie et à la pose de deux candélabres, lesquels n’emportaient pas de conséquence sur la levée de la réserve portant sur la mise en conformité du stockage des eaux pluviales. Enfin, l’exécution des travaux du lot électricité était sans incidence sur la levée de cette dernière réserve.

9. En quatrième lieu, la société requérante soutient que le retard dans la levée des réserves est dû aux erreurs et aux malfaçons commises par le maître d’œuvre. La société Guérin TP fait valoir que le bureau d’études Géodis a commis une faute en ne relevant pas durant l’exécution du chantier la non-conformité de la cuve installée. Toutefois, la faute éventuelle d’un tiers lors de l’exécution du marché ne constitue pas une cause d’exonération d’application des pénalités de retard dans la levée des réserves émises à la réception. En outre, la société Guérin TP ne présente aucune conclusion tendant à engager la responsabilité du bureau d’études Géodis dans la présente instance.

10. En cinquième lieu, la société requérante soutient qu’elle a été contrainte de reporter à plusieurs reprises les interventions qu’elle avait planifiées, du fait des réponses tardives du maître d’ouvrage, de l’impossibilité de déplacer les véhicules stationnés aux emplacements des interventions et du refus injustifié par l’EHPAD La résidence des reflets d’argent des solutions de reprises de la cuve enterrée qu’elle a proposées, révélant que celui-ci n’exécute pas le contrat de bonne foi. Il résulte de l’instruction que la société Guérin TP a proposé une solution de reprise définitive consistant dans l’ajout d’une pompe de relevage avec prise en charge de la maintenance de cette pompe pendant une durée de dix ans puis la création d’un débit de fuite sur la cuve déjà en place. La société requérante affirme que ce dispositif offre un volume de rétention d’eau de 150 m3, qu’il n’est imposé ni dans le dossier « loi sur l’eau » ni dans aucune pièce du marché que la cuve installée doit rester totalement vide et qu’un volume d’eau restant dans la cuve sur une hauteur d'1,20m ne méconnait aucune prescription. Toutefois, le maître d’ouvrage, après avoir recueilli l’avis de la maîtrise d’œuvre, a rejeté la proposition de la société Guérin TP dès lors que ce dispositif, qui ne fonctionne pas en mode de rétention avec débit de fuite, était non sécurisé et inadapté au relevage des eaux pluviales, contrairement aux stipulations contractuelles et au dossier réglementaire dit « loi sur l’eau ». Par la suite, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent a mis en demeure à plusieurs reprises le titulaire de mettre l’installation de relevage des eaux pluviales en conformité. II résulte de ce qui précède que la société Guérin TP n’est pas fondée à soutenir que l’établissement aurait retardé de manière abusive la levée de la réserve portant sur la mise en conformité du relevage des eaux pluviales.

S’agissant du calcul et de la modération des pénalités :

11. Le lot n°16 VRD a été confié à la société Guérin TP pour un montant de 639 986,85 euros HT, augmenté par sept avenants à 695 063,24 euros HT. En application des stipulations de l’article 20.2 du CCAP, le montant des pénalités en cas de retard dans la levée des réserves émises à la réception de l’ouvrage, fixées à 3/1000e du montant du lot, s’élève à 2 085,19 euros par jour calendaire.

12. Les pénalités de retard infligées portent sur la période comprise entre le 31 janvier 2020, date de délai de reprise définie dans la décision de réception partielle du 16 janvier 2020, et le 29 mars 2023, date d’établissement du décompte général, soit d’une durée de 1 153 jours. Il résulte du point 6 qu’il y a lieu de retenir 58 jours de retard dans la levée des réserves, correspondant à la période de premier confinement du 17 mars 2020 au 11 mai 2020, comme imputables à cet évènement. Par suite, 1 095 jours de retard dans la levée de la réserve portant sur la mise en conformité du relevage des eaux pluviales restent imputables à la société Guérin TP.

13. Si la maîtrise d’œuvre a retenu un montant de pénalités de retard dans la levée des réserves à hauteur de 2 283 283,05 euros, la maîtrise d’ouvrage a ramené dans le décompte général le montant des pénalités dues à la somme totale de 83 407,59 euros. Si la société requérante fait valoir qu’une solution provisoire a été mise en place pour prévenir tout débordement, laquelle a été cependant défectueuse, et que l’EHPAD La résidence des reflets d’argent n’a pas exécuté le contrat de bonne foi, sans toutefois l’établir, il ne résulte pas de l’instruction, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que les pénalités infligées par l’EHPAD La résidence des reflets d’argent à la société Guérin TP, qui représentent approximativement 12 % du montant total du marché, atteindraient un montant manifestement excessif.

14. Il résulte de tout ce qui précède que l’EHPAD La résidence des reflets d’argent était fondé à appliquer à la société Guérin TP des pénalités pour retard dans la levée des réserves émises à la réception d’un montant de 83 407,59 euros. Par suite, les conclusions à fin d’annulation du titre exécutoire, émis le 10 mai 2023 par l’EHPAD La résidence des reflets d’argent tendant au recouvrement de la somme de 83 407,59 euros au titre des pénalités infligées, présentées par la société Guérin TP dans l’instance n°2302779 doivent être rejetées.

En ce qui concerne les travaux de reprise pour mauvaise altimétrie :

15. La réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserve et elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l’ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l’ouvrage. Elle interdit, par conséquent, au maître de l’ouvrage d’invoquer, après qu’elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l’ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation.

16. L’EHPAD La résidence des reflets d’argent a imputé à la société Guérin TP la somme de 2 469,12 euros TTC au titre de travaux de reprise pour mauvaise altimétrie au sein du décompte général établi le 29 mars 2023. Comme le soutient la société, la décision de réception partielle du 16 janvier 2020 n’intègre aucune réserve sur l’altimétrie des réseaux d’assainissement. L’établissement fait valoir que des difficultés techniques sont apparues lors du raccordement des travaux d’extension de l’ouvrage de la seconde phase des travaux, lesquelles n’avaient pas pu être détectées auparavant du fait de la transmission par la société requérante de plans de récolement erronés. Il résulte en effet du relevé du géomètre intervenu le 24 juin 2021 qu’il existe un écart de 24 cm par rapport au plan de récolement transmis par la société requérante au niveau du regard « EU ext2 » posé par l’intéressée lors des travaux de la phase initiale, conduisant à une pente de 1,4% du tronçon entre EU10 et EUext2, au lieu de 1%. Toutefois, le caractère erroné des plans transmis par la société Guérin TP ne faisait pas obstacle à la mesure des installations posées par l’entrepreneur lors des opérations de réception. Par suite, l’EHPAD La résidence des reflets d’argent n’est pas fondée à soutenir que les désordres liés à la mauvaise altimétrie d’une partie du réseau d’assainissement n’étaient pas apparents à la réception de l’ouvrage. Par ailleurs, l’établissement ne soutient pas que le marché public aurait prévu une extension de la responsabilité contractuelle du constructeur au-delà de la date de réception des travaux, ni n’invoque la circonstance que la réception aurait été acquise à la suite de manœuvres frauduleuses ou dolosives. En outre, le maître d’ouvrage n’établit, ni même n’allègue rechercher la responsabilité de la société requérante au titre de la garantie de parfait achèvement. Dès lors, en l’absence de réserve portant sur cet élément lors de la réception, le maître d’ouvrage ne pouvait imputer à la société Guérin TP la somme de 2 469,12 euros TTC au titre de travaux de reprise pour mauvaise altimétrie au sein du décompte général établi le 29 mars 2023.

En ce qui concerne la retenue de garantie :

17. D’une part, aux termes des stipulations de l’article 11.2 du CCAP applicable : « () La retenue de garantie est remboursée, un mois après l’expiration du délai de garantie de parfait achèvement et de bon fonctionnement le cas échéant sur demande expresse du titulaire du marché. () / Toutefois, si des réserves ont été notifiées à l’entreprise titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur garantie à première demande pendant le délai de garantie de parfait achèvement et de bon fonctionnement et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée. / Le maître d’ouvrage garde cependant la faculté de conserver cette garantie si des travaux importants ont été nécessaires pour lever la réserve dans un délai au plus égal au délai de garantie dont ces travaux sont à nouveau assortis. ».

18. D’autre part, aux termes des dispositions de l’article 122 du décret du 25 mars 2016 : « Le marché public peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu’une avance. / Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des modifications du marché public en cours d’exécution. / La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. () ». Il résulte de ces dispositions que la retenue de garantie applicable aux marchés de travaux a pour but de garantir contractuellement l’exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage et qu’en cas de carence de l’entreprise titulaire du marché, le maître d’ouvrage est en droit de prélever sur le montant des retenues de garantie pratiquées le coût des travaux effectués pour remédier aux malfaçons constatées lors de la réception des travaux.

19. Il résulte de ce qui précède que la réception partielle des travaux a été prononcée le 16 janvier 2020 notamment avec une réserve portant sur la mise en conformité du relevage des eaux pluviales, laquelle n’a pas été levée par le titulaire dans le délai imparti ni même postérieurement. En outre, la société Guérin TP n’établit pas que l’EHPAD La résidence des reflets d’argent aurait retardé de manière abusive la levée de cette réserve. Toutefois, le maître d’ouvrage ne justifie pas avoir fait exécuter les travaux de reprise nécessaires aux frais et risques de la société Guérin TP et ne produit aucun devis de nature à justifier leur coût. Cependant, compte-tenu du prix de 30 000 euros indiqué dans la décomposition du prix global et forfaitaire du lot pour la « réserve enterrée de 150 m3 type spirel de chez tubosider », il sera fait une juste appréciation du coût de réparation de la malfaçon résultant de la mise en conformité du relevage des eaux pluviales à hauteur de 30 000 euros HT, avec un taux de TVA à 20% soit un total de 36 000 euros. Il résulte de ce qui précède que la société Guérin TP est fondée à demander la condamnation de l’EHPAD La résidence des reflets d’argent à lui restituer la somme de 5 703, 79 euros TTC sur le solde de la retenue de garantie.

En ce qui concerne la fixation du solde :

20. Il résulte de tout ce qui précède que, compte-tenu des montants à réintégrer au crédit de la société requérante dans le décompte du marché du lot n°16 VRD soit les sommes de 2 469,12 euros TTC, déduite au titre des travaux de reprise pour mauvaise altimétrie et de 5 703, 79 euros TTC, au titre du solde de la retenue de garantie, le solde du marché doit être ramené de la somme 17 888,29 euros à la somme de 9 715,38 euros TTC au débit de la société Guérin TP.

Sur les frais liés au litige :

21. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société Guérin TP le versement à l’EHPAD La résidence des reflets d’argent de la somme demandée sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. De même, les conclusions présentées à ce titre par la société Guérin TP doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : Le montant du solde du marché du lot n°16 « voies et réseaux divers (VRD) » dans le cadre de la phase initiale des travaux de construction de l’EHPAD est arrêté à la somme de 9 715,38 euros TTC au crédit de l’EHPAD La résidence des reflets d’argent.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Guérin TP et à l’EHPAD La résidence des reflets d’argent à Conches-en-Ouche.

Délibéré après l’audience du 14 février 2025, à laquelle siégeaient :

— M^me Van Muylder, présidente,

— M. Cotraud, premier conseiller,

— M^me Favre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 mars 2025.

La rapporteure,

L. FAVRE

La présidente,

C. VAN MUYLDER Le greffier,

J.-B. MIALON

La République mande et ordonne au préfet de l’Eure en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2302778-2302779