T R I B U N A L JUDICIAIRE

D E D R A G U I G N A N

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O R D O N N A N C E D E R É F É R É

CONSTRUCTION

RÉFÉRÉ n° : N° RG 24/08053 – N° Portalis DB3D-W-B7I-KNSU

MINUTE n° : 2025/ 181

DATE : 26 Mars 2025

PRÉSIDENT : Monsieur Frédéric ROASCIO

GREFFIER : M. Alexandre JACQUOT

DEMANDEURS

Monsieur [C] [Y], demeurant [Adresse 11] (LUXEMBOURG)

représenté par M^e Jean-luc FORNO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, avocat postulant et M^e Valérie DESFORGES, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Monsieur [H] [Y], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Jean-luc FORNO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, avocat postulant et M^e Valérie DESFORGES, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

DEFENDEURS

Monsieur [P] [N], demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Alain-david POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Madame [D] [N], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Alain-david POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Monsieur [W] [N], demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Alain-david POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Association AFUL DES MAS DE GIGARO, dont le siège social est sis [Adresse 16]

représentée par M^e Joseph ANDREANI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

DÉBATS : Après avoir entendu à l’audience du 22 Janvier 2025, les parties comparantes ou leurs conseils ont été avisées que la décision serait rendue le 12 Mars 2025 puis a été prorogée au 26 Mars 2025. L’ordonnance a été rendue ce jour par la mise à disposition de la décision au greffe.

copie exécutoire à

M^e Joseph ANDREANI

M^e Jean-luc FORNO

M^e Alain-david POTHET

2 copies service des expertises

1 copie dossier

délivrées le :

Envoi par Comci à M^e Joseph ANDREANI

M^e Jean-luc FORNO

M^e Alain-david POTHET

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Le lotissement LES MAS DE GIGARO, organisé en association foncière urbaine libre (AFUL) dit DES MAS DE GIGARO, est situé sur la commune de [Localité 14] et regroupe dans son périmètre plusieurs lots, dont les suivants :

le mas numéro [Cadastre 6], constituant une maison d’habitation avec terrain, situé sur la parcelle cadastrée section BX numéro [Cadastre 10] et appartenant à Monsieur [C] [Y] et à Monsieur [H] [Y] ;le mas mitoyen numéro [Cadastre 7], constituant une maison d’habitation avec terrain, situé sur la parcelle section [Cadastre 12] numéro [Cadastre 8] et appartenant à Monsieur [P] [N], Madame [D] [N] et Monsieur [W] [N].

Monsieur [C] [Y] et Monsieur [H] [Y] considèrent que les travaux de prolongement de la terrasse des consorts [N], auxquels ils ont consenti et qui ont été autorisés le 18 janvier 2023 par le bureau de l’AFUL DES MAS DE GIGARO, ne correspondent pas au projet annoncé et suivant leurs assignations délivrées les 18 et 21 octobre 2024 aux consorts [N] et à l’AFUL DES MAS DE GIGARO, auxquelles ils se réfèrent à l’audience du 22 janvier 2025, Monsieur [C] [Y] et Monsieur [H] [Y] ont saisi le juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan aux fins de solliciter, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, de :

DESIGNER tel expert qui lui plaira avec pour mission de :

convoquer et entendre les parties,se rendre sur les lieux et les décrire, se faire communiquer, dans le délai qu’il estimera utile de fixer, tous documents et pièces qu’il jugera nécessaires à l’exercice de sa mission, examiner le projet d’extension de la terrasse tel qu’il a été soumis par les défendeurs propriétaires du mas n° [Cadastre 7] à l’avis des consorts [Y] et à l’autorisation du bureau de l’AFUL le 18 janvier 2023 (pièces n°4 et 5), examiner les travaux d’extension de la terrasse effectivement réalisés par les défendeurs, déterminer si les travaux réalisés par les défendeurs correspondent ou non au projet d’extension de la terrasse tel qu’il a été soumis à l’avis des consorts [Y] et à l’autorisation du bureau de l’AFUL le 18 janvier 2023 et le cas échéant, déterminer toutes les non-conformités affectant l’extension de la terrasse réalisée, donner tous éléments techniques et de fait permettant au juge de déterminer les responsabilités éventuellement encourues par les différents intervenants, donner son avis sur les travaux propres à remédier aux non-conformités constatés, en évaluer le coût en communiquant au besoin aux parties en même temps que son pré-rapport, des devis et propositions chiffrées concernant les travaux envisagés, et ce, en enjoignant les parties de formuler leurs observations écrites dans le délai d’un mois suivant la date de cette communication, donner au juge tous éléments techniques et de fait de nature à lui permettre de déterminer la nature et l’importance des préjudices subis par les demandeurs, et proposer une base d’évaluation, constater l’éventuelle conciliation des parties sans manquer dans ce cas d’en aviser le juge chargé du contrôle des expertises, faire toutes observations utiles au règlement du litige, établir un pré-rapport comportant devis et estimations chiffrées ;

FIXER la consignation à valoir sur la rémunération de l’expert ;

INDIQUER le délai dans lequel, sauf prorogation dûment sollicitée en temps utiles auprès du juge, l’expert devra déposer son rapport ;

RESERVER les dépens en ce compris les frais relatifs à la délivrance de la première assignation.

Suivant leurs conclusions notifiées par voie électronique le 20 janvier 2025, Monsieur [P] [N], Madame [D] [N] et Monsieur [W] [N] sollicitent de :

Sur la demande de Messieurs [C] et [H] [Y], PRENDRE ACTE de leurs vives protestations et réserves ;

Sur la demande de l’AFUL DES MAS DE GIGARO, à titre principal, la JUGER nulle ;

A titre subsidiaire, la DECLARER irrecevable ;

A titre infiniment subsidiaire, la DECLARER sans fondement ;

CONDAMNER Monsieur [C] [Y] et Monsieur [H] [Y] sous astreinte de 250 euros par jour de retard à consolider leur jardinière par eux construite, démontrant péril selon constat de commissaire de justice établi par Maître [M] [A] en date du 9 janvier 2025 ;

En tout état de cause, CONDAMNER l’AFUL DES MAS DE GIGARO à leur payer la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

S’ENTENDRE CONDAMNER aux entiers dépens.

A l’audience du 22 janvier 2025, Monsieur [P] [N], Madame [D] [N], et Monsieur [W] [N] se réfèrent à leurs conclusions en indiquant maintenir leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 novembre 2024, l’association foncière urbaine libre (AFUL) DES MAS DE GIGARO, prise en la personne de son représentant légal, sollicite, au visa des articles 835, 145 du code de procédure civile, 544 du code civil et de la jurisprudence, de :

A titre principal, CONDAMNER in solidum Monsieur [P] [N], Madame [D] [N], et Monsieur [W] [N] à déposer les groupes extérieurs de climatisation posés sans autorisation et mettre en conformité la terrasse au projet de travaux de décembre 2022 (pièce [Y] n° 7) autorisé par le syndicat et par les époux [Y] sous astreinte de 150 euros par jour de retard passé le délai de deux mois à compter de la signification de la décision à intervenir ;

A titre subsidiaire, FAIRE DROIT à la demande d’expertise judiciaire des époux [Y] et désigner tel expert qui plaira à la juridiction à son contradictoire ;

DEBOUTER Monsieur [P] [N], Madame [D] [N], et Monsieur [W] [N] de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ;

CONDAMNER in solidum Monsieur [P] [N], Madame [D] [N], et Monsieur [W] [N] à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER in solidum Monsieur [P] [N], Madame [D] [N], et Monsieur [W] [N] aux dépens.

Suivant ses conclusions notifiées par voie électronique le 21 janvier 2025, auxquelles elle se réfère à l’audience du 22 janvier 2025, l’association foncière urbaine libre (AFUL) DES MAS DE GIGARO, prise en la personne de son représentant légal, reprend les mêmes prétentions, à l’exception dans son dispositif de la demande principale de déposer les groupes extérieurs de climatisation et de mise en conformité de la terrasse.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, il est renvoyé aux écritures des parties conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

DISCUSSION

Sur l’exception de nullité et l’irrecevabilité de l’action de l’AFUL

Il est relevé que la procédure de référé est une procédure orale pour laquelle le principe des conclusions récapitulatives n’est pas applicable. Aussi, l’AFUL LES MAS DE GIGARO n’a pas expressément abandonné à l’audience ses prétentions formées le 14 novembre 2024, même si elle dépose uniquement à son dossier les dernières conclusions du 21 janvier 2025. La juridiction reste ainsi saisie de l’ensemble des demandes présentées.

Les consorts [N] soutiennent que le syndicat n’a pas autorisé l’AFUL défenderesse à agir dans le cadre de la présente procédure conformément aux statuts. Il ajoute subsidiairement que l’AFUL est irrecevable à agir au vu de sa perte de capacité à ester en justice, en l’absence de preuve de la mise en conformité des statuts par la publicité en Préfecture et alors que les modalités de distraction d’un de ses immeubles ne sont pas prévues par les statuts en contrariété avec l’article 3 du décret 2006-504 du 3 mai 2006.

L’AFUL DES MAS DE GIGARO, après avoir rappelé la valeur contractuelle du cahier des charges à l’égard des colotis et la compétence du juge des référés pour ordonner la démolition/remise en état sur le fondement de l’article 835 du code de procédure civile, soutient sa qualité à agir à raison de l’objet de l’association fixé par ses statuts.

Aux termes de l’article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte :

le défaut de capacité d’ester en justice ; le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ;le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Il est constant qu’en matière d’association foncière urbaine libre, la capacité d’ester en justice est déterminée par les statuts de ladite association et qu’un défaut de cette nature constitue une cause de nullité de fond des actes émis.

En l’espèce, les statuts produits par l’AFUL DES MAS DE GIGARO, mis à jour par assemblée générale extraordinaire du 20 avril 2019, ne sont pas signés et il n’est pas prouvé leur publication auprès de la Préfecture.

Si cette publication des statuts modificatifs n’a pas nécessairement d’impact sur la capacité à agir de l’AFUL (voir en ce sens Cass.Civ.3ème, 9 juillet 2014, numéro 13-09.077), cette dernière ne produit cependant pas les statuts initiaux qui doivent être publiés conformément à l’article 8 de l’ordonnance 2004-632 du 1er juillet 2004 de sorte qu’il n’est pas justifié de sa capacité à agir.

En tout état de cause, les statuts produits stipulent en son article 8. que le syndicat a notamment pour pouvoir de décider de toute procédure, transaction, désistement, l’association étant représentée par son président. Les pouvoirs du président, dans l’article 7.1. des statuts, confirment que ce dernier représente l’association en justice. Il doit en être déduit que le syndicat peut seul décider de l’engagement d’une procédure judiciaire.

Or, il n’est pas versé aux débats la délibération du syndicat autorisant l’association à agir en justice.

Dès lors, c’est justement que les consorts [N] soutiennent le défaut de capacité à agir de l’AFUL dans le cadre de la présente instance de référé.

Il ne peut être considéré que le président serait habilité à représenter l’AFUL, simple défenderesse à la présente instance, alors que cette dernière soutient, y compris dans ses dernières conclusions du 21 janvier 2025, la demande de désignation d’un expert ainsi que la caractérisation d’un trouble manifestement illicite résultant des constructions en litige des consorts [N].

Les conclusions émises les 14 novembre 2024 et 21 janvier 2025 par l’AFUL défenderesse seront en conséquence annulées par application de l’article 117 précité.

La fin de non-recevoir soulevée par les consorts [N] et les demandes au fond de l’AFUL de démolition/remise en état sont sans objet.

Sur la demande principale de désignation d’un expert

Les consorts [Y] se fondent sur l’article 145 du code de procédure civile, qui dispose : « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

Il est constant que l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en œuvre des dispositions de l’article 145 précité.

Il appartient au juge saisi de l’application de ce texte de caractériser le motif légitime d’ordonner une mesure d’instruction sans toutefois procéder préalablement à l’examen de la recevabilité d’une éventuelle action, non plus que de ses chances de succès sur le fond.

Il suffit de constater qu’un tel procès est possible, qu’il a un objet et un fondement suffisamment déterminés, que sa solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée et que celle-ci ne porte aucune atteinte illégitime aux droits et libertés fondamentaux d’autrui. De plus, le litige potentiel ne doit pas être manifestement voué à l’échec.

Les requérants versent aux débats, outre les pièces relatives à la construction en litige des consorts [N], les procès-verbaux de constat de commissaire de justice des 31 janvier et 21 février 2024, lesquels établissent :

que, depuis le fonds des requérants, le deck en bois dépasse du muret délimitant la plate-forme de la terrasse du mas [Cadastre 6] d’une cinquantaine de centimètres ;qu’une murette en pierres maçonnées se situe en retrait du deck en dessous de la terrasse ;que le deck repose sur des cales posées sur des parpaings et sur des cales en bois superposées manifestement non maçonnées ;qu’un groupe extérieur de climatisation apparaît sous la partie centrale sur une dallette en béton.

A raison des doutes sur la conformité de ces installations à l’autorisation donnée par l’AFUL, il est caractérisé l’existence d’un litige potentiel et les consorts [N], en leur qualité de colotis mitoyens, ont un motif légitime à voir instaurer une mesure d’expertise pour établir les faits en lien avec ce litige.

Il sera donné acte aux consorts [N] de l’expression de leurs plus vives protestations et réserves, lesquelles n’impliquent aucune reconnaissance de leur responsabilité.

L’expertise sera ordonnée au contradictoire de l’ensemble des parties et avec la mission précisée au dispositif de la présente ordonnance, reprenant pour l’essentiel la mission proposée par les requérants. Sur les préjudices en particulier, il sera prévu que l’expert détermine le coût des éventuels travaux réparatoires sur la base des devis fournis par les parties, ou à défaut qu’il l’évalue. Il n’apparaît toutefois pas opportun que l’expert détermine lui-même la nature et l’importance des préjudices subis par les demandeurs en proposant une base d’évaluation, l’expert étant plus opportunément chargé de donner son avis sur les préjudices ainsi invoqués. Les consorts [Y] seront déboutés du surplus de leur demande sur ce point.

De plus, pour la détermination des travaux réparatoires, il sera demandé à l’expert dans quelle mesure il a été pris en compte l’ensemble des préjudices pouvant être invoqués tant par les requérants que par les autres parties, et ce afin que la juridiction éventuellement saisie puisse être éclairée sur le choix de la solution réparatoire la plus adaptée.

Sur la demande reconventionnelle

Aux termes de l’article 835 du code de procédure civile, « le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

Les consorts [N] soutiennent que les consorts [Y] ont établi une jardinière constituée de pierre, remplie de terre et complantée de lauriers, qui se trouve désolidarisée du mur délimitant la terrasse, n’ayant plus de support intérieur et se trouvant en équilibre au-dessus des parties communes constituées du talus et de la voie d’accès au lotissement, ce que prouve le procès-verbal de constat de commissaire de justice du 9 janvier 2025 que les défendeurs versent aux débats.

Néanmoins, il est relevé que les éléments sont manifestement insuffisants d’une part pour confirmer une dangerosité de la jardinière en litige, sur la base d’un seul procès-verbal de constat de commissaire de justice, d’autre part pour attribuer la responsabilité de la pose de cette jardinière aux consorts [Y] d’autant qu’il n’est pas clairement déterminé si elle située sur leurs parties privatives ou sur une partie commune appartenant à l’AFUL, les consorts [N] n’ayant d’ailleurs pas saisi l’AFUL elle-même d’une telle difficulté pouvant le cas échéant impliquer les parties communes du lotissement.

Il n’est pas démontré le trouble manifestement illicite ou le risque de dommage imminent visé à l’alinéa 1er de l’article 835, ni l’obligation de faire non sérieusement contestable à imputer aux consorts [Y] selon l’alinéa 2 du même texte.

Il n’y a pas lieu à référé sur cette demande reconventionnelle et les consorts [N] en seront déboutés.

Sur les demandes accessoires

Les dépens de l’instance de référé seront laissés à la partie qui a intérêt à la mesure d’expertise, à savoir les consorts [Y] par application de l’article 696 du code de procédure civile. Il est rappelé d’une part que les dépens ne peuvent être réservés dans l’attente d’une instance au fond dont le principe n’est pas certain, d’autre part que la partie défenderesse à une mesure d’expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme partie perdante au sens de l’article 696 précité. Il ne sera pas inclus dans les dépens de la présente instance les tentatives d’assignation des 27 et 30 septembre 2024 n’ayant pu être délivrées aux consorts [F] décédés dans la mesure où les consorts [Y] ont pris la décision, de manière unilatérale, sans recherche approfondie quant à la propriété des lots en litige, et surtout sans réelle tentative de règlement amiable du litige, d’adresser ces assignations en référé. Les consorts [Y] seront ainsi déboutés de leur demande en ce sens.

Par ailleurs, l’équité ne commande pas de condamner l’une des parties à payer à l’autre ses frais irrépétibles de sorte qu’il ne sera pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et que les consorts [N] seront déboutés de leur demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

Nous, juge des référés, statuant après débats en audience publique, par décision contradictoire, exécutoire de droit et en premier ressort :

ORDONNONS la nullité des conclusions notifiées les 14 novembre 2024 et 21 janvier 2025 par l’association foncière urbaine libre (AFUL) DES MAS DE GIGARO, prise en la personne de son représentant légal.

ORDONNONS une expertise et désignons pour y procéder :

Madame [X] [O]

[Adresse 9]

Tél : [XXXXXXXX01] [Localité 17]. : 06.84.77.60.17

Mèl : [Courriel 13]

laquelle aura pour mission, après avoir pris connaissance du dossier, s’être fait communiquer tous documents utiles, avoir entendu les parties ainsi que tout sachant :

— se rendre sur les lieux en litige [Adresse 15] à [Localité 14] (lots 232 et 233),

— décrire sommairement les deux villas en litige,

— examiner le projet d’extension de la terrasse tel qu’il a été soumis par les propriétaires du mas numéro [Cadastre 7] à l’avis des consorts [Y] et à l’autorisation du bureau de l’AFUL le 18 janvier 2023,

— examiner les travaux d’extension de la terrasse effectivement réalisés par les défendeurs,

— déterminer si les travaux réalisés par les défendeurs correspondent ou non au projet d’extension de la terrasse tel qu’il a été soumis à l’avis des consorts [Y] et à l’autorisation du bureau de l’AFUL le 18 janvier 2023 et le cas échéant, déterminer toutes les non-conformités affectant l’extension de la terrasse réalisée,

— donner tous éléments techniques et de fait permettant au juge de déterminer les responsabilités éventuellement encourues par les différents intervenants,

— déterminer, notamment grâce à des devis fournis par les parties, la nature, la durée et le coût des travaux propres à remédier aux désordres ou éventuelles non-conformités et donner son avis sur leur contenu ; dans l’hypothèse où les parties ne fournissent pas les devis attendus, procéder à une estimation du coût des travaux de reprise ; donner son avis sur l’ensemble des préjudices invoqués par la partie demanderesse ; pour la détermination des travaux réparatoires, indiquer dans quelle mesure il a été pris en compte l’ensemble des préjudices invoqués par chacune des parties,

— faire toute observation jugée utile à la manifestation de la vérité,

DISONS que l’expert fera connaître sans délai s’il accepte la mission,

DISONS que l’expert sera autorisé à recourir aux services d’un sapiteur de son choix dans une spécialité qui n’est pas la sienne,

DISONS qu’à la fin de ses opérations, l’expert adressera un pré-rapport aux parties et leur impartira un délai leur permettant de lui faire connaître leurs observations,

DISONS qu’il répondra aux dites observations en les annexant à son rapport définitif,

DISONS que l’expert commis convoquera les parties par lettre recommandée avec accusé de réception à toutes les réunions d’expertise avec copie par lettre simple aux défenseurs, leurs convenances ayant été préalablement prises,

DISONS toutefois que, dans l’hypothèse où l’expert aurait recueilli l’adhésion formelle des parties à l’utilisation de la plate-forme OPALEXE, celle-ci devra être utilisée pour les convocations, les communications de pièces et plus généralement pour tous les échanges,

DISONS que Monsieur [C] [Y] et Monsieur [H] [Y] verseront au régisseur d’avances et de recettes du tribunal une provision de 3000 euros (TROIS MILLE EUROS) à valoir sur la rémunération de l’expert, dans le délai de DEUX MOIS à compter de la notification de la présente décision, sauf dans l’hypothèse où une demande d’aide juridictionnelle antérieurement déposée aurait été accueillie, auquel cas les frais seront avancés par l’Etat,

DISONS qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, la désignation de l’expert sera caduque,

DISONS que, lors de la première réunion des parties, l’expert dressera un programme de ses investigations et évaluera le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours,

DISONS qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au juge la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours, et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire,

DISONS que l’expert devra déposer son rapport dans le délai de SIX MOIS suivant la date de la présente ordonnance,

DISONS qu’en cas de refus, carence ou empêchement, il sera procédé à son remplacement par simple ordonnance rendue d’office ou à la demande de la partie la plus diligente,

DISONS que l’expert devra aviser le tribunal d’une éventuelle conciliation des parties,

DISONS que le contrôle des opérations d’expertise sera assuré par le magistrat désigné pour assurer ce rôle par le président du tribunal judiciaire de Draguignan,

DONNONS acte aux consorts [N] de l’expression de leurs plus vives protestations et réserves,

DISONS n’y avoir lieu à référé sur la demande de Monsieur [P] [N], Madame [D] [N] et Monsieur [W] [N] de consolidation de la jardinière et les DEBOUTONS de ce chef,

LAISSONS les dépens de l’instance à la charge de Monsieur [C] [Y] et Monsieur [H] [Y],

DISONS n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETONS le surplus des demandes.

Ainsi jugé et prononcé par mise à disposition au greffe les jour, mois, an susdits.

LE GREFFIER LE PRESIDENT